試論我國競業(yè)禁止制度

張小雨

摘 要：競業(yè)禁止制是當代一種重要的制度，對于限制公司高管的行為，維護公司的利益，保持社會經濟秩序，平衡公司、社會和勞動者三方利益有著舉足輕重的作用。本文首先對競業(yè)禁止制度的含義、適用的主體范圍及違反競業(yè)禁止制度的情形進行介紹，接著分析了我國競業(yè)禁止制度在法律規(guī)制方面存在的不足，并針對不足之處提出完善法定競業(yè)禁止義務的規(guī)定等建議。

關鍵詞：競業(yè)禁止;法律規(guī)制;完善

中圖分類號：D922.5? 文獻標識碼：A? 文章編號：1673-2596（2019）06-0060-04

隨著科技對社會經濟發(fā)展越來越重要，企業(yè)之間的競爭也越來越依靠于核心技術等商業(yè)秘密。如何有效保護商業(yè)秘密，保持企業(yè)的核心競爭力，是一件十分重要的事情。為預防掌握商業(yè)秘密的員工因跳槽或自行經營與原任職企業(yè)同類業(yè)務，而造成企業(yè)的利益受損，我國在相關法律中規(guī)定了競業(yè)禁止制度。雖然該制度在商業(yè)秘密保護方面發(fā)揮了極其重要的作用，但因內容規(guī)定不夠明確，實踐中產生的一些問題還未能夠得到有效解決，因此有必要對該制度進行進一步研究。

一、競業(yè)禁止制度的基礎理論

（一）競業(yè)禁止制度的定義

競業(yè)禁止制度，也可稱為競業(yè)限制制度，是指與特定的人或者公司有利害關系的人不得從事與該人或公司有競爭關系的業(yè)務，或者不得從事危害該人或公司利益的行為的制度。競業(yè)禁止制度有廣義說和狹義說：廣義說是指對特定的營業(yè)行為具有競爭性的特定行為的禁止的制度，其禁止的客體是特定的行為，被禁止的主題是不特定的一般人。即禁止所有的一般民事主體從事與該人或者公司有競爭關系或者危害該人或者該公司利益的行為的制度。狹義說是針對與有特定營業(yè)具有特定的法律關系的人來說的。{1}即公司禁止知悉其商業(yè)秘密的工作人員在其在職期間和離任后的特定時期內，從事與原公司有競爭關系的業(yè)務，或者在和原公司有競爭關系的其他公司擔任一定職位，進而危害原公司利益的行為的制度。因此，競業(yè)禁止制度是指與公司或者特定人有特定民事法律關系，而不能從事與原公司或特定人有利益沖突的業(yè)務的制度。該制度的核心是對“競業(yè)”行為的認定，所以應該明確該行為的構成要件，其構成要件有4個：一是對公司負有保守商業(yè)秘密或者忠實義務的人，如公司高管、董事，此為主體要件;二是在客觀上，義務人從事了侵犯公司商業(yè)秘密的行為或與公司有競爭關系的業(yè)務;三是在主觀上，義務人是具有惡意的，為了謀取私利而不顧公司的利益，或在自己的利益與公司利益發(fā)生沖突時選擇自己的利益;四是行為人的行為對公司的利益造成了損害或有造成損害的危險。競業(yè)禁止制度的基礎是競業(yè)禁止義務的來源，即競業(yè)禁止協(xié)議或條款，是指公司是通過和工作人員簽訂勞動合同或者在勞動合同中規(guī)定具體的條款來對員工的行為進行限制，禁止其實施競業(yè)行為。該制度最初起源于民法中的代理人制度，之后慢慢發(fā)展成了公司中的董事制度。

（二）競業(yè)禁止制度適用的主體范圍的認定

從理論上來說，競業(yè)禁止制度的義務來源應當是，公司的員工對公司具有的忠實義務的一種體現(xiàn)。所以，只要是對公司負有該義務的員工，就應當遵守競業(yè)禁止制度的限制，不得損害公司的利益。根據(jù)我國《公司法》第147條的規(guī)定，該制度的主體的適用范圍應該包括本公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員。由我國《公司法》第216條規(guī)定，可以確定高級管理人員的范圍為公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。當然也可得出，高級管理人員的范圍是可以通過公司章程來進一步擴大其范圍，做出具體限定的。此外，根據(jù)我國《勞動合同法》第23條的規(guī)定，可以得出，競業(yè)禁止制度還可以適用于一般的工作人員，不過該工作人員必須為知悉公司或者有機會知悉的商業(yè)秘密的人員。

所以，競業(yè)禁止制度的主體應當有兩種情況：一是與公司的股東有著一定的民事法律關系，競業(yè)禁止制度是在平等的民事主體之間確立的，是和公司的權利人有著特定關系的人，如高管;二是知悉公司商業(yè)秘密或者有可能知悉公司商業(yè)秘密的人，如技術人員。一言概之，受限主體是受到投資者的信任，因被授權或者委托而享有公司的決策權、對公司的經營活動負責，知悉或可能接觸到公司商業(yè)秘密，對公司有忠實義務的人，如董事、監(jiān)事、高管等高級職員。

（三）公司高管違反競業(yè)禁止制度的認定情形

1.高管為了自身或者他人利益，違反了法律的明文規(guī)定，從事侵犯公司和股東利益的行為，此時高管應負的責任屬于違法責任。當遇到這種情形時，主要是依靠法律來保護利益相關人的。合法權益受到侵害的公司可以根據(jù)法律的相關規(guī)定來維護自己的權益、填補損失，避免遭受更大的損失。

2.高管與公司簽訂有競業(yè)禁止、保守商業(yè)秘密的協(xié)議或者合同，但是卻違反該協(xié)議或者合同，這種情況高管應負違約責任。當發(fā)生這種情形時，主要是依靠當事人之間簽訂的競業(yè)禁止合同來維護利益相關人的權益的。利益相關人可以依據(jù)合同的具體條款，來限制公司高管，避免其實施或者繼續(xù)實施違約行為，進而保護公司的權益。

3.高管不僅違反法律的明文規(guī)定，還違反其簽訂的競業(yè)禁止合同，此時應當負違法責任和違約責任，即發(fā)生責任競合問題。當出現(xiàn)這種情形時，需要比較，是法律的相關規(guī)定對權益受到侵害的一方當事人更為有利，還是簽訂的競業(yè)禁止合同的違約責任對其更為有利。受到侵害的當事人應當行使“選擇權”，選擇對自己最為有利的責任形式，進行問責。

二、我國競業(yè)禁止法律規(guī)制存在的不足

在我國，現(xiàn)行的法律中有一些對競業(yè)禁止制度的違反的明文規(guī)定，但也存在不足：

（一）缺乏法定的對離職人員競業(yè)禁止限制的規(guī)定

根據(jù)《公司法》第148條第5款的規(guī)定，可以明確競業(yè)禁止的義務是一種法定的義務，同時也可知道該規(guī)定的目的旨在防止公司的高管利用自己所處的職務的便利、在公司特殊的地位來與公司爭奪商業(yè)機會，侵犯本公司的商業(yè)秘密，進而損害公司和股東的權益，方便謀取自身的利益。但是，這條規(guī)定主要是對在職人員的限制，對于離職后的人員則缺少有效的限制。在我國其他法規(guī)中雖然有關于離職后的高管具有忠實和誠信義務的規(guī)定，但這些規(guī)定一般較為籠統(tǒng)，法律效力較低，而且適用范圍較窄。由于立法存在的不足，在司法實踐中，法院在認定公司高管是否違反競業(yè)禁止義務時也會存在著不同的標準。例如，有些法院認為高級雇員一旦離職，則不應當承擔競業(yè)禁止的義務;有些法院則認為。應當根據(jù)具體情況，承擔競業(yè)禁止的義務。高管很有可能會采取先在原單位辭職，然后去其他單位工作的方式，來損害公司的利益。因此，若只通過公司法及現(xiàn)存的法規(guī)來對高管進行競業(yè)禁止的限制，會很難避免離職后的公司管理層人員通過利用自己的工作經驗和在職時所掌握的資源，從事與其原所在公司業(yè)務相同或者有競爭關系的業(yè)務，進而對公司的利益造成損害。

（二）主體范圍過寬，承擔義務程度不明確

根據(jù)《反不正當競爭法》第10條的規(guī)定，法律明確規(guī)定保護擁有商業(yè)秘密的權利人。無論是在職的員工，還是離職后的員工，只要是與商業(yè)秘密的權利人有過保守商業(yè)秘密的約定的，都應該嚴格保守權利人的商業(yè)秘密，不得為了自己或者其他非權利人的利益而泄露該秘密，侵害權利人的合法權益。單從法律層面講，該條規(guī)定比較全面，將所有有可能侵害商業(yè)秘密的人員都包括在內，但也正因為這個優(yōu)點——限制的是所有有義務保守秘密的人員，在司法實踐中法官操作難度比較大，對于認定是否侵犯權利人的權利不易準確確定。在公司中，高管一般都是能直接接觸、知悉商業(yè)秘密的人群，所以必然受到該條的限制，應當保守商業(yè)秘密，避免違反競業(yè)禁止義務。一般員工接觸到商業(yè)秘密的可能性較低，即使其接觸到商業(yè)秘密，也基本上不是核心的內容，因此將接觸到過商業(yè)秘密的一般員工也納入應當承擔競業(yè)禁止義務的主體范圍內，是不太合適的。在《勞動合同法》中對于競業(yè)禁止義務主體范圍的規(guī)定也較為寬泛，是對“其他負有保密義務的人員”具體含義的理解，實踐中亦各持己見。由于《勞動合同法》第23條規(guī)定由用人單位發(fā)起訂立競業(yè)禁止條款，并由用人單位選定競業(yè)義務對象，這就導致“其他負有保密義務的人員”的表述，必然成為用人單位肆意擴張自身權利的工具。{2}此外，我國對于責任主體應當承擔何種程度的競業(yè)禁止義務也并沒有明確的規(guī)定，造成操作標準不同。在司法實踐中，法院審判人員的自由裁量權較大，依據(jù)各自的標準來進行判斷，可能會產生不同的審判結果。

（三）用人單位與勞動者的違約責任規(guī)定有失公平

根據(jù)《勞動合同法》第23、24條的規(guī)定，法律賦予了公司有是否選擇適用競業(yè)禁止的權利，因此公司可以通過訂立競業(yè)禁止合同或者協(xié)議來對公司的員工進行競業(yè)禁止的限制，以此來更好的保護公司的合法的利益，防止在職或者離職的員工侵犯公司利益。對于有機會接觸到公司商業(yè)秘密的或者知悉公司商業(yè)秘密的高管，也進行了限制。公司也可根據(jù)這兩條來規(guī)定高管違反該義務的法律后果，如此一來高管作為理性人，為避免承擔責任會選擇遵守合同，進而保護公司利益的效果會顯著增強。除此之外，這兩條規(guī)定對于平衡公司、社會和有競業(yè)禁止協(xié)議在身的員工的利益發(fā)揮了很大的作用，在保護公司利益、確保工作人員遵守競業(yè)禁止義務的同時，不至于過分侵害員工的自由擇業(yè)等權利，也對于維護社會經濟秩序的穩(wěn)定有著不可替代的作用。因此，公司在處理和員工的關系時多采用簽訂勞動合同，并在合同中加上競業(yè)禁止的條款事務方式，保護公司的利益。但是用人單位和勞動者相比，處于優(yōu)勢地位，很可能會訂立“格式條款”來侵害勞動者的利益，這一點需要被注意到的。此外，只有在《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》第8條的規(guī)定中涉及到用人單位違反競業(yè)禁止合同的違約責任。當用人單位違約時，勞動者有兩種選擇：一是繼續(xù)履行合同義務，直到因用人單位的原因未支付經濟補償滿三個月后，請求解除競業(yè)禁止協(xié)議;二是繼續(xù)履行競業(yè)禁止合同，同時要求用人單位支付經濟補償金。因用人單位與勞動者并不處于平等的地位，當用人單位未履行約定義務時，其應當承擔較重的責任，甚至是懲罰性的賠償責任才較為公平。正是由于用人單位守約與違約產生的后果不存在實質差別，導致其守法的積極性大為降低，這也是實踐中用人單位利用競業(yè)禁止制度賦予的權利，肆意侵害勞動者的本質原因，這樣的規(guī)定對勞動者來說，無疑是極大的不公。{3}總之，現(xiàn)有的法律法規(guī)，對于用人單位和勞動者在違約責任方面的規(guī)定有失公平，對用人單位的違約責任規(guī)定較輕。

三、完善我國競業(yè)禁止制度的建議

（一）完善我國法定的高管離任競業(yè)禁止之規(guī)定

在我國，雖然已有一些部門規(guī)章及地方性法規(guī)將競業(yè)禁止義務列入法定義務行列，但是仍然缺乏位階較高的法律層面的規(guī)定。為鞏固競業(yè)禁止義務作為一種法定義務的地位存在，保證一套統(tǒng)一協(xié)調的法律體系，有必要在我國公司法等相關法律中對競業(yè)禁止義務進行明確規(guī)定。即使公司與相關人員沒有簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，公司也可依據(jù)相關規(guī)定要求高管承擔競業(yè)禁止義務，減少、降低公司損失。此外，對于約定競業(yè)禁止義務，即公司與高管之間簽訂的競業(yè)禁止合同的內容，在公司法等相關法律中也應當明確相關規(guī)定，進行規(guī)制。在最大程度保護公司利益的同時，也應保護公司高管的合法權益，不能過分限制其離任后的行為。在相關的法律中明確規(guī)定公司高管離任后的競業(yè)禁止義務，并對公司與高管之間簽訂的競業(yè)禁止合同的內容做出明確的法律規(guī)制，對于引導高管的競業(yè)活動，確定公司限制高管競業(yè)活動的程度方面有著舉足輕重的作用。因此，我國公司法等法律及司法解釋應當明確規(guī)定，約定競業(yè)禁止義務的存在形式、存續(xù)時間、競業(yè)地域、競業(yè)范圍、規(guī)制程度等，以達到對雙方都公平合理，也使得約定的競業(yè)禁止義務“法定化”，效力更強。

（二）明確競業(yè)禁止義務主體的范疇

目前我國對于競業(yè)禁止義務主體范圍的規(guī)定較為寬泛模糊，為平衡公司利益與雇員合法權益，有必要明確界定競業(yè)禁止義務主體的范圍。根據(jù)美國和臺灣地區(qū)的經驗，可以將雇員所承載的知識技能信息進行區(qū)分，不能夠確定是企業(yè)賦予其知曉的商業(yè)秘密，就都應屬于雇員自身具備的知識技能，通過雇員與企業(yè)商業(yè)秘密的關聯(lián)程度來界定雇員是否應當承擔競業(yè)禁止義務。此方法將商業(yè)秘密權與個人擇業(yè)自由權利的平衡分界點把握得更加精確合理，思路嚴謹科學，借鑒至我國勞動關系中競業(yè)禁止義務主體范圍的定義中，可以彌補原有規(guī)定中的不足。{4}因此，對于負有保密義務的人員進行認定，應當是指在事實上接觸到或者知悉公司商業(yè)秘密的人，且其接觸到或者知悉公司商業(yè)秘密是因職務行為，而非其他行為。如此，在司法實踐中進行認定競業(yè)禁止義務主體更具操作性、更嚴謹，也可以降低公司濫用權利的可能性，保護雇員的合法權益。

（三）確立經濟補償金作為約定競業(yè)禁止義務合同的生效要件

根據(jù)目前的法律規(guī)定，當公司與雇員約定競業(yè)禁止義務，公司違約時其責任明顯較輕。為根本上解決這一問題，我們可以借鑒比利時的做法，將公司支付經濟補償金作為競業(yè)禁止合同的有效要件。在公司與雇員訂立競業(yè)禁止協(xié)議時，若缺少經濟補償金條款，公司不向雇員支付經濟補償金，則合同無效，雇員也無需根據(jù)合同的約定履行相應義務。這種合同從本質上來說是一種附生效要件的合同，即將公司向雇員支付經濟補償金作為合同生效的必要條件。此時處于優(yōu)勢地位的公司將不會存在違約的可能，因為勞動者實際上是先接受了競業(yè)禁止補償，之后再開始履行義務。這樣一來，既保障了雇員的生存權，也保護了公司的商業(yè)秘密和社會公益。此外，也應當明確經濟補償金的支付方式、支付時間和支付標準，并將其與競業(yè)禁止合同的效力相關聯(lián)。如此，可以避免因公司違約，雇員的權益無法得到及時有效的保護，緩解在合同中雙方處于明顯不對等的地位，并完全消除公司方違約的可能性，解決我國勞動關系中競業(yè)禁止制度用人單位違約責任立法缺失的問題。

四、結語

競業(yè)禁止制度已經存在有幾個世紀，作為當代公司中的一種重要制度，無論是對公司，還是對社會和工作人員都有著不可替代的作用。我國在對該制度進行規(guī)制時，應當形成一個完善的體系，積極吸收各國經驗。公司高管應當嚴格遵守忠實義務和勤勉義務，特別是競業(yè)禁止義務，不得從事危害公司利益的行為。同時公司也不能濫用權利，損害雇員的合法權益。

注 釋：

{1}馬偉.競業(yè)限制適用的民法學思考-公司法和勞動合同法領域中競業(yè)限制研究[J].科技與法律，2012，（02）.

{2}{4}龍汝迪.勞動關系中競業(yè)禁止制度研究[D]西北大學碩士學位論文，2018.

{3}賀偉.離職競業(yè)限制協(xié)議的裁判考量[J].中國勞動，2017，（02）.

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（責任編輯 徐陽）

收稿日期：2019-04-15

Abstract： The non-competition system is an important system in the contemporary era. It plays an important role in restricting the behavior of company executives， safeguarding the company's interests， maintaining social and economic order， and balancing the interests of the company， society and laborers. This paper first introduces the meaning of the non-competition system， the scope of the applicable subject， and the violation of the non-competition system. Then it analyzes the shortcomings of the non-competition system in China， and proposes a perfect statutory competition for the inadequacies. Suggestions such as the prohibition of the obligation of the industry.

Keywords： Non-competition; Legal Regulation; Perfection