大數(shù)據(jù)時代數(shù)字版權(quán)保護“焦慮”的刑法治理探析

向鵬 張婷

[摘要]隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，版權(quán)的形式發(fā)生變化，從“印刷版權(quán)”向“數(shù)字版權(quán)”轉(zhuǎn)變。數(shù)字版權(quán)犯罪與傳統(tǒng)版權(quán)犯罪相比呈現(xiàn)出新的犯罪特點，盡管我國已初步建立版權(quán)刑法保護制度，但刑法的規(guī)定還不能完全適應(yīng)數(shù)字版權(quán)保護的需要，還存在如犯罪對象范圍模糊給司法認(rèn)定帶來困難;犯罪主體多元化給刑事責(zé)任的認(rèn)定及追究帶來困難;刑法規(guī)定內(nèi)容的滯后性難以適應(yīng)數(shù)字版權(quán)犯罪特點的新變化;以“營利為目的”的規(guī)定限制了版權(quán)刑法的適用等問題。為了使刑法更好地保護數(shù)字版權(quán)，需要在數(shù)字版權(quán)刑法保護的理念上、刑事立法上、刑事司法上進行完善。在數(shù)字版權(quán)刑法保護的理念上，強調(diào)保護版權(quán)人的權(quán)利優(yōu)先的價值取向;在刑事立法上，讓版權(quán)犯罪的犯罪圈得到適度擴展;在刑事司法上，頒布司法解釋，完善犯罪情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。完善版權(quán)刑法的規(guī)定，對侵犯數(shù)字版權(quán)的行為發(fā)揮刑法治理作用，保護數(shù)字版權(quán)人的合法權(quán)益。

[關(guān) 鍵 詞]大數(shù)據(jù)時代? 數(shù)字版權(quán)? 版權(quán)保護? 刑法治理

[作者簡介]向鵬（1981-），男，四川通江人，貴州民族大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向：刑法學(xué)、犯罪學(xué);張婷（1989-）女，四川達州人，貴州民族大學(xué)法學(xué)院博士生，研究方向：民族地區(qū)社會治理法治化建設(shè)。

[中圖分類號]D924? ? [文獻標(biāo)識碼]A? ? [文章編號]1008-7672（2019）02-0092-09

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，傳統(tǒng)版權(quán)法律保護制度對于數(shù)字版權(quán)的保護已顯得力不從心，數(shù)字版權(quán)被侵犯的形勢日益猖獗，數(shù)字版權(quán)的法律保護日益重要。面對大數(shù)據(jù)時代數(shù)字版權(quán)人遭受侵權(quán)帶來的損害，如何采用刑法對其進行治理已成為法學(xué)理論研究及實踐中不可回避的熱門話題，對其研究意義重大。筆者從刑法的角度，從大數(shù)據(jù)時代背景下侵犯數(shù)字版權(quán)犯罪的特點、目前治理侵犯數(shù)字版權(quán)犯罪的刑法立法現(xiàn)狀及存在的問題出發(fā)，并有針對性的提出治理對策，從而達到刑法對數(shù)字版權(quán)保護的目的，保護數(shù)字版權(quán)人的合法權(quán)益。

一、 數(shù)字版權(quán)的內(nèi)涵、外延及其犯罪特點

在大數(shù)據(jù)時代版權(quán)的形式已發(fā)生變化，從“印刷版權(quán)”向“數(shù)字版權(quán)”轉(zhuǎn)變。文字、視頻、音頻、圖畫等資料都可以數(shù)字化的方式進行處理并可以儲存，同時也可以信息的方式進行傳輸、送達，所以在大數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)離不開數(shù)字化的承載方式，改變了傳統(tǒng)版權(quán)的表現(xiàn)形式。①隨著數(shù)字化技術(shù)的出現(xiàn)，軟件、數(shù)據(jù)庫以及版權(quán)人創(chuàng)作的通過網(wǎng)絡(luò)分享給社會大眾的作品等均被納入版權(quán)的保護范圍，由此誕生了數(shù)字版權(quán)。

（一） 數(shù)字版權(quán)的內(nèi)涵與外延

在大數(shù)據(jù)時代數(shù)字版權(quán)與傳統(tǒng)版權(quán)相比較而言，其內(nèi)涵與外延都發(fā)生了變化。第一，版權(quán)主體的權(quán)限范圍更加寬泛。傳統(tǒng)版權(quán)的主體僅限于自然人，或者自然人與法人并存的情況，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，自然人、法人、組織等混合成為版權(quán)人的情況較多，到了大數(shù)據(jù)時代一個新興的版權(quán)主體產(chǎn)生，那就是網(wǎng)站的管理者，網(wǎng)站的管理者不僅對網(wǎng)站的內(nèi)容享有版權(quán)，而且對整個網(wǎng)站也享有版權(quán)。第二，版權(quán)客體的形式更加豐富。傳統(tǒng)版權(quán)的客體主要依靠有形的介質(zhì)或媒介進行傳遞信息，如紙張、圖片、膠片等。而數(shù)字版權(quán)出現(xiàn)后，其版權(quán)客體的形式更加豐富及多元，由傳統(tǒng)的紙張、圖片等發(fā)展到互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁、FLASH、BBS、AVA、軟件等形式，版權(quán)客體的范圍更加廣泛，內(nèi)容更加豐富，傳播更加便捷。第三，版權(quán)的內(nèi)容更加豐富，擴張速度迅猛。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，雖然傳統(tǒng)版權(quán)保護機制仍然在運行，數(shù)字版權(quán)的出現(xiàn)，其形式與內(nèi)容與傳統(tǒng)版權(quán)相比較而言更加豐富，擴張速度迅猛。傳統(tǒng)的錄音、翻拍、錄像等復(fù)制方式已完全不能滿足大數(shù)據(jù)時代“復(fù)制”的方式，大量數(shù)字化作品的出現(xiàn)非常輕松地就可以被復(fù)制，通過互聯(lián)網(wǎng)在任何地方都可以訪問與下載。②網(wǎng)絡(luò)技術(shù)成為一種時尚，不受地域和時間的限制，網(wǎng)絡(luò)傳輸、網(wǎng)絡(luò)交易已成為新的傳輸方式與結(jié)算方式，其便捷性是傳統(tǒng)作品不能與之相提并論的，這種新的復(fù)制與發(fā)行方式的誕生，很難再被版權(quán)人所驅(qū)駕與控制，數(shù)字版權(quán)被侵犯的情況日益嚴(yán)重。

（二） 大數(shù)據(jù)時代數(shù)字版權(quán)犯罪的特點

大數(shù)據(jù)時代數(shù)字版權(quán)犯罪是指行為主體利用互聯(lián)網(wǎng)作為犯罪工具，實施侵犯他人數(shù)字版權(quán)，且被刑法規(guī)定為犯罪的行為。從此概念可以看出數(shù)字版權(quán)犯罪具有兩個特征：第一，行為主體利用互聯(lián)網(wǎng)作為犯罪工具進行犯罪;第二，互聯(lián)網(wǎng)所承載的作品是此類犯罪的犯罪對象。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，數(shù)字版權(quán)犯罪與傳統(tǒng)的版權(quán)犯罪相比，具有以下特點：

1. 行為主體的廣泛性

傳統(tǒng)版權(quán)犯罪行為不容易被實施，就侵權(quán)行為而言，復(fù)印書籍、拷貝影視作品對于經(jīng)濟基礎(chǔ)薄弱的人來說很難進行，要實施這些行為必須借助經(jīng)濟實力、專業(yè)技術(shù)及相關(guān)設(shè)備才能完成，其犯罪成本非常高，因此相較而言傳統(tǒng)版權(quán)犯罪的人數(shù)不多。隨著大數(shù)據(jù)時代的到來，數(shù)字版權(quán)犯罪的情況日益嚴(yán)重，互聯(lián)網(wǎng)最明顯的特征就是公開、公用，一旦具有開放性，人們就會想盡一切辦法最大限度地使用網(wǎng)絡(luò)資源，可以利用互聯(lián)網(wǎng)上傳作品，或者任意下載作品，使傳統(tǒng)版權(quán)的版權(quán)人對作品所擁有的“專有性”受到挑戰(zhàn)，這種“專有性”被極度的削弱，因此產(chǎn)生數(shù)字版權(quán)犯罪。③正是由于網(wǎng)絡(luò)具有無邊性，侵犯數(shù)字版權(quán)或參與數(shù)字版權(quán)犯罪的人數(shù)遠遠超過傳統(tǒng)版權(quán)犯罪的人數(shù)。大數(shù)據(jù)時代，便捷的數(shù)字化技術(shù)出現(xiàn)使版權(quán)犯罪的門檻與成本降低，數(shù)字版權(quán)被侵權(quán)已成為“家常便飯”。

2. 犯罪客體的無形性

隨著數(shù)字化技術(shù)的使用，使傳統(tǒng)的版權(quán)作品的形式發(fā)生變化，傳統(tǒng)版權(quán)作品如美術(shù)、動畫、文字等作品經(jīng)數(shù)字化技術(shù)處理后以數(shù)字編碼的形式表達出來，就成為數(shù)字版權(quán)作品，例如計算機軟件、數(shù)據(jù)庫等。使版權(quán)作品的有形性變成無形性，數(shù)字版權(quán)作品的無形性給版權(quán)人維護自己的權(quán)利增加了難度，他們沒有足夠的能力像保護傳統(tǒng)作品的版權(quán)那樣去保護數(shù)字作品的版權(quán)，數(shù)字版權(quán)被侵權(quán)的可能性大大增加，同時認(rèn)定犯罪對象的難度也隨之提高，數(shù)字版權(quán)犯罪取證難度也提高了。

3. 犯罪手段新型化

與傳統(tǒng)版權(quán)犯罪相比，數(shù)字版權(quán)犯罪的犯罪手段發(fā)生了新的變化，表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，隨著數(shù)字化技術(shù)的使用，許多傳統(tǒng)版權(quán)作品通過該技術(shù)轉(zhuǎn)化為數(shù)字化作品，并在網(wǎng)絡(luò)進行傳播，行為人可以隨意對這些作品進行下載和復(fù)制，甚至根據(jù)自己的意圖進行篡改，犯罪的成本降低，犯罪的流程也縮短，所以數(shù)字版權(quán)犯罪迅速蔓延，形勢嚴(yán)峻。第二，數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)催生了版權(quán)犯罪的新形式。傳統(tǒng)的版權(quán)犯罪是通過轉(zhuǎn)移版權(quán)作品或載體的所有權(quán)的方式進行，其犯罪手段較為單一，但數(shù)字技術(shù)出現(xiàn)后，版權(quán)犯罪的方式與傳統(tǒng)版權(quán)犯罪的方式不一樣，公眾可以在線瀏覽作品，尋找自己需要的作品，通過下載到客戶終端形成作品的復(fù)制品，無需轉(zhuǎn)移原作品的所有權(quán)，盡管這種行為屬于作品的發(fā)行行為，若此行為具有嚴(yán)重社會危害性，就屬于犯罪行為，所以數(shù)字技術(shù)出現(xiàn)就引發(fā)新的版權(quán)犯罪手段產(chǎn)生。第三，當(dāng)數(shù)字技術(shù)出現(xiàn)后，一些行為人通過規(guī)避技術(shù)的方式，或更改管理權(quán)利信息的方式侵犯版權(quán)，對數(shù)字版權(quán)保護的威脅相當(dāng)大，這些犯罪方式在傳統(tǒng)版權(quán)犯罪中未曾發(fā)生過。第四，傳統(tǒng)版權(quán)犯罪的影響、范圍不能與數(shù)字版權(quán)犯罪相提并論，數(shù)字版權(quán)犯罪具有嚴(yán)重的社會危害性，破壞力非常強，犯罪后果很難控制。傳統(tǒng)版權(quán)犯罪主要依據(jù)違法所得或非法經(jīng)營所得的數(shù)額等標(biāo)準(zhǔn)來進行認(rèn)定，而數(shù)字版權(quán)犯罪的犯罪目的并不單一化，呈現(xiàn)出多元化的特點。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，儲存版權(quán)的介質(zhì)更新?lián)Q代非?？?，加之儲存空間的容量變大和壓縮技術(shù)越來越成熟，數(shù)字版權(quán)侵權(quán)很難用具體的數(shù)字標(biāo)準(zhǔn)去衡量，因此數(shù)字版權(quán)犯罪的社會危害性大，危害后果的形式多樣，要對其進行準(zhǔn)確判斷變得非常復(fù)雜，不能套用傳統(tǒng)版權(quán)犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)來計算數(shù)字版權(quán)犯罪。①

4. 犯罪目的不明確

對于傳統(tǒng)版權(quán)犯罪來講，犯罪成本較高，犯罪的主觀目的很明確，以“謀取利益”為根本目的。數(shù)字版權(quán)犯罪的成本較低，行為人很容易實施犯罪，行為人實施犯罪并非都是為了謀取利益，犯罪目的及犯罪動機很難確定，呈多元化的趨勢，從大的范圍來看，有的行為人是為了實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)資源共享，有的行為人是為了提升自己的知名度，甚至還存在不具有任何“惡意”的行為人，純粹是為了“好玩”而侵犯他人版權(quán)，這些行為人實施犯罪并不是為單純的牟利，其犯罪目的與動機不具有明確性，他們實施的行為借助網(wǎng)絡(luò)的力量，傳播非常迅速，其社會危害性比傳統(tǒng)的版權(quán)犯罪要大得多。

二、 我國版權(quán)刑法保護的刑法立法現(xiàn)狀

我國刑法對版權(quán)的保護作用很大，立法過程經(jīng)歷了從無到有，從不完善到相對完善的過程，其刑法立法現(xiàn)狀如下：

從世界的情況來看，各國對版權(quán)刑法保護制度的建立與否及刑法對版權(quán)保護的范圍與程度，主要是依據(jù)于自己本國的國情及保護的理念。就我們國家而言，對版權(quán)的刑法保護主要強調(diào)公共利益至上，維護社會公眾享有取得科技知識的權(quán)利，對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度在思想上不夠重視，體現(xiàn)為“弱保護”的思想。在建國之后的很長一段時間內(nèi)，知識產(chǎn)權(quán)的法律保護制度及法律保護體系并未被建立起來。直到1987年“兩高”出臺《關(guān)于依法懲治非法出版犯罪活動的通知》與1991年兩高及公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法出版犯罪活動的通知》，這才標(biāo)志著我國從國家層面出臺文件開始對侵犯版權(quán)犯罪行為進行治理與規(guī)制。我國第一部著作權(quán)法于1991年6月開始實施，但在此部法律中并未規(guī)定侵犯版權(quán)的行為要承擔(dān)刑事責(zé)任，究其原因國家考慮到我國公眾的接受能力，從一個沒有建立起真正意義上的版權(quán)法律保護制度及法律保護體系，使用他人作品習(xí)以為常的環(huán)境一下躍到侵犯版權(quán)行為若具有嚴(yán)重社會危害性，要承擔(dān)刑事責(zé)任的地步，社會公眾很難接受。由此說明我國對知識產(chǎn)權(quán)保護立法在很大程度上受其保護的理念所影響。②

1994年我國正式簽署《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS），構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法律保護制度和法律保護體系才被真正的提到議事日程上來，TRIPS第61條規(guī)定：為了懲罰及預(yù)防以商業(yè)營利為目的而假冒商標(biāo)或者侵犯版權(quán)的行為，各成員國應(yīng)根據(jù)本國的國情采取適當(dāng)?shù)男淌鲁绦蚝托淌仑?zé)任來應(yīng)對，其承擔(dān)刑事責(zé)任的形式為監(jiān)禁，或者為罰金，還可以兩者兼用。為了與對版權(quán)刑法保護的國際形勢接軌，1994年我國出臺《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)犯罪的決定》，該決定對以營利為目的，對違法所得數(shù)額較大或巨大，或者具有嚴(yán)重社會危害性的情形要承擔(dān)刑事責(zé)任作出了規(guī)定。這是我國在立法史上第一次設(shè)立侵犯著作權(quán)罪，其意義重大。1997年對刑法全面修改時，將《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)犯罪的決定》的內(nèi)容及立法精神全面的吸收到新刑法中，1997年《刑法》分則中專章設(shè)定了侵犯著作權(quán)及銷售侵犯復(fù)制品等犯罪的情形，即《刑法》分則中第217條、第218條的內(nèi)容。這些內(nèi)容的設(shè)定標(biāo)志著我國版權(quán)保護的刑法制度已初步建立，開始進入版權(quán)法律保護規(guī)范化的立法進程中。隨著社會和經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人們越來越意識到保護知識產(chǎn)權(quán)的重要性，2001年《著作權(quán)法》被修訂時就規(guī)定了侵犯著作權(quán)犯罪的8種情形要承擔(dān)刑事責(zé)任，即《著作權(quán)法》第48條的內(nèi)容規(guī)定。

盡管我國建立了版權(quán)刑法保護制度，隨著社會不斷向前發(fā)展，這些刑法規(guī)定還是不能適應(yīng)版權(quán)保護的需要，為此兩高專門針對版權(quán)保護的需要相繼出臺了若干司法解釋，使刑法立法中版權(quán)保護相關(guān)規(guī)定的含義及司法適用的標(biāo)準(zhǔn)被進一步厘定和明確，對刑法條文中關(guān)于“以營利為目的”、“未經(jīng)著作權(quán)人許可”、“發(fā)行”等的含義作出詳細(xì)的說明，同時也明確指出通過網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品的行為是犯罪行為，并確立了定罪處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)。

我國《著作權(quán)法》于2001年進行修訂，對于侵犯版權(quán)犯罪的規(guī)定與1997年《刑法》對此的規(guī)定不完全一樣，在《刑法》規(guī)定版權(quán)犯罪的4種情形的基礎(chǔ)之上另外增加了4種情形，共為8種情形。但在實踐中對于版權(quán)侵權(quán)行為無論是立法還是司法，都是依據(jù)《刑法》關(guān)于版權(quán)犯罪的規(guī)定，即《刑法》第217條、第218條的相關(guān)規(guī)定。侵犯著作權(quán)罪行為主體以營利為目的，沒有經(jīng)過著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益人的同意，侵犯其著作權(quán)，違法所得的數(shù)額較大，或者具有嚴(yán)重社會危害性或其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。根據(jù)此定義侵犯著作權(quán)是指復(fù)制他人的作品;或者出版他人具有版權(quán)的圖書;或者復(fù)制、出售假冒他人的美術(shù)作品及音像作品等。該罪的成立要滿足以下幾個條件：第一，該罪的客體是指他人的著作權(quán)或者與著作權(quán)相關(guān)的其他權(quán)益。第二，該罪的客觀方面表現(xiàn)如下：1.實施了侵犯著作權(quán)的行為，包括沒有經(jīng)過版權(quán)人同意而復(fù)制、發(fā)行文字作品、美術(shù)作品、音樂作品等;出版他人作品的情形。2.侵犯著作權(quán)的時間不能超過著作權(quán)受保護的期限，必須是在著作權(quán)受保護的期限內(nèi);侵犯著作權(quán)所獲得的收益必須是違法數(shù)額較大，或者具有嚴(yán)重社會危害性或其他嚴(yán)重情節(jié)的。第三，犯罪主體既可以是個人也可以是單位。第四，犯罪主觀方面表現(xiàn)為故意，還必須具備以“營利”為目的?！缎谭ā返?17條、第220條分別對侵犯版權(quán)犯罪違法所得的不同情形，處以不同的刑罰作出了規(guī)定。

比較《著作權(quán)法》與《刑法》對侵犯版權(quán)犯罪的規(guī)定，著作權(quán)中的每項具體權(quán)利并沒有被立法者完全納入刑法保護的范圍，兩者關(guān)于版權(quán)保護的刑法規(guī)定對接上存在間隙與沖突，現(xiàn)行《刑法》對侵犯版權(quán)犯罪的相關(guān)規(guī)定有4種情形，而《著作權(quán)法》對此的規(guī)定有8種形式，但根據(jù)規(guī)定來看，《刑法》與《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定還不能適應(yīng)對版權(quán)保護的需要，特別是在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)字版權(quán)被侵權(quán)的形勢越來越嚴(yán)重，這就給刑法的保護提出了諸多新的挑戰(zhàn)，急需刑法發(fā)揮應(yīng)有的作用。①

三、 大數(shù)據(jù)時代數(shù)字版權(quán)刑法保護制度存在的“焦慮”

大數(shù)據(jù)時代數(shù)字版權(quán)犯罪呈現(xiàn)出新的特點，我國現(xiàn)有的版權(quán)刑法保護制度和刑法保護體系不能完全起到保護數(shù)字版權(quán)的作用，存在一些問題。

（一） 犯罪對象范圍模糊給司法認(rèn)定帶來困難

根據(jù)刑法的規(guī)定，傳統(tǒng)版權(quán)犯罪的對象是“作品”。刑法保護的傳統(tǒng)版權(quán)作品主要包括：文字作品、音樂作品、美術(shù)作品、錄像作品、計算機軟件等。然而在大數(shù)據(jù)時代，我們所說的版權(quán)作品遠遠超過傳統(tǒng)版權(quán)的作品，許多數(shù)字作品產(chǎn)生，例如網(wǎng)上的公共信息、數(shù)據(jù)庫、上傳到網(wǎng)上的各類作品，數(shù)字版權(quán)人為了保護自己的版權(quán)而設(shè)計的版權(quán)保護技術(shù)或保護信息等，這些在大數(shù)據(jù)時代背景下所誕生的新作品，不屬于刑法及其他版權(quán)法所保護的“作品”。對于這些新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)作品，由于立法技術(shù)不能跟上時代的需要，現(xiàn)行刑法對其沒有進行明確的厘定與確認(rèn)。在新形勢下，版權(quán)侵權(quán)人為了達到侵權(quán)的目的，可能會故意破壞或繞開版權(quán)人為了保護版權(quán)所采取的保護技術(shù)或措施，甚至還可能改變管理權(quán)利管理信息，這些數(shù)字版權(quán)新作品就可能成為數(shù)字版權(quán)犯罪所侵犯的對象。

由于犯罪對象的范圍擴大，加之犯罪對象的載體被變更，不但造成司法工作人員在實踐中對數(shù)字版權(quán)犯罪的對象認(rèn)定難度加大，而且對數(shù)字版權(quán)侵權(quán)行為的刑法定性難度也有所提高。例如對數(shù)據(jù)庫的版權(quán)保護，數(shù)據(jù)庫在今天的教學(xué)、科研中所發(fā)揮的作用越來越重要，許多單位都花費巨資建數(shù)據(jù)庫，但我們國家對數(shù)據(jù)庫版權(quán)的保護處于模糊狀態(tài)，著作權(quán)法及刑法都沒有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護的規(guī)定。①在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)字版權(quán)的保護不僅僅是數(shù)據(jù)庫的版權(quán)需要保護，還有諸多數(shù)字版權(quán)作品需要進行版權(quán)保護，例如網(wǎng)絡(luò)上的公共信息資源、版權(quán)保護措施等也面臨著相同的問題，例如某作者在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表了一篇價值非常高的論文，其他人是否可以任意下載、復(fù)制變成自己的作品？這些行為是否應(yīng)該納入到刑法治理的范圍。類似這樣的問題還有很多。所以在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)字版權(quán)犯罪的對象及司法認(rèn)定與傳統(tǒng)版權(quán)犯罪相比，其范圍更大且難度更高。

（二） 犯罪主體多元化給刑事責(zé)任的認(rèn)定及追究帶來困難

在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)字版權(quán)侵權(quán)行為的參與者范圍并不單一，較為廣泛，行為人在侵權(quán)過程中所扮演的角色、所發(fā)揮的作用，各不相同。版權(quán)侵權(quán)行為一般要經(jīng)歷作品被上傳、作品被儲存、作品被檢索、作品被下載的過程，在此過程中存在著作品的上傳者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、作品的下載者等主體，他們都有可能成為犯罪的主體，究竟誰才真正的犯罪主體，其認(rèn)定難度非常大，間接參與版權(quán)侵權(quán)行為者是否也要承擔(dān)刑事責(zé)任，在數(shù)字版權(quán)犯罪中是否存在共同犯罪，其刑事責(zé)任如何承擔(dān)等，這些問題在刑法對版權(quán)的保護中都是巨大的挑戰(zhàn)，需要刑法作出新的規(guī)定。所以數(shù)字版權(quán)犯罪的犯罪主體多元化給刑事責(zé)任的認(rèn)定及追究帶來了困難。

（三） 刑法規(guī)定內(nèi)容的滯后性難以適應(yīng)數(shù)字版權(quán)犯罪特點的新變化

刑法規(guī)定了傳統(tǒng)版權(quán)犯罪的行為方式，這些行為方式也是數(shù)字版權(quán)犯罪的侵權(quán)方式，從當(dāng)前刑事立法的視角來看，對于刑法規(guī)定版權(quán)犯罪的4種行為方式不能完全滿足當(dāng)下數(shù)字犯罪出現(xiàn)的新情況，這就會對數(shù)字版權(quán)犯罪的犯罪構(gòu)成產(chǎn)生理解上的偏差，在實踐中對侵權(quán)行為的認(rèn)定也存在困難。當(dāng)數(shù)字技術(shù)出現(xiàn)后在線盜版的現(xiàn)象非常猖獗，即未經(jīng)版權(quán)人同意侵權(quán)人隨意在網(wǎng)上粘貼、復(fù)制版權(quán)人的作品，《著作權(quán)法》修改時將此類現(xiàn)象已視為犯罪，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。但在刑法中沒有這樣的規(guī)定，也未作出修改，所以“在線盜版”侵犯他人版權(quán)的行為，對其進行刑事處罰就缺乏刑法依據(jù)。這體現(xiàn)了刑法規(guī)定的滯后性，很難適應(yīng)數(shù)字版權(quán)犯罪特點的新變化，難以達到刑法治理的目的。②

數(shù)字版權(quán)犯罪除了具有刑法規(guī)定具有傳統(tǒng)版權(quán)犯罪的侵權(quán)行為外，還具有自己獨特的被侵權(quán)的方式。作品數(shù)字化行為、暫時復(fù)制行為、網(wǎng)游“外掛”行為等，這些新出現(xiàn)的侵犯版權(quán)的行為，并不是傳統(tǒng)版權(quán)犯罪所具有犯罪的行為方式，是否構(gòu)成犯罪，刑法并未就此作出規(guī)定，這無疑給量刑帶來挑戰(zhàn)，同樣也體現(xiàn)了刑法規(guī)定的滯后性，很難適應(yīng)數(shù)字版權(quán)犯罪特點的新變化。

依據(jù)刑法的規(guī)定，侵犯版權(quán)犯罪的行為是否是犯罪行為，其判斷依據(jù)為侵權(quán)行為的違法所得，或者非法經(jīng)營所得的數(shù)額是否較大，情節(jié)是否具有嚴(yán)重的社會危害性，學(xué)者們對將所獲數(shù)額的大小作為版權(quán)犯罪成立的依據(jù)持懷疑的態(tài)度。若數(shù)字版權(quán)犯罪也將此標(biāo)準(zhǔn)作為犯罪成立的依據(jù)，顯然不適合。其理由有二：第一，數(shù)字版權(quán)犯罪的侵權(quán)人并非都是以“營利”為目的，也有可能出于其他目的而實施的行為，若具有嚴(yán)重的社會危害性，這樣的行為也構(gòu)成版權(quán)犯罪，若以“違法所得的數(shù)額”為標(biāo)準(zhǔn)來作為前述行為的犯罪標(biāo)準(zhǔn)與依據(jù)，肯定有失公平;第二，數(shù)字版權(quán)犯罪中版權(quán)作品都是以數(shù)字的形式進行傳播，并不需要什么介質(zhì)，若仍以“數(shù)量”的多少作為犯罪的依據(jù)，不具有可操作性。總之，在大數(shù)據(jù)時代數(shù)字版權(quán)犯罪呈現(xiàn)出一些新的特點，刑法規(guī)定的內(nèi)容具有滯后性，不能完全適應(yīng)保護版權(quán)的需要，需要對刑法的相關(guān)規(guī)定進行修改，以達到治理數(shù)字版權(quán)犯罪的目的。

（四） 以“營利為目的”的規(guī)定限制了版權(quán)刑法的適用

我國刑法第217條、第218條規(guī)定傳統(tǒng)版權(quán)犯罪以“營利為目的”作為犯罪成立的要件之一，在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)字版權(quán)犯罪的形勢日趨嚴(yán)峻，以“營利為目的”的規(guī)定嚴(yán)重限制了刑法對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護，達不到治理數(shù)字版權(quán)犯罪的目的。在上文也有所提及，行為人侵犯網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的目的并非全為“營利”，其目的呈現(xiàn)出多元化的趨勢，若行為人不是以貪利為目的，而將侵權(quán)的作品肆意在網(wǎng)上傳播，同樣具有嚴(yán)重的社會危害性，其后果嚴(yán)重。以“營利為目的”作為傳統(tǒng)版權(quán)犯罪成立的主觀要件過于死板，缺乏操作的靈活性。①對于數(shù)字版權(quán)犯罪而言，有些侵權(quán)行為比傳統(tǒng)版權(quán)犯罪的危害程度要嚴(yán)重，若以“營利為目的”就會將這些侵權(quán)行為置之于刑法之外，不利于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)人權(quán)利的保護，也有失于法律的權(quán)威，所以以“營利為目的”的規(guī)定限制了版權(quán)刑法的適用，達不到刑法治理數(shù)字版權(quán)犯罪的目的。

四、 大數(shù)據(jù)時代數(shù)字版權(quán)保護的刑法治理對策

大數(shù)據(jù)時代來臨，數(shù)字版權(quán)犯罪的形勢越來越猖獗，現(xiàn)有刑法的相關(guān)規(guī)定對數(shù)字版權(quán)的保護已跟不上形勢的發(fā)展，為此應(yīng)從數(shù)字版權(quán)刑法保護的理念上作出調(diào)整，在刑事立法、刑事司法方面也應(yīng)作出有效的應(yīng)對。

（一） 在理念方面：保護版權(quán)人的權(quán)利優(yōu)先

在對版權(quán)保護理念上始終存在一種沖突與平衡，那就是社會利益與個人權(quán)利之間的博弈。長時間以來，我國在版權(quán)刑法保護問題上存在一種錯誤傾向，把版權(quán)當(dāng)做一種社會整體利益來看待，認(rèn)為社會公眾都有權(quán)利享有，就導(dǎo)致在刑事立法方面、刑事司法方面過于強調(diào)“公共利益優(yōu)先”的原則。在這種觀念指引下，我國版權(quán)刑法保護制度及刑法保護體系在設(shè)計上就存在偏差，偏向于“弱保護”的思想，具體體現(xiàn)在：在版權(quán)犯罪的構(gòu)成要件上，強調(diào)“以營利為目的”，同時參考“違法所得數(shù)額”及“復(fù)制品的數(shù)量”等標(biāo)準(zhǔn)，這無疑是在提高版權(quán)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，使刑法的治理面縮小。由此可見，我國在版權(quán)刑法保護理念上存在偏差以至于在刑法制度的設(shè)計上就存在缺陷。②

隨著全球經(jīng)濟一體化的趨勢越來越明顯，國際上在版權(quán)保護方面強調(diào)“版權(quán)人權(quán)利優(yōu)先”的理念已得到大家公認(rèn)，強化版權(quán)犯罪的治理已深入人心。如果我國在版權(quán)保護方面繼續(xù)強調(diào)“公共利益優(yōu)先”的理念，會跟不上時代的步伐。隨著大數(shù)據(jù)時代的來臨，數(shù)字版權(quán)已占主導(dǎo)地位，其犯罪形勢越發(fā)猖獗，迫切需要我們修改版權(quán)刑法保護的規(guī)定及改變刑法治理理念，確立“保護版權(quán)人的權(quán)利優(yōu)先”的原則與價值觀?！吨R產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）也強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)屬于私人權(quán)利，而非社會公共權(quán)利，在版權(quán)保護上應(yīng)體現(xiàn)私人權(quán)利為主。

綜上所述，我國在版權(quán)保護上強調(diào)“公共利益優(yōu)先”的理念已跟不上時代的步伐。隨著當(dāng)前數(shù)字版權(quán)犯罪猖獗的形勢，我們必須調(diào)整版權(quán)保護理念，確立“保護版權(quán)人的權(quán)利優(yōu)先”的原則與價值觀，從本質(zhì)上實現(xiàn)版權(quán)刑法保護及治理版權(quán)犯罪的目的。

（二） 在立法方面：讓版權(quán)犯罪的犯罪圈得到適度擴展

為了有效保護版權(quán)人的權(quán)利，充分發(fā)揮刑法治理版權(quán)犯罪的目的，世界各國普遍的做法是適當(dāng)擴大版權(quán)犯罪的犯罪圈，嚴(yán)厲打擊版權(quán)侵權(quán)行為。在學(xué)術(shù)界也有許多學(xué)者建議將更多的數(shù)字版權(quán)犯罪主體、犯罪對象及版權(quán)侵權(quán)行為方式納入刑法治理的范圍，近幾年我國在處理版權(quán)犯罪問題的實踐中也逐漸降低版權(quán)犯罪的入罪條件。然而筆者認(rèn)為版權(quán)犯罪的犯罪圈擴大不能太隨意，擴展要適度，要考慮本國國情，要堅持讓刑法對版權(quán)保護的適度介入，不能將刑法擱置一邊。在堅持刑法謙抑性原則下，對數(shù)字版權(quán)刑法的保護及數(shù)字版權(quán)犯罪刑法治理必須做好以下工作：

1. 在調(diào)整版權(quán)侵權(quán)行為上，各部門法應(yīng)做好銜接

目前我國在版權(quán)保護上仍然存在刑法與民事、行政法律保護體系上脫節(jié)、不配套的現(xiàn)象，2001年修改的《著作權(quán)法》規(guī)定了8種版權(quán)侵權(quán)行為，這些侵權(quán)行為若具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)是版權(quán)犯罪行為，同時要承擔(dān)刑事責(zé)任，而現(xiàn)行刑法第217條、第218條規(guī)定了4種版權(quán)侵權(quán)行為是版權(quán)犯罪行為，兩者存在差異。刑法與民法在版權(quán)保護立法規(guī)定上不一致，這說明我國在整個版權(quán)法律保護體系上還有不完善的地方，需要在立法上加以完善。

知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性就決定了知識產(chǎn)權(quán)的法律保護不應(yīng)該單一化，必須多元化，堅持民事、行政、刑事等法律相結(jié)合的手段，以民事手段為基礎(chǔ)，行政手段為輔助，刑事手段為保障，三者有機結(jié)合治理版權(quán)侵權(quán)行為。切忌迷信只有通過刑罰威懾的手段來治理版權(quán)犯罪，首先應(yīng)完善以《著作權(quán)法》為中心“前置法”的相關(guān)規(guī)定，做到民法、行政法、刑法在調(diào)整版權(quán)侵權(quán)行為方式上的合理銜接，確定只有在民法、行政法調(diào)節(jié)版權(quán)侵權(quán)行為上處于失靈狀態(tài)時，才使用刑法進行治理。

2. 侵犯他人信息傳播權(quán)，后果嚴(yán)重的情形應(yīng)作犯罪化處理，并規(guī)定其為獨立的犯罪行為

數(shù)字版權(quán)犯罪的主要形式表現(xiàn)為版權(quán)侵權(quán)人將侵權(quán)的作品上傳到網(wǎng)上，作品使用人通過有償?shù)姆绞较螺d作品進行使用，從定性上看這屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的產(chǎn)生有其時代背景，與傳統(tǒng)的“復(fù)制權(quán)”“發(fā)行權(quán)”不一致，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)涵與外延與“復(fù)制權(quán)”“發(fā)行權(quán)”不同，后者不能包含前者。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)在2001年《著作權(quán)法》修改時被規(guī)定在其中，其地位與“復(fù)制權(quán)”“發(fā)行權(quán)”并列。而《刑法》規(guī)定版權(quán)犯罪行為表現(xiàn)為“復(fù)制”“發(fā)行”，而將信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為排除在外，這與當(dāng)前數(shù)字版權(quán)犯罪的特點嚴(yán)重不符。2004年、2011年“兩高”分別出臺司法解釋，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為視作“復(fù)制、發(fā)行”。但數(shù)字版權(quán)犯罪中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，無論在內(nèi)涵、外延上均與傳統(tǒng)版權(quán)犯罪中的“復(fù)制、發(fā)行”不一樣，不能相提并論，通過司法解釋使兩者一樣，這有悖于罪刑法定原則與《著作權(quán)法》的規(guī)定。為此筆者建議對刑法的規(guī)定進行完善，適度擴大版權(quán)犯罪的犯罪圈，將侵犯他人信息傳播權(quán)后果嚴(yán)重的情形納入犯罪圈，單獨作為一種犯罪行為，地位與“復(fù)制、發(fā)行”并列。①

3. 對數(shù)字版權(quán)間接侵權(quán)行為作暫緩入罪處理

就侵犯版權(quán)而言，各國通用的做法是將直接侵犯版權(quán)的行為納入刑法治理的范圍。我國一些學(xué)者建議將故意侵犯數(shù)字技術(shù)保護措施及改變權(quán)利管理信息的行為直接規(guī)定為犯罪行為，筆者對此不贊同。在數(shù)字版權(quán)犯罪中，將數(shù)字技術(shù)保護措施、權(quán)利管理信息進行規(guī)避的行為，只是其他直接版權(quán)侵權(quán)行為的輔助手段而已，屬于數(shù)字版權(quán)間接侵權(quán)行為，將其直接入罪的做法欠妥。

目前我國自主創(chuàng)新能力及水平還不高，對于版權(quán)的刑法保護不能過于嚴(yán)格，對于版權(quán)侵權(quán)行為主要追究民事及行政責(zé)任。對于數(shù)字技術(shù)保護措施、權(quán)利管理信息進行規(guī)避的行為也應(yīng)追究民事及行政責(zé)任。對于數(shù)字技術(shù)保護措施、權(quán)利管理信息故意進行規(guī)避，若造成嚴(yán)重后果，可以將侵權(quán)人作為直接侵犯版權(quán)犯罪的共犯處理，并追究其刑事責(zé)任。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵犯版權(quán)的情況是否作入罪處理，要進行分別討論。若版權(quán)服務(wù)商直接侵犯版權(quán)的行為，具有嚴(yán)重的社會危害性理應(yīng)入罪，可以直接認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪;若版權(quán)服務(wù)商為直接侵犯版權(quán)行為做了一些輔助性的工作，如為直接侵權(quán)人提供鏈接行為，那么該行為只是間接侵權(quán)，不應(yīng)積極入罪，要具體問題具體分析。

4. 將版權(quán)犯罪的目的要件、結(jié)果要件取消，完善犯罪的情節(jié)要件

從刑法規(guī)定的內(nèi)容來看，我國對于版權(quán)犯罪入罪的門檻較高。必須要求版權(quán)侵權(quán)人的侵權(quán)行為有“營利為目的”“違法所得數(shù)額較大”及“其他情節(jié)”等才能入罪，這樣的規(guī)定既與《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）的精神相違背，又不符合我國的國情。①在大數(shù)據(jù)時代，侵犯數(shù)字版權(quán)行為的目的趨于多樣化，而非僅有“營利”為目的，若以“營利”為目的，司法機關(guān)如何證明侵權(quán)人有此目的，其證明有相當(dāng)大的難度。雖然有司法解釋，但還是不能從本質(zhì)上使數(shù)字版權(quán)刑法保護不力的困境得到解決，許多學(xué)者強烈呼吁取消該目的要件，筆者建議應(yīng)將該目的要件取消，將實施“營利”為目的的侵權(quán)行為作為版權(quán)犯罪的加重情節(jié)，其主要目的是實現(xiàn)罪與刑的關(guān)系平衡。

其次，我國刑法對于版權(quán)犯罪的規(guī)定采用的“定性+定量”的立法模式，要求侵權(quán)人既實施了版權(quán)侵權(quán)行為，又必須有違法所得且數(shù)額較大的情形才能犯罪成立。這樣的立法方式只強調(diào)社會整體利益，忽視個人私權(quán)利，與國際上倡導(dǎo)的“版權(quán)個人權(quán)利優(yōu)先”相違背，與數(shù)字版權(quán)犯罪的新特點極為不相適應(yīng)。筆者建議在版權(quán)犯罪要件的構(gòu)成上取消“違法所得數(shù)額較大”的結(jié)果要件，將侵權(quán)人侵犯作品的數(shù)量及侵權(quán)行為造成版權(quán)人的損失情況等作為危害社會程度的依據(jù)，再考慮是否入罪，完善犯罪的情節(jié)要件。

5. 使版權(quán)保護的刑法立法方式作出改變

從刑法的角度規(guī)定侵犯著作權(quán)犯罪形式在《刑法》的第217條有所體現(xiàn)，不過這些刑法規(guī)定屬于封閉性規(guī)定，缺乏靈活性、前瞻性。在大數(shù)據(jù)時代數(shù)字作品的版權(quán)主體、客體以及內(nèi)容都處于不斷變化之中，當(dāng)這些要素出現(xiàn)新的狀態(tài)時就必須要求刑法給予及時的保護，然而刑法具有相對穩(wěn)定性，這樣數(shù)字版權(quán)的變化性與刑法的穩(wěn)定性是一對矛盾體。為了適應(yīng)數(shù)字版權(quán)的變化發(fā)展，又要滿足刑法的穩(wěn)定性，最好的解決之法是刑法對版權(quán)犯罪不應(yīng)作封閉性的規(guī)定，而應(yīng)作開放性、概括性的規(guī)定。詳而言之，筆者建議在《刑法》的第217條應(yīng)增加一條內(nèi)容的規(guī)定，增加的內(nèi)容為“以其他方法侵犯他人著作權(quán)的”，作為開放性的規(guī)定，從而讓此規(guī)定與其他4種情形處于并列的地位，以此適應(yīng)數(shù)字版權(quán)變化所需刑法保護之需。

（三） 在司法方面：頒布司法解釋，完善犯罪情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在我國版權(quán)犯罪屬于情節(jié)犯罪，只要侵權(quán)人侵權(quán)行為滿足刑法規(guī)定的“量”的標(biāo)準(zhǔn)，就構(gòu)成犯罪。刑法對版權(quán)犯罪的規(guī)定采用了“定性+定量”的立法模式，對于構(gòu)成版權(quán)犯罪“量”的標(biāo)準(zhǔn)，沒有作出具體、細(xì)致的規(guī)定，通過司法解釋來認(rèn)定“量”，所以在實踐中認(rèn)定版權(quán)犯罪的侵權(quán)情節(jié)尤為重要?！皟筛摺毕群蟪雠_了多部司法解釋來認(rèn)定侵權(quán)情節(jié)，以滿足對“量”的認(rèn)定。一些學(xué)者建議根據(jù)網(wǎng)絡(luò)及數(shù)字版權(quán)的特征來認(rèn)定版權(quán)侵權(quán)的情節(jié)，如數(shù)字作品被點擊的量;網(wǎng)絡(luò)被鏈接的量等，這些建議已被相關(guān)部門采納，并出臺了司法解釋。

對于這些做法筆者認(rèn)為在司法實踐中不容易被操作，將網(wǎng)上的點擊量被認(rèn)定為侵權(quán)行為的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)于認(rèn)定臨時性復(fù)制是刑法規(guī)定“復(fù)制”行為中的一類。從各國的刑法規(guī)定來看，臨時性復(fù)制是否屬于刑法規(guī)定“復(fù)制”行為中的一類，其爭議很大，沒有定論。在我國以《著作權(quán)法》為中心的法律法規(guī)中，均沒有此規(guī)定，而在司法解釋承認(rèn)將點擊量認(rèn)定為侵權(quán)行為的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，有點牽強附會，顯得不倫不類。在司法實踐中對點擊量進行準(zhǔn)確統(tǒng)計其難度非常高，不能僅憑電腦顯示的數(shù)字，同時牽涉到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)問題。所以不能將法官認(rèn)定的非常困難的行為納入刑事立法，浪費司法資源。對于此問題，筆者建議仍需借助司法解釋的方法來認(rèn)定版權(quán)犯罪的侵權(quán)情節(jié)，只不過不能以點擊量作為主要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是否可以采用以侵權(quán)作品的實際數(shù)量作為侵權(quán)認(rèn)定的主要標(biāo)準(zhǔn)，以點擊量作為輔助因素。在司法實踐中仍需要進一步探索。

總之，我們已進入大數(shù)據(jù)時代，走進數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)時代，數(shù)字化版權(quán)犯罪的趨勢日益明顯，使用傳統(tǒng)版權(quán)刑法來治理已顯得力不從心，版權(quán)刑法保護制度要與時俱進，需要不斷完善，所以本文的內(nèi)容是筆者一點粗淺的認(rèn)識，希望起到拋磚引玉的作用。

（責(zé)任編輯：肖舟）

Abstract： Although our country has preliminarily established a criminal law protection system for copyright， the provisions of the criminal law cannot fully meet the needs of digital copyright protection， and there are still some difficulties in judicial identification due to the ambiguity of the scope of the criminal objects. In order to better protect digital copyright in criminal law， we need to improve the concept of criminal law protection of digital copyright， criminal legislation and criminal justice. In the concept of criminal law protection of digital copyright， it emphasizes the value orientation of priority of protecting the rights of copyright owners; in the criminal legislation， the criminal circle of copyright crimes has been moderately expanded; in the criminal justice， it promulgates judicial interpretations to improve the criteria for determining the criminal circumstances.

Key words： big data era; digital copyright protection; criminal law governance