文/ 浙江省泰順縣人民法院 鄒挺謙
公共政策的保留是締約國不予承認和執(zhí)行國際商事仲裁的合法理由之一。由于公共政策概念的模糊和不確定性,我國在該領域的理論研究較為薄弱,致使在承認和執(zhí)行國際商事仲裁的立法和司法實踐中均存在一些困難和問題。隨著國際商事糾紛的增多和國際商事仲裁的廣泛使用,將有越來越多的國際商事仲裁根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定申請我國法院承認和執(zhí)行。因此,有必要對公共政策的保留做深入的研究和分析。
公共政策一詞本身就是一個非常模糊和十分復雜的概念,大陸法系國家有稱之為公共秩序和善良風俗,在一些英美法系國家稱之為公共政策(PublicPolicy)。由于公共政策具有可變性、相對性和不確定性的因素,國際上也沒有給它下過一個完整和準確的定義。而各國關于公共政策的考量,大多基于道德、社會利益和國際利益等三個方面的因素。
公共政策制度是和國際私法的諸制度、規(guī)則共同發(fā)展起來的。早在13、14世紀時,意大利學者巴托魯斯提出“法則區(qū)別說”(TheoryofStatutes),其中就已有公共政策的萌芽。到了17世紀,荷蘭學者胡伯(Huber)提出“國際禮讓說”時,公共政策保留制度已經(jīng)發(fā)展得比較成熟。1804年的《法國民法典》第6條規(guī)定了:“個人不得以特別的約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”此后,世界大部分國家均在成文法中規(guī)定了公共秩序保留制度,它也成為各國立法和司法中排除外國法適用的一項重要制度。
1958年6月10日在美國簽署的《聯(lián)合國承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(又稱《紐約公約》),也明確規(guī)定了公共政策保留制度,其第五條第二款規(guī)定,“倘申請承認及執(zhí)行所在國之主管機關認定有下列情形之一,亦得拒不承認及執(zhí)行公斷裁決:(甲)依該國法律,爭議事項系不能從公斷解決者;(乙)承認或執(zhí)行裁決有違該國公共政策者”。這一規(guī)定表明,在國際商事仲裁領域,公共政策可以作為拒絕承認和執(zhí)行裁決的法定理由。
根據(jù)上述條款的規(guī)定,以公共政策作為國際商事仲裁承認和執(zhí)行的對抗,既可以由當事人提出,也可以由所在國主管機關(法院)主動提出,審查程序的啟動比較容易。同時,由于《紐約公約》沒有對其含義、范圍和具體內(nèi)容作出規(guī)定和解釋,因此,在具體的案件中,裁決是否違反公共利益,完全由各國法院裁量,即法院在此當中具有很大的自由裁量權。當然,也正是由于本條款的存在,使所在國法院能夠合法地以“公共政策”為由而排除國際仲裁的承認和執(zhí)行,起到了“安全閥”的作用,從而使《紐約公約》在全世界較為廣泛的范圍得到承認。
越來越多的國家接受了國際公共政策和國內(nèi)公共政策的分類,認為狹隘的民族主義和本國利益的觀點不能成為阻止國際仲裁在本國承認和執(zhí)行的理由,而主動地通過修改國內(nèi)立法或通過司法審判將公共政策小心地定義到“國際公共政策”上來。
近年來,在各國承認和執(zhí)行國際商事仲裁的實踐中,公共政策保留制度呈現(xiàn)出了新的情況和新變化。主要有:
《紐約公約》第五條第二款(乙)十分明確地規(guī)定了公共政策是“該國公共政策”,而近年來的實踐已逐步定位為“國際公共政策”。從法律解釋學的角度考察,這是一種目的性限縮的解釋方法。這一方法,得到了國際法律協(xié)會(InternationalLawAssociation,簡稱ILA)的認可。ILA2002年發(fā)布的有關“公共政策”的建議,被認為是最佳定義。ILA建議的綜述部分第1條第(d)款將“國際公共政策”指定為由國家認可的一系列原則和規(guī)范,有程序上的國際公共政策和實體上的國際公共政策。同時,它包括:與公正或道德有關的基本原則;為國家不可或缺的政治、社會或經(jīng)濟利益服務的規(guī)則;國家尊重其他國家或國際組織的義務。與此同時,越來越多的國家接受了國際公共政策和國內(nèi)公共政策的分類,認為狹隘的民族主義和本國利益的觀點不能成為阻止國際仲裁在本國承認和執(zhí)行的理由,而主動地通過修改國內(nèi)立法或通過司法審判將公共政策小心地定義到“國際公共政策”上來。
由于公共政策的含義不清,在實踐中,當事人比較喜歡援引公共政策以對抗仲裁裁決,但成功的為數(shù)不多。據(jù)美國人馮·登·伯格統(tǒng)計,在140多件援引公共政策抗辯案件中,僅有5件基于公共政策拒絕執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決。這表明,在國際領域,公共政策保留的適用范圍受到嚴格限制。美國法院在審理“Parsons訴PAKTA”案中認為,對《紐約公約》中公共政策的理解應予狹義的解釋(anarrowconstruction),法院還指出,“只有執(zhí)行裁決違反法院的最基本的道德觀念和公平理念的,法院才應根據(jù)公共秩序拒絕執(zhí)行?!泵绹ㄔ涸诒景钢写_立的解釋公共政策的原則,成為一種司法慣例。而德國法院在適用公共政策時,則采用較為科學的客觀說,依照《德國民事訴訟法典》,只有在承認仲裁裁決的結(jié)果將明顯違背德國法的基本原則,特別是不符合基本法的,德國法院才可不予承認。瑞士法院指出,只有在關于公正的固有觀念被不可容忍的方式侵害或關于瑞士法律的基本原則被無視的情況下,才可認為違反了公共政策。許多歐洲國家的法院也持同樣的立場。這說明,限制適用公共政策成為一種國際趨勢。
我國多部法律涉及公共政策的規(guī)定,大多表述為“公共利益”或“社會公共利益”。從立法原意判斷,與“公共政策”在內(nèi)涵上大體相同。從實體法看,以下法律規(guī)定了公共政策。
《民法通則》在第八章“涉外民事關系的法律適用”第150條規(guī)定,“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益?!?/p>
《物權法》第7條規(guī)定,“物權的取得和行使,應當遵守法律,尊重社會公德,不得損害公共利益和他人合法權益?!?/p>
《合同法》第7條規(guī)定,“訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德,不得擾亂社會經(jīng)濟秩序,損害社會公共利益。”
上述條文中所謂的“公共利益”或“社會公共利益”,雖在不同的法律中出現(xiàn),但所指向的都是我國的公共政策。其他實體性法律也有類似的規(guī)定,如《外資企業(yè)法》第4條第2款,《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條第3款,《對外貿(mào)易法》第16條第(1)項和第26條第(1)項等等。這些法律,均涉及我國公共政策尤其是社會公共利益的問題,但對于其具體內(nèi)涵以及如何定義,相關法律并沒有作進一步的表述。
相關程序法對于公共政策的相關規(guī)定也有涉及?!渡嫱饷袷路申P系適用法》第5條規(guī)定,“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的,適用中華人民共和國的法律。”這是關于我國法院審理涉外民事案件適用法律的具體規(guī)定,表明公共政策的保留也是排除外國法適用的一項基本原則。
《仲裁法》第58條規(guī)定,“人民法院認定該裁決違背社會公共利益的,應當裁定撤銷?!彪m然仲裁法在立法時,并沒有考慮和《紐約公約》的銜接,沒有對執(zhí)行《紐約公約》作出國內(nèi)法上的制度安排,但這一條款,仍與公約第5條第2款(乙)項規(guī)定是一致的。
2012年修訂的《民事訴訟法》第274條規(guī)定,對我國涉外仲裁機構的裁決,“人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執(zhí)行?!睂τ趪庵俨脵C構裁決,該法第283條規(guī)定,“應當依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約,或者按照互惠原則辦理?!?/p>
從上述的情況看,雖然我國現(xiàn)行法律有涉及關于公共政策的立法規(guī)定,但從承認和執(zhí)行國際商事仲裁如何適用公共政策保留方面,并沒有作出相應的具體規(guī)定。因此,在我國承認與執(zhí)行《紐約公約》時,還必須引用公約第5條的規(guī)定。人民法院在具體辦理申請承認和執(zhí)行國際商事仲裁裁決時,必須遵循兩個司法文件的規(guī)定,即1987年《最高人民法院關于執(zhí)行我國加入的<承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約>的通知》(法經(jīng)發(fā)〔1987〕5號)和1995年最高人民法院《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》(法發(fā)18號)。
1.美國制作公司、湯姆·胡萊特公司與中國婦女旅行社演出合同糾紛仲裁裁決不予執(zhí)行案。美國制作公司、湯姆·胡萊特公司與中國婦女旅行社發(fā)生演出合同糾紛,美國公司以中國婦女旅行社拖欠應付款為由依合同仲裁條款向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁,仲裁庭最終裁決中國婦女旅行社向美國公司支付所欠款項的70%。美國公司向北京市第一中級人民法院申請執(zhí)行仲裁裁決。北京一中院請示北京市高級人民法院,北京市高級人民法院報請最高人民法院,最高人民法院作出(1997)35號批復。該案案情為:“1992年8月28日美國制作公司和湯姆·胡萊特公司因雇傭美國演員來華演出簽訂《合同與演出協(xié)議》。該《合同與演出協(xié)議》第2條B款中明確規(guī)定:‘演員們應盡全力遵守中國的規(guī)章制度和政策并圓滿達到演出的娛樂效果。’同年9月9日該兩公司又簽訂‘合同附件’。該‘合同附件’第7條第2款中規(guī)定:‘中國有權審查和批準演員演出的各項細節(jié)?!绹鴥晒疽罁?jù)上述合同與協(xié)議于1992年12月23日與中國婦女旅行社簽訂了來華演出的《合同與協(xié)議》。約定美國南方樂隊自1993年1月25日到同年2月28日在華演出20至23場。但是,在演出活動中,美方演員違背合同協(xié)議約定,不按報經(jīng)我國文化部審批的演出內(nèi)容進行演出,演出了不適合我國國情的‘重金屬歌曲’,違背了我國的社會公共利益,造成了很壞的影響,被我文化部決定停演。由此可見,停演及演出收入減少,是由演出方嚴重違約造成的。”據(jù)此,最高人民法院認為,“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(94)貿(mào)仲字第0015號裁決書無視上述基本事實,是完全錯誤的。人民法院如果執(zhí)行該裁決,就會損害我國的社會公共利益。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條第二款的規(guī)定,同意你院對該仲裁裁決不予執(zhí)行的意見。”
2.濟南永寧制藥股份有限公司申請對ICC仲裁裁決拒絕承認及執(zhí)行案。
1995年,最高人民法院發(fā)出法發(fā)[1995]18號《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》,要求對國外的裁決不予執(zhí)行或者拒絕承認和執(zhí)行之前,要報經(jīng)轄區(qū)高級人民法院審查后報最高人民法院,經(jīng)最高人民法院答復后方可裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認和執(zhí)行。這就以司法文件的形式確立了嚴格的內(nèi)部審核程序,而永寧公司案正是實行這一制度后,我國法院對外國仲裁裁決拒絕承認和執(zhí)行的第一案。由于其意義重大,因此格外受到關注。
永寧公司和三個外方公司產(chǎn)生租賃合同糾紛,三外方公司向國際商會仲裁院(ICC)提出仲裁申請。國際商會仲裁院仲裁庭審理后,裁決永寧公司賠償三申請人645萬余美元,賠償中國法院的訴訟費及其他費用,負擔仲裁費用等。裁決作出后,三申請人向濟南市中級人民法院申請承認和執(zhí)行。永寧公司以承認和執(zhí)行該裁決會違反我國公共政策為由,請求不予承認和執(zhí)行。濟南中院認為,第一,永寧公司和合資公司的爭議,由于合資公司不是合資合同的當事人,不是仲裁協(xié)議的簽約主體,不受仲裁條款的約束;第二,仲裁庭對永寧公司向中國法院申請財產(chǎn)保全的正當性和合法性問題進行審理,并裁決了永寧公司與合資公司在中國法院進行訴訟的訴訟費負擔問題,均屬于裁決了依照中國法律不能通過仲裁解決的爭議事項;第三,承認和執(zhí)行該裁決違反我國的公共政策。仲裁庭認為中國法院財產(chǎn)保全不具有合法性及對土地租賃訴訟不具有管轄權,否定了中國法院生效判決的既判力,損害了司法主權和法院的司法管轄權。最高法院經(jīng)研究后,以[2008]民四他字第11號《最高人民法院關于不予承認和執(zhí)行國際商會仲裁院仲裁裁決的請示的復函》,同意山東省高級人民法院的意見,對該仲裁裁決拒絕承認和執(zhí)行。
曼氏(香港)有限公司申請承認及執(zhí)行倫敦糖業(yè)協(xié)會仲裁裁決案。
中國糖業(yè)酒類集團公司與ED&F曼氏(香港)有限公司因原糖銷售合同的履行發(fā)生爭議,曼氏公司向倫敦糖業(yè)協(xié)會申請仲裁,2001年8月6日,倫敦糖業(yè)協(xié)會作出仲裁裁決中糖公司向曼氏公司支付賠償金及利息。2002年1月22日,曼氏公司向北京市第一中級人民法院提出承認和執(zhí)行該仲裁裁決的申請,中糖公司提出雙方從事境外期貨交易未經(jīng)批準,屬于規(guī)避法律的非法行為,違反了我國公共政策,應不予承認與執(zhí)行。北京一中院、北京高院均認為不應予以承認和執(zhí)行,高院向最高法院的請示中認為“期貨交易行為違反了我國法律禁止性規(guī)定。仲裁裁決認可了雙方通過規(guī)避中國期貨交易管理法規(guī),非法從事境外期貨交易取得的非法利益,違反了我國法律的強制性規(guī)定,構成了對我國公共政策的違反。……以拒絕承認與執(zhí)行”。而最高人民法院的態(tài)度卻與之完全不同,在(2003)民四他字第3號復函中,最高人民法院明確表示:“中糖公司未經(jīng)批準擅自從事境外期貨交易行為,依照中國法律無疑應當認定無效。但違反我國法律的強制性規(guī)定不能完全等同于違反我國的公共政策?!睆秃M一步指出,本案不存在《紐約公約》第五條第二款規(guī)定的不可仲裁及承認等執(zhí)行該判決將違反我國公共政策的情形。因此,根據(jù)《紐約公約》第五條的規(guī)定,應當承認與執(zhí)行本仲裁裁決。
上述三個案件,均為我國法院適用公共政策對國際商事仲裁予以承認執(zhí)行或拒絕承認執(zhí)行的典型案件,總體看來,它們有以下共同特征:
首先,這三個案件都經(jīng)過最高人民法院的研究,反映了我國最高司法機關的觀點。雖然我國不是判例法國家,但最高人民法院是國家的最高審判機關,具有“監(jiān)督下級法院審判工作”的職能,它的意見和所判決的案件,因具有權威性,成為全國地方法院的主要參考依據(jù)之一。因此,從這三個案件中抽象出來的規(guī)則,可以看出我國最高司法機關對于公共政策在承認與執(zhí)行國際商事仲裁裁決中的意見。在國家立法尚不完備的情況下,完全可以以此規(guī)則作為審判工作的依據(jù)。
其次,這三個案件分別確立了不同的處理規(guī)則。中國婦女旅行社一案中表明,公共政策是我國的社會公共利益,尤其是必須不能違背我國的善良風俗。曼氏(香港)公司一案表明,當事人的行為雖然違背了我國法律的強制性規(guī)定,但這并不必然構成對我國公共政策的違反。同時,在此案的批復中,最高法院用公共政策取代了常用的“社會公共利益”一詞,顯示了我國民事審判工作與國際慣例的趨同性,對本案的承認與執(zhí)行,顯示出我國法院對國際仲裁的尊重。永寧公司一案表明,專屬于中國法院的財產(chǎn)保全權利、訴訟費用決定權和發(fā)生既判力的判決文書內(nèi)容,當然不能成為國際仲裁所審理和裁決的對象,否則,必然構成對我國公共政策的違反。這也是首次適用這個“安全閥”機制捍衛(wèi)我國司法主權的成功典型案件之一。這些案件所運用的處理規(guī)則,雖然處在不同的階段,但也可從中看到我國法院對公共政策保留的基本觀點,可成為今后處理類似糾紛的重要參考依據(jù)之一。
再次,上述案件分別適用了公共政策不同的學說。關于締約國適用公共政策保留時,往往有“主觀說”“客觀說”“程度說”等。“主觀說”往往僅注重仲裁裁決審理的行為本身的“可惡性”和“有害性”,而中國婦女旅行社一案中,法院認為“重金屬歌曲”的演出已經(jīng)違反了我國的公共利益,即善良風俗,故不予執(zhí)行仲裁裁決。這是比較典型的適用“主觀說”作出的判決。在曼氏(香港)公司一案中,雖然法院也確認當事人未經(jīng)批準從事境外期貨交易屬于違反了法律禁止性規(guī)定的違法行為,但同時又認為,這并不當然構成對公共政策的違反。這說明,最高法院已經(jīng)在尋求一種較為客觀的標準,即法人的商業(yè)行為并不一定構成對公共政策的違反。因為在大部分國家,公司企業(yè)從事跨國期貨交易并不需要行政當局審批。因此,法人的違法行為并不一定構成對國家的公共政策的違反。這個觀點,與公共政策的“客觀說”有異曲同工之妙。而公共政策的“客觀說”,有利于減少公共政策保留的適用,從而尊重國際商事裁決的終局性。從“程度說”角度理解,對于公共政策的一般違反并不構成公共政策的保留,而只有嚴重違反公共政策的仲裁裁決,才不予承認和執(zhí)行。在永寧公司案中,由于仲裁裁決和我國現(xiàn)有的司法制度產(chǎn)生了大的沖突,這種沖突已經(jīng)遠遠地超過了合理范圍,其程度超過了司法機關可以忍受的范圍。因此,上下三級法院還達成高度一致的意見,對ICC仲裁庭的該裁決拒絕承認和執(zhí)行。
最后,這三個案件表明了我國法院對于國際商事仲裁的可承認與執(zhí)行性的審查規(guī)則的進步。從中國婦女旅行社案的審查看,法院認為美國南方樂隊歌手演唱“重金屬歌曲”等行為違反了我國的基本道德觀念和善良風俗,這說明當時法院不僅審查仲裁裁決的程序性問題,還對涉案的實體問題如當事人的行為作出價值判斷,這種既審查仲裁裁決的實體問題又審查程序問題,與大多數(shù)國家承認與執(zhí)行國際商事仲裁裁決的實踐并不相同。而在曼氏(香港)公司一案時,執(zhí)行法院的關注點轉(zhuǎn)移到了當事人期貨交易行為的合法性問題,而最高法院的著眼點直接放到了公共政策之上,這種公共政策,不再狹隘地理解為一個地區(qū)或一個部門的經(jīng)濟利益,而是我國的社會公共利益——公共政策,這就使對裁決的審查遠離實體裁決,真正地回歸到《紐約公約》的立法原意上來。永寧公司一案,同樣反映了法院的關切,即中國法院判決的既判力,中國法院的專屬管轄等問題,至于案件實體是否裁決正確,則不是法院所關心的。從實體審查到程序?qū)彶椋蔑@出了司法的進步和司法的國際化和現(xiàn)代化。我國的司法實踐表明了對國際仲裁的支持態(tài)度,據(jù)最高人民法院統(tǒng)計,從2000年至2007年的八年中,我國法院沒有一項因公共政策而拒絕承認與執(zhí)行國際商事仲裁裁決的。
我國法律對于公共政策的表述不一,有“公共利益”“社會公共利益”“國家安全”和“社會公德”等。雖然這些表述在各自法律中的含義及作用各不相同,但在承認和執(zhí)行《紐約公約》的立法和司法實踐中,必須將公共政策的概念統(tǒng)一化,即統(tǒng)一到《紐約公約》關于公共政策的規(guī)定上來。在統(tǒng)一定義方面,今后在修改法律時,《民事訴訟法》《仲裁法》和《涉外民事法律關系適用法》中關于公共程序的表述必須予以一致,即統(tǒng)一到和《紐約公約》表述一致的立場。這樣既可以避免執(zhí)行中的歧義,也有利于我國涉外機構的仲裁裁決在《紐約公約》其他締約國的執(zhí)行,有利于樹立中國法律的權威。
《紐約公約》自1958年制定后,至2012年1月25日,已有146個國家簽訂或加入,成為國際商事仲裁領域最重要的程序法法律。自1987年4月22日《紐約公約》對我國生效以來,時間也已超過30年了。雖然這是一項國際公約,但其效力和國內(nèi)法是相同的。但由于文化傳統(tǒng)的差異和立法背景的不同,對于保留條款的解釋和一些條文的理解,都有可能產(chǎn)生歧義,因此,需要對公約的條文在我國的施行作出權威的解釋。而根據(jù)我國的《立法法》規(guī)定,法院沒有解釋公約的權力,全國人大也沒有對公約在我國的適用作出過解釋。在此情況下,最佳的解決辦法就是通過國內(nèi)立法的形式,具體落實《紐約公約》在我國的施行。在這項立法中,可以考慮對公共政策相關問題作出界定,如公共政策采用的是“主觀說”還是“客觀說”,適用的是我國的國內(nèi)公共政策還是國際公共政策等等。
根據(jù)最高人民法院(1995)法發(fā)18號《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》,地方法院拒絕承認與執(zhí)行涉外仲裁或外國仲裁的,應報請所在地高級法院審查,再報經(jīng)最高法院同意后方可裁定不予承認和執(zhí)行。這個通知表明,承認和執(zhí)行仲裁裁決的權力在于地方法院,而拒絕承認和執(zhí)行的權力在于最高法院。這種明顯簡繁不同的程序設置就表明了最高法院支持國際仲裁裁決的態(tài)度。由于這個規(guī)定是最高法院以通知形式下發(fā)的,其屬于司法文件,效力會存在爭議。建議以司法解釋的形式重新下發(fā),或?qū)⑦@一規(guī)定上升為國家立法,在相關法律中予以明確規(guī)定,作為一項制度固定下來。
越來越多的國家接受國內(nèi)公共政策和國際公共政策的區(qū)分,在主張公共政策保留時,引用國際公共政策作為依據(jù)。如德國1981年《民事訴訟法典》第1498條明確規(guī)定,“如果援引仲裁裁決的當事人證明它存在并且承認裁決不明顯違反國際公共政策,仲裁裁決應予承認”,一些歐洲國家也有類似規(guī)定。這表明,限制使用公共政策保留,已成為國際通行的做法。這種做法,已表明了締約國法院對于國際仲裁的支持。從我國承認與執(zhí)行國際仲裁的實踐看,將公共政策理解為國際公共政策,并未損害國家的主權、安全和社會公共利益,恰恰相反,適用國際公共政策的標準,有利于提高我國法院在國際上的聲望,顯示出我國支持國際仲裁的態(tài)度,有利于在雙邊和多邊場合更加有力地維護我國的國家權益。