家事審判中應(yīng)正確適用習(xí)慣

文/ 東南大學(xué)法學(xué)院 鮑生慧

從民法總則第10條說起

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！边@一條款的增加意味著“習(xí)慣”正式作為法律淵源規(guī)定在民法之中，是對《中華人民共和國民法通則》法源條款的重大修正。事實上，尚在民法總則生效之前，其他法律中已有“交易習(xí)慣”等類似表述出現(xiàn)，例如《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第64條、《中華人民共和國物權(quán)法》第116條等。

在司法實踐中，也有法官依據(jù)“習(xí)慣”進(jìn)行判決，其中，較為著名的即“壓箱錢案”。基本案情為，程某（男）與丁某（女）產(chǎn)生離婚糾紛，丈夫程某提出妻子丁某在婚后對他實施毆打、辱罵等暴力行為，認(rèn)為夫妻雙方感情確已破裂，便向法院提起訴訟，要求與丁某離婚。被告丁某同意離婚，但主張程某應(yīng)將自己家里人給自己的陪嫁嫁妝還給自己，即壓箱錢20萬元。原告方認(rèn)為這20萬元是夫妻共同財產(chǎn)，不應(yīng)該全部歸屬于丁某，因為丁某的父母當(dāng)時是把這20萬贈送給夫妻雙方而非其中一人的。最終法官在判決理由中表示：根據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情及風(fēng)俗習(xí)慣，陪嫁的嫁妝或彩禮是父母對自己兒子或女兒的單人贈與，而不是給夫妻雙方的，20萬元是丁某的個人財產(chǎn)，程某應(yīng)悉數(shù)歸還。

在“壓箱錢案”中，法院基于當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣，對父母的意思表示進(jìn)行了解釋。法官實質(zhì)上認(rèn)為此處的“習(xí)慣”指的是事實上的習(xí)慣，而非法律淵源意義上的“習(xí)慣法”，對于習(xí)慣與習(xí)慣法的界定有所混淆。當(dāng)前，學(xué)界對此亦缺乏系統(tǒng)完善的研究，理論探討相對不足。實踐中涌現(xiàn)出大量與“壓箱錢案”類似的案件。對民法總則中習(xí)慣的適用及其與家事審判的對接規(guī)則這一問題展開研究，具體可分解為以下三個方面：第一，事實上的習(xí)慣與習(xí)慣法意義上的習(xí)慣有何區(qū)別？第二，民法總則第10條所言是事實上的習(xí)慣抑或習(xí)慣法意義上的習(xí)慣？第三，民法總則關(guān)于習(xí)慣的規(guī)定如何與家事審判實現(xiàn)有效對接？

習(xí)慣又可細(xì)分為一般習(xí)慣與地方習(xí)慣，一般習(xí)慣為全國范圍內(nèi)所通行之習(xí)慣，地方習(xí)慣為在某一地區(qū)內(nèi)所通行之習(xí)慣。

民法總則中習(xí)慣的性質(zhì)界定與內(nèi)涵詮釋

（一）“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”的概念厘清

所謂習(xí)慣，《中國百科大辭典》給出的定義是：“經(jīng)過練習(xí)或重復(fù)而被固定下來并成為需要的一種行為方式。”因此，習(xí)慣實際上可以被看作是一種事實上的慣例，即事實上的習(xí)慣。習(xí)慣又可細(xì)分為一般習(xí)慣與地方習(xí)慣，一般習(xí)慣為全國范圍內(nèi)所通行之習(xí)慣，地方習(xí)慣為在某一地區(qū)內(nèi)所通行之習(xí)慣。

作為法律淵源之一的習(xí)慣法則是指事實上的習(xí)慣經(jīng)過國家的認(rèn)可之后，具有了法律效力的習(xí)慣或慣例，屬于不成文法，事實上的習(xí)慣與習(xí)慣法之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，一方面，習(xí)慣法以習(xí)慣的存在為前提，習(xí)慣法是習(xí)慣的法律化；另一方面，習(xí)慣經(jīng)過法律之確信便成為了習(xí)慣法。事實上的習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，事實上的習(xí)慣為一般法律規(guī)范，而習(xí)慣法屬于國家法的范疇；第二，事實上的習(xí)慣為社會所通行，習(xí)慣法因已成文化而為國家所承認(rèn)；第三，發(fā)生爭議時，對于事實上的習(xí)慣需要當(dāng)事人進(jìn)行舉證，而對于習(xí)慣法則無需舉證，由法官對其直接進(jìn)行適用；第四，兩者在適用的先后順序上有著全然不同的效果，例如合同法第22條，就明確規(guī)定了若有其他的習(xí)慣，則可以從習(xí)慣，從而賦予了特殊情形下，習(xí)慣優(yōu)先于法律規(guī)定的效力，即在對法律安全沒有負(fù)面影響的情況下，可以優(yōu)先適用習(xí)慣。而對于習(xí)慣法來說，則有著“法律無規(guī)定者，依照習(xí)慣”的適用要求。

因此，若無法律明文規(guī)定，一般不得適用事實上之習(xí)慣。而習(xí)慣法意義上的習(xí)慣，則無需法律規(guī)定即可直接適用。

（二）習(xí)慣法的內(nèi)涵詮釋

習(xí)慣法的認(rèn)定要件有二，分別為事實上的習(xí)慣，即普遍性；法律上的確信，即承認(rèn)其具有法律約束力。

就事實上的習(xí)慣而言，又可以細(xì)化為行為的普遍性與反復(fù)適用性。普遍性指的是行為者的范圍，如若只有少數(shù)人遵守的行為，便很難將其認(rèn)定為習(xí)慣。例如某一行為只在某一家庭內(nèi)部遵守，像家庭的內(nèi)部作息時間，就不是法律意義上的習(xí)慣。習(xí)慣的遵守需要一定的普遍性，這是前提條件。反復(fù)適用性則是指行為并非一次性行為，而是在人們長期以來的生活中被反復(fù)遵守并適用的行為。比如為出嫁的女兒添辦嫁妝是某一地區(qū)的人們在一代又一代的生活中所一直通行的行為，此種行為才有可能上升為具有法律意義的事實上的習(xí)慣。

對于法律確信而言，習(xí)慣不僅僅具有普遍性與反復(fù)適用性，還需具有法律上的約束力。梁慧星教授認(rèn)為，“須為人人確認(rèn)其有法律之效力”為習(xí)慣的構(gòu)成要件之一。此要件主要為社會群體或習(xí)慣群體內(nèi)心的主觀要件，在長期的生活之中，他們已經(jīng)將此行為作為一種行為范式，并且在內(nèi)心中認(rèn)可這種規(guī)范，在主觀上賦予了其法的意義。這也是習(xí)慣法效力的重要來源之一。但無論是習(xí)慣的范圍還是習(xí)慣群體的主觀意愿，都需要結(jié)合個案進(jìn)行分析，需要法官通過自由裁量進(jìn)行認(rèn)定。在“壓箱錢案”中，當(dāng)?shù)貙⑴慵薜募迠y或者彩禮視為父母對自己兒子或女兒的單人贈與，這是一種“事實上的習(xí)慣”，尚未形成法律之確信，未經(jīng)立法確認(rèn)予以固化。

同時，對于習(xí)慣是否要得到國家的承認(rèn)，目前學(xué)界存在著爭議。支持者認(rèn)為“習(xí)慣法是普遍、反復(fù)實行的社會生活之規(guī)范，根據(jù)社會的中心力，承認(rèn)其為具有強制力的不成文的法的規(guī)范”。反對者則認(rèn)為“習(xí)慣法不是由立法機關(guān)制定的，而是由部分區(qū)域或者全國的人民所反復(fù)實施，且構(gòu)成法律之確信要件之習(xí)慣”。筆者認(rèn)為，支持者和反對者的觀點實質(zhì)上并不矛盾，正是因為事實上的習(xí)慣為該地區(qū)或者全國民眾所廣泛、多次實施，才具有了上升為習(xí)慣法的前提與可能性，法律只是在此基礎(chǔ)上予以確認(rèn)和成文化，兩者是先后階段不同，事實上并無二致。

（三）民法總則第10條：習(xí)慣抑或習(xí)慣法

筆者認(rèn)為，我國民法總則第10條中規(guī)定的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為習(xí)慣法意義上的習(xí)慣，而非事實上的習(xí)慣。

申言之，首先，從立法解釋的方法出發(fā)。在我國民法法律淵源的立法創(chuàng)設(shè)過程中，參照了《瑞士民法典》的相關(guān)規(guī)定。在《瑞士民法典》中，即明確區(qū)分了習(xí)慣法與事實上的習(xí)慣這兩種情形，分別規(guī)定在了第1條與第5條之中，其中，對于第1條解釋的通說為，“習(xí)慣法應(yīng)被認(rèn)定為連續(xù)的普遍存在的，且具有法律之確信的習(xí)慣”。因此，立法者在起草時參照《瑞士民法典》便是以習(xí)慣法的意義進(jìn)行了相應(yīng)斟酌，并將其納入草案之中的。

其次，從文義解釋的方法出發(fā)，條文明確限定了習(xí)慣與法律之間的適用順序，即優(yōu)先適用法律，無法律規(guī)定者，可適用習(xí)慣。也即意味著，對于習(xí)慣的適用是為了補充法律所未規(guī)定的相關(guān)事項，彌補法律的漏洞，符合習(xí)慣法意義上的習(xí)慣的作用與功能，并且為了防止對其適用范圍的肆意擴大，還以“不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗為限”對其進(jìn)行了反面限縮，更加證明了其作為法律淵源意義上的習(xí)慣法的存在。

最后，從比較法的視野來看，《瑞士民法典》第1條明確使用了Gewohnheitsrecht一詞，即習(xí)慣法意義上的習(xí)慣。而《瑞士民法典》除第1條使用Gewohnheitsrecht一詞之外，其余條文，未對其進(jìn)行再次使用。而事實上的習(xí)慣在《瑞士民法典》中多稱為 Brauch，Ortsbrauch，Kaufm?nnische?bungen等，僅指交易上的慣行，并不具有習(xí)慣法之意義。我國臺灣地區(qū)的立法也借鑒了此模式?！兜聡穹ǖ洹泛汀斗▏穹ǖ洹冯m未明文規(guī)定習(xí)慣法為民法的直接法源之一，但隨著法律的進(jìn)步，目前習(xí)慣法作為民事法律淵源之一的地位已為學(xué)界廣泛認(rèn)可，并且在司法審判中也有所體現(xiàn)。

因此，應(yīng)將我國民法總則第10條中所規(guī)定的習(xí)慣認(rèn)定為習(xí)慣法意義上的習(xí)慣，而非事實上的習(xí)慣。在“壓箱錢案”中，法官將兩者相混同，在裁判中直接適用事實中的習(xí)慣進(jìn)行認(rèn)定，并且沒有相應(yīng)的法律作為支撐，實則是在進(jìn)行毫無依據(jù)的造法活動，背離了習(xí)慣法制度設(shè)立的初衷及本意。

家事審判中習(xí)慣的多維對接適用規(guī)則

在明確界定了我國對于民法法律淵源規(guī)定中的“習(xí)慣”后，隨之而來的便是其在司法實踐中的具體適用問題。由于中國傳統(tǒng)的“氏族”觀念影響深刻，人們圍繞“家”的概念衍生出了許多習(xí)慣，有些習(xí)慣甚至流傳到了今天。因此，家事糾紛審判成為習(xí)慣適用的重要根據(jù)地之一，研究習(xí)慣在家事審判中的對接規(guī)則成為當(dāng)務(wù)之急。

（一）習(xí)慣在家事審判中的適用范圍

考量如何在具體的家事審判中運用習(xí)慣，首先，需要明確習(xí)慣適用的空間范圍，即地域范圍。實踐中，對于普遍習(xí)慣的適用往往不會引發(fā)較大的爭議，但對于部分地方性習(xí)慣的適用則需要法官根據(jù)個案進(jìn)行具體裁量。在對地方性習(xí)慣的具體適用中，應(yīng)堅持其本土化的適用范圍，僅限于該地區(qū)本身，而不能盲目擴張，如“壓箱錢案”中，壓箱錢的習(xí)俗作為當(dāng)?shù)厝说囊环N習(xí)慣，只能適用于特定區(qū)域，而不能無限制地擴張至其他地區(qū)。

其次，對于習(xí)慣適用的性質(zhì)范圍也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，法官不應(yīng)將所有習(xí)慣都一概認(rèn)定為習(xí)慣法意義上的習(xí)慣加以適用，“法律之確信”的要件在本質(zhì)上要求習(xí)慣在事實層面上必須為善良風(fēng)俗，即我國民法總則中規(guī)定為“不得違反公序良俗”。一些所謂的習(xí)俗，如女子無繼承權(quán)等與現(xiàn)代道德法制觀念或法律強制性規(guī)定明顯不符的習(xí)慣不宜認(rèn)定為法源意義上的習(xí)慣。

最后，在家事審判過程中對于習(xí)慣的認(rèn)定，應(yīng)僅限于家事方面，而不應(yīng)肆意擴張。民商合一是我國目前所采用的立法體例，而在一些家事糾紛中會不可避免地接觸到商業(yè)方面的事項，如股權(quán)繼承等。由于商事領(lǐng)域的高度自由性與靈活性等特殊性，不宜將商事活動中的習(xí)慣認(rèn)定為“習(xí)慣”從而加以適用，因此，家事審判中適用的習(xí)慣應(yīng)僅限于單純民事領(lǐng)域內(nèi)的習(xí)慣。

（二）習(xí)慣在家事審判中的適用程序

在探究習(xí)慣適用的程序問題之前，需要明確的是，法官依照民法總則第10條的規(guī)定適用習(xí)慣是確定法律淵源的過程，而非造法的過程。所謂造法是指由于民事訴訟中法官不得拒絕裁判的原則的存在，對于法律沒有規(guī)定的事項，依照法理的內(nèi)部邏輯，由法官進(jìn)行造法的活動。我國民法總則第10條并沒有將法理列為民法的直接淵源，因此，法理目前僅為一種間接淵源。民法總則第10條僅僅是法官“找法”的一種規(guī)范，而不是法官“造法”的規(guī)范。因此，應(yīng)將其理解為關(guān)于民法法律淵源的規(guī)定，而不是關(guān)于如何適用法律的規(guī)定。

在明確習(xí)慣適用的性質(zhì)后，可以看出對于習(xí)慣的適用實則是一種尋找法律的過程。從民事訴訟的角度出發(fā)，選擇適用的法律應(yīng)當(dāng)由法官進(jìn)行最終選擇，但由于習(xí)慣法自身的特殊性、地域性，法官難以對此做出準(zhǔn)確的了解。因此，筆者認(rèn)為，在習(xí)慣法的適用方面，提出適用習(xí)慣的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的證明義務(wù)，即證明習(xí)慣的存在。而法官主要是針對此習(xí)慣的效力（如是否違背公序良俗，習(xí)慣是否成立，習(xí)慣與所證事實之間是否具有真實聯(lián)系）進(jìn)行判斷。也就是說，為了更高效、更準(zhǔn)確地適用習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)將習(xí)慣法本身的存在視作事實問題，與證據(jù)制度相聯(lián)系，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則具體分配證明責(zé)任。

以“壓箱錢案”為例，若丁某欲證明“壓箱錢為父母對于子女一方的贈與”為習(xí)慣法時，須提出相應(yīng)證據(jù)證明此習(xí)慣具備通例之存在和法律之確信的要件，而法官主要對于此習(xí)慣的性質(zhì)進(jìn)行反面審查，從而確定該習(xí)慣是否可以得到適用。

（三）習(xí)慣在家事審判中的演化進(jìn)路與出路

習(xí)慣作為一項極具時代性和地域性的產(chǎn)物，需要與時俱進(jìn)、不斷更新。針對事實上的習(xí)慣，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立一套符合實際的、切實可行的習(xí)慣在家事審判中的演化進(jìn)路與出路，即如何將已滿足立法化條件的事實上的習(xí)慣逐步演變?yōu)榱?xí)慣法意義上的習(xí)慣，以及如何將一些不能適應(yīng)時代發(fā)展的習(xí)慣剔除出法律規(guī)范。習(xí)慣在家事審判中的出路大多可以通過修法進(jìn)行刪除予以解決，因此，重點在于探討如何實現(xiàn)習(xí)慣在家事審判中的演化進(jìn)路。

首先需要明確的是，對于事實上的習(xí)慣，不能盲目進(jìn)行從事實上的習(xí)慣到習(xí)慣法意義上的習(xí)慣的“大躍進(jìn)”式的一步到位。原因在于，前文已述，習(xí)慣法意義上的習(xí)慣之主要特征即為普遍性、反復(fù)性，如盲目將事實上的習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣法意義上的習(xí)慣，則不利于增進(jìn)公眾對法律的認(rèn)同感，并且，一項習(xí)慣的形成也需要經(jīng)過時間的積淀，不可一蹴而就。

針對事實上的習(xí)慣向習(xí)慣法意義上的習(xí)慣的進(jìn)發(fā)方式，可實行“三步走”方式——首先，當(dāng)一種習(xí)慣在地方或全國范圍內(nèi)多次在裁判文書中作為佐證（只可成為佐證，而不可成為唯一依據(jù)）或產(chǎn)生巨大影響、具有廣泛群眾基礎(chǔ)時，可考慮將其上升為指導(dǎo)性案例或成為地方性的司法解釋；其次，經(jīng)過司法實踐的時間考量，評估其是否具備習(xí)慣法意義上之習(xí)慣的構(gòu)成要件；最后，考慮是否有將其上升為法律的必要。通過“三步走”的方式能有效減少法律的隨意修改，也能避免法律虛置條款的出現(xiàn)，更能充分篩選出真正意義上的事實上的習(xí)慣。

結(jié)語

薩維尼曾言：“一切法律均源于行為方式，法律產(chǎn)生于人們的習(xí)俗”。民法歸根結(jié)底是關(guān)于人們在市民社會中生活與生產(chǎn)方式的規(guī)則，所以民法應(yīng)當(dāng)與人們的生活習(xí)慣相符合，否則就會出現(xiàn)紙面上的法與行動中的法相異的現(xiàn)象?！睹穹倓t》第10條對習(xí)慣法源地位的承認(rèn)，有助于維護(hù)民法典的開放性。習(xí)慣法不同于我國現(xiàn)行法上的事實上習(xí)慣，具有法的確信。當(dāng)前，我國司法實踐中對于習(xí)慣的適用亂象頻仍，在現(xiàn)行法存在真正漏洞且經(jīng)由法律解釋不能填補此漏洞時，法院當(dāng)然可以適用習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行裁判，但前提條件是該習(xí)慣以及適用該習(xí)慣的裁判結(jié)果本身不得違反公序良俗。在習(xí)慣法空洞化的背景下，我國可以通過司法裁判發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)習(xí)慣法規(guī)則，并經(jīng)過案例積累促使人們形成對該規(guī)則的法的確認(rèn)，進(jìn)而形成習(xí)慣法。此外，由于習(xí)慣具有抽象性，而在具體案件中的適用又有具體性，因此，應(yīng)該充分發(fā)揮“指導(dǎo)案例”制度的優(yōu)勢，幫助法官在日常審理案件中更好地適用習(xí)慣。