大數(shù)據(jù)下我國行業(yè)自律及法律規(guī)制建設(shè)設(shè)想

尹雪美 孫振佳 周振字

【摘要】全球大數(shù)據(jù)潮流下，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)和政務(wù)的發(fā)展，大量個人信息流入社會，因此數(shù)據(jù)的產(chǎn)生和處理變得異常便捷。但與此相對伴的是公民的個人信息越來越多的被政府和商業(yè)集團所掌控，在保護法規(guī)缺失的情況下，這些個人信息被肆意處理和濫用。針對上述問題，在研究美國行業(yè)自律的特點和相關(guān)法規(guī)建設(shè)的基礎(chǔ)之上，對我國保護公民隱私權(quán)、建立行業(yè)自律以及對違法行為的規(guī)制提出設(shè)想。

【關(guān)鍵詞】大數(shù)據(jù);行業(yè)自律;違法行為;刑法規(guī)制

一、大數(shù)據(jù)下。美國隱私權(quán)保護的特點

近年來我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速，電子商務(wù)發(fā)展也日新月異，但是我國對于隱私權(quán)的保護還處在萌芽狀態(tài)。相比較而言，美國對于互聯(lián)網(wǎng)隱私權(quán)的保護已經(jīng)形成完整的體系，我國對隱私權(quán)的保護有必要借鑒美國的經(jīng)驗，構(gòu)建一套中國特色互聯(lián)網(wǎng)隱私權(quán)保護模式。

在大數(shù)據(jù)背景下，美國對于隱私權(quán)的保護主要以行業(yè)自律為主、分散立法為輔。深究其原因為歷史和宗教中的自由主義對美國社會影響深遠。

（一）行業(yè)自律

在自由主義影響下，公民和企業(yè)對于政府的干預(yù)比較反感，再加上市場經(jīng)濟和互聯(lián)網(wǎng)通信的飛速發(fā)展，在個人隱私保護方面，民眾和企業(yè)渴望擺脫政府和法律的束縛，進行自我控制、自我管理和自我約束，逐漸形成了保護隱私的行業(yè)自律。

所謂行業(yè)自律是指參與互聯(lián)網(wǎng)信息交換的商家在沒有政府和法律法規(guī)的干預(yù)下，通過遵循行業(yè)的規(guī)則來獲取、利用和交易公民的個人信息，同時保障這些信息的安全?？v觀美國所應(yīng)用的行業(yè)自律模式主要有下述特點：第一，制定行業(yè)間的自律規(guī)則。如，美國商務(wù)部發(fā)表的《有效保護隱私權(quán)的自律規(guī)范》就要求網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者必須制定保護網(wǎng)上公民隱私權(quán)的自律公約。企業(yè)或個人從事互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)行業(yè)，便必須受到相關(guān)規(guī)則的制約。同時，各個企業(yè)之間要相互監(jiān)督和舉報，國家或個人發(fā)現(xiàn)隱私權(quán)被侵犯的情況，企業(yè)和個人會受到警告、罰款、禁止該企業(yè)運行和退出該行業(yè)的處罰。例如，美國《洛杉磯時報》曾因論壇侵犯公民隱私關(guān)閉了該論壇。第二，建立具有美國信息市場特色的隱私權(quán)認證機構(gòu)。在美國并非任何企業(yè)都可以收集公民的個人信息，其只有通過認證、獲得資格才能收集公民的信息，同時這些有資質(zhì)的企業(yè)必須清楚了解個人隱私的范疇。目前，雅虎、臉譜、微軟、蘋果公司、IBM公司等通過認證可征集個人信息。

（二）分散立法

行業(yè)自律可以寬泛地保護個人隱私，但是在一些方面，行業(yè)自律難以發(fā)揮作用，比如兒童隱私、網(wǎng)絡(luò)金融、電子保險等。這些方面涉及的個人信息由于各種原因容易被侵犯，單純地依靠行業(yè)自律無法進行有效切實的保護，美國采取分散立法的方式來彌補行業(yè)自律的不足。從1974年起至2009年，美國針對隱私保護先后頒布了《隱私權(quán)法》《電子通訊隱私法》《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》《健康保險攜帶和責任法》等成文法。美國各州地方還頒布補充性規(guī)定來完善相關(guān)的法律法規(guī)。

美國采取的行業(yè)自律與分散立法相結(jié)合的方式，有效地規(guī)避了統(tǒng)一立法模式一刀切的問題，也符合大數(shù)據(jù)時代下信息處理經(jīng)濟快速發(fā)展的需要。各行業(yè)自行立規(guī)，隱私保護具有針對性且手段靈活，有效推動了產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。得益于美國便利的法律和社會環(huán)境，谷歌和facebook在互聯(lián)網(wǎng)方面遙遙領(lǐng)先于其他企業(yè)。

二、我國對于美國經(jīng)驗的適用

（一）大數(shù)據(jù)下我國公民隱私權(quán)的保護現(xiàn)狀

第一，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相較于發(fā)達國家起步就晚，發(fā)展迅速但是整體水平落后。在相關(guān)立法方面，我國現(xiàn)行的《憲法》《民法通則》《侵權(quán)責任法》《刑法》和各類訴訟法中均有對公民隱私權(quán)保護的相關(guān)規(guī)定。但有些法規(guī)不系統(tǒng)、規(guī)定寬泛沒有針對f生從而無法適用具體問題的解決。第二，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會頒布《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會網(wǎng)絡(luò)版權(quán)自律公約》和保險業(yè)的保險業(yè)自律公約等，目前為止取得了一定的效果，為我國借鑒美國大數(shù)據(jù)監(jiān)管模式提供了可能性。

（二）我國對于美國經(jīng)驗的適用

大數(shù)據(jù)時代，信息處理快，流動性強，如果采取統(tǒng)一立法的模式，無異于給我國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)套上緊箍咒限制其發(fā)展。并且我國人口和行業(yè)門類眾多，情況更為復(fù)雜，統(tǒng)一立法不僅沒有針對性，而且無法應(yīng)對我國日新月異的社會情況，使得法律得不到良好應(yīng)用，甚至在某些領(lǐng)域?qū)栴}復(fù)雜化。通過對美國模式的分析，再結(jié)合我國自身的國情，對于建立中國特色隱私權(quán)保護模式有以下啟示。

第一，政府引導(dǎo)并鼓勵行業(yè)制定有關(guān)隱私權(quán)自律規(guī)范。在各行業(yè)制定規(guī)范時發(fā)揮國家的指導(dǎo)作用，在立法層面對涉及個人信息處理的行為制定普遍性的原則和法規(guī)。各行業(yè)協(xié)會根據(jù)國家制定的原則和法規(guī)來進行行業(yè)自律規(guī)范的設(shè)計和完善。

第二，建立民間認證制度。在因地制宜地制定行業(yè)信息保護自律規(guī)范后，再由行業(yè)協(xié)會對同意遵守個人信息保護規(guī)則的企業(yè)或組織進行認證。獲得上述認證的企業(yè)或者機構(gòu)可以獲得個人信息收集和處理的權(quán)利。在此基礎(chǔ)上由行業(yè)協(xié)會公布企業(yè)名稱和權(quán)限，提高認證企業(yè)或機構(gòu)的良好的社會形象，為用戶所熟知，促進企業(yè)發(fā)展。就目前發(fā)展趨勢而言，隨著個人信息價值的提高和信息量的日趨增多，民間認證機制的發(fā)展有助于個人信息流通，加快數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的運行。

第三，加強行業(yè)自律監(jiān)管體制，在社會中建立專門的信息行業(yè)監(jiān)督機構(gòu)?？v觀我國社會，由于封建統(tǒng)治等歷史原因，導(dǎo)致社會自治能力薄弱，缺乏自律觀念。并且我國行業(yè)協(xié)會發(fā)展年限短、體制不夠發(fā)達、管理混亂，有一定局限性，不能像美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會那樣兼顧監(jiān)督行業(yè)自律規(guī)范的執(zhí)行。因此，有必要建立行業(yè)自律的專門監(jiān)督機構(gòu)，通過信息收集行業(yè)的內(nèi)部監(jiān)督及時對行業(yè)內(nèi)部的個人信息侵權(quán)事件進行處理，將侵權(quán)最小化，提高社會整體對個人信息保護的力度。

第四，吸取美國因地制宜的信息管理經(jīng)驗，強化具有我國法律特色的救濟措施。我國是人口大國，社會發(fā)展影響因素眾多，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境更是復(fù)雜，不能單靠行業(yè)自律，要建立行政、民事、刑事相結(jié)合的多種救濟途徑，全面保障個人信息的主體權(quán)利。同時，政府在這一環(huán)節(jié)中應(yīng)當以社會管理者的身份，對行業(yè)所制定的自律規(guī)范予以評估和監(jiān)督，行使其行政管理職能，對于制定的行業(yè)自律條款能動地召開聽證會或以網(wǎng)絡(luò)為依托廣泛收集意見。上述做法的益處在于政府對行業(yè)自律的指導(dǎo)是一種公權(quán)力的調(diào)整，可以在一定程度上限制行業(yè)的任意行為，保護公民自身利益。

大數(shù)據(jù)下的行業(yè)自律可以讓各行業(yè)進行自我監(jiān)督、自我控制，用靈活的方式收集和處理公民的個人信息并進行脫敏處理，符合現(xiàn)在發(fā)展潮流。但是行業(yè)和普通公民之間其社會地位和經(jīng)濟實力并不平等，在公民個人信息和隱私受到侵犯時需要有法律對弱者給予特別保護。

三、行業(yè)自律下違法犯罪行為的規(guī)制

大數(shù)據(jù)時代下，信息交易量巨大，利潤頗豐，其無法避免行業(yè)協(xié)會在運行時出現(xiàn)違法犯罪行為。

所以針對一般性違法行為，在行政法領(lǐng)域加強對各行業(yè)協(xié)會和企業(yè)的監(jiān)管。其中包括兩部分內(nèi)容：第一，行業(yè)協(xié)會在制定自律規(guī)范時不遵循公平、誠信等原則時，政府監(jiān)督部門可以提出整改建議干預(yù)其立規(guī)行為;第二，行業(yè)協(xié)會約定有自律規(guī)約，企業(yè)認同并簽訂保證書后，該企業(yè)違反自律規(guī)定，行業(yè)協(xié)會可以對該企業(yè)進行處罰，可以進行警告和罰款。其中罰款時可以采用浮動計算方法，規(guī)定一定比例，按照企業(yè)所得計算罰款金額。企業(yè)在受到警告和罰款后仍不改正時，行業(yè)協(xié)會收集材料上報相關(guān)監(jiān)督部門，由監(jiān)督部門做出禁止該企業(yè)運行或讓該企業(yè)退出該行業(yè)協(xié)會的處罰決定。

針對行業(yè)協(xié)會一般違法行為演變成犯罪行為時，則需要有更為嚴格的法律進行規(guī)制。

我國地區(qū)行業(yè)協(xié)會是具有地方性、行業(yè)性的非營利性社會組織，其可由該地區(qū)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的企業(yè)、高校、科研院所、產(chǎn)業(yè)園區(qū)等單位自愿組成。由于行業(yè)協(xié)會組成機構(gòu)范圍廣，在大數(shù)據(jù)背景下如若行業(yè)協(xié)會犯罪，必將給該地區(qū)大數(shù)據(jù)發(fā)展造成嚴重的負面影響，因此對于行業(yè)協(xié)會的犯罪活動需全方位進行防范與規(guī)制，即分別從事前、事中和事后三個階段人手。

首先要建立健全行業(yè)中從業(yè)人員的道德自律機制，加強從業(yè)人員的行業(yè)道德素質(zhì)。大數(shù)據(jù)背景下發(fā)展行業(yè)自律，從業(yè)人員只有具備較高的道德水準，才不會輕易造成大數(shù)據(jù)的泄露以至于引發(fā)違法或犯罪活動。

其次要建立健全大數(shù)據(jù)行業(yè)協(xié)會的道德自律機制，簽訂行業(yè)自律公約，在公約中約定不得非法向其他公民或企業(yè)提供公民個人信息，在日常業(yè)務(wù)辦理中，通過合法、正當?shù)耐緩饺〉霉裥畔?，并且行業(yè)協(xié)會還要發(fā)揮監(jiān)管的職能，對自身內(nèi)部的行為進行監(jiān)管和對各交易所的數(shù)據(jù)交易行為或其他單位機構(gòu)的數(shù)據(jù)交換行為進行監(jiān)管，對于侵犯公民隱私的行為或相關(guān)單位依照行業(yè)規(guī)范來處罰。如若行業(yè)協(xié)會正在通過非法途徑和方式將公民個人信息向外泄露，政府有關(guān)部門以及公安機關(guān)應(yīng)及時采取必要措施有效遏制公民信息的進一步外流。在采取初步措施后，按照有關(guān)法律規(guī)定，對行業(yè)協(xié)會或內(nèi)部具體職能部門以及工作人員進行相應(yīng)懲處。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十六條之一的相關(guān)法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者不善意履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，導(dǎo)致用戶信息泄露造成嚴重后果的，單位要承擔罰款的法律責任，并對直接負責人員和其他直接責任人員規(guī)定了處罰方式。

目前而言，對于大數(shù)據(jù)下行業(yè)協(xié)會犯罪活動的法律規(guī)定還不盡完善，權(quán)力機關(guān)也尚未對此做出更為細致的規(guī)定和解釋。而在保護公民個人信息上，刑法的規(guī)定與司法實踐尚存一定差距，甚至出現(xiàn)脫節(jié)現(xiàn)象，亟須對行業(yè)協(xié)會犯罪的立法予以完善和補充。隨著近幾年個人信息數(shù)據(jù)犯罪的案件多發(fā)，在司法審判結(jié)果中多呈現(xiàn)出罰金刑取代自由刑的趨勢，而我國以自由刑為主的處罰方式，在日后將逐漸以罰金刑來執(zhí)行，以足夠的力度來打擊該類犯罪行為。至于罰金數(shù)額還需要結(jié)合罪行輕重、對社會經(jīng)濟的影響程度和認罪悔罪態(tài)度等主客觀因素相結(jié)合后來判定。另外，還可以采取資格刑來加重處罰力度和犯罪成本，即規(guī)定犯罪人員終身不能再從事該有關(guān)行業(yè)，這種刑罰無疑更能達到預(yù)防犯罪的效果。