物權(quán)法定主義的缺陷及解決路徑探討

劉小剛

摘 要：物權(quán)法定原則是物權(quán)法的基本原則之一，不僅是物權(quán)法體系的重要支柱，而且也是自誕生以來遭受批判最多的原則之一。2007年我國頒布了《物權(quán)法》，但關(guān)于物權(quán)法定原則的爭論仍未停止。試圖通過分析物權(quán)法定主義的合理性確認(rèn)物權(quán)法定存在的原因;通過分析物權(quán)法定主義的局限性，試圖找出妨礙物權(quán)法發(fā)展的根源，進而探求解決物權(quán)法定主義局限性的方法，對物權(quán)法定主義進行修正，使得物權(quán)法定主義適應(yīng)社會現(xiàn)實的發(fā)展，為未來物權(quán)法的發(fā)展留下足夠的空間。

關(guān)鍵詞：物權(quán)法定;局限性;修正

中圖分類號：D9 ? ? 文獻標(biāo)識碼：A ? ? ?doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.22.067

我國物權(quán)法經(jīng)過15年時間討論，6次審議物權(quán)法草案，于2007年頒布《物權(quán)法》，在其中規(guī)定：“物權(quán)的種類與內(nèi)容，由法律確定?！蔽餀?quán)法定主義得到了正式確認(rèn)。物權(quán)法定主義又稱物權(quán)法定原則，決定了物權(quán)法的特征和基本性質(zhì)，同時對于物權(quán)種類的確定有著直接的規(guī)范作用，但權(quán)利主體想要通過雙方乃至多方的自由意思，隨意改變現(xiàn)有的物權(quán)的內(nèi)容或者創(chuàng)造新的物權(quán)種類受到了嚴(yán)格限制。該規(guī)定的合理性在學(xué)術(shù)以及實務(wù)界引發(fā)了很大的爭議，以及如何解決物權(quán)法定在實際使用過程中暴露出來的弊端。在剛通過的《民法總則》中，確立了物權(quán)法定主義。但物權(quán)法定主義并沒有緩和，因此在民法典物權(quán)編制定之際，應(yīng)認(rèn)識到物權(quán)法定主義的缺陷，加以修改使之符合社會實際。

1 物權(quán)法定原則的通說

羅馬法中的有關(guān)規(guī)定是物權(quán)法定主義的源頭，大陸法系各國家繼承了羅馬法有關(guān)物權(quán)的規(guī)定，是近代歐洲采大陸法系各國從事物權(quán)立法的基本內(nèi)容，在物權(quán)法中有著重要的地位。各國物權(quán)法理論上對于物權(quán)法定的內(nèi)容的理解相似。在我國的《物權(quán)法》第五條上明確規(guī)定：法律規(guī)定物權(quán)的內(nèi)容和種類。王利明教授則認(rèn)為“物權(quán)法定原則，是指物權(quán)的種類、內(nèi)容應(yīng)由法律明確規(guī)定，而不能由法律之外的其他規(guī)范性文件確定，或當(dāng)事人根據(jù)自己的自由合意設(shè)定?！睂W(xué)界公認(rèn)的學(xué)說就是物權(quán)法定主義包括種類的法定和內(nèi)容的法定兩方面，排除意思自治的適用。

1.1 物權(quán)內(nèi)容的法律規(guī)定性

與法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容相反的物權(quán)內(nèi)容在權(quán)利主體之間不得隨意創(chuàng)設(shè)，即物權(quán)內(nèi)容法定。物權(quán)內(nèi)容法定的要求是關(guān)于物權(quán)權(quán)利的范圍的規(guī)定權(quán)利人必須遵守法律，即在行使權(quán)利時，不為法律所允許的是，胡亂使用權(quán)利，違反法律對物權(quán)權(quán)利范圍的規(guī)定。物權(quán)權(quán)利能力類型化是物權(quán)內(nèi)容法定的要求之一。“任何人對于物權(quán)都負擔(dān)有尊重義務(wù)，即是物權(quán)的標(biāo)志，也是物權(quán)的絕對性效力的表現(xiàn)。物權(quán)權(quán)利的內(nèi)容可以為其他第三人以及義務(wù)人所認(rèn)識，即物權(quán)的內(nèi)容必須要類型化，是實現(xiàn)物權(quán)權(quán)利絕對性的前提條件?！睋Q而言之，權(quán)利主體不可以由自己的意思自治隨意設(shè)定新的物權(quán)的內(nèi)容，法律規(guī)定的物權(quán)的內(nèi)容不可改變。物的權(quán)利內(nèi)容法定的特殊意義。在物權(quán)法的主要權(quán)利義務(wù)人身上，一般不做限制，除非我國法律另有規(guī)定以外，體現(xiàn)出平等與廣泛的特性;物權(quán)內(nèi)容法定也是對于物權(quán)類型法定的鞏固和維持。

1.2 物權(quán)種類法定

物權(quán)類型法定，即新的物權(quán)種類不能夠由權(quán)利主體隨意創(chuàng)設(shè)的，法律只認(rèn)可通過立法確定的種類。也就是說法律通過立法確認(rèn)的物權(quán)的種類，權(quán)利義務(wù)雙方不可以隨便創(chuàng)設(shè)同法律的規(guī)定不符合的物權(quán)類型。在我國，該規(guī)定涉及到：首先，通過法律確認(rèn)的路徑產(chǎn)生的物權(quán)的種類，是產(chǎn)生方式問題;其次，物權(quán)種類名稱的法定，在物權(quán)法領(lǐng)域，某種物權(quán)類型如果在法律中沒有明文的規(guī)定，通過法律的解釋，是權(quán)利義務(wù)雙方創(chuàng)設(shè)此物權(quán)不為法律允許;最后，物權(quán)種類體系的法定，即基于物權(quán)法定而產(chǎn)生的物權(quán)體系的合理性。

1.3 違反物權(quán)法定的后果

物權(quán)法定要求權(quán)利義務(wù)人按照物權(quán)法的規(guī)定參加民事活動，對于違反法律規(guī)定的民事行為，一般會有以下后果：第一，對于創(chuàng)設(shè)的物權(quán)種類和內(nèi)容超出法律規(guī)定范圍的，不認(rèn)為其屬于物權(quán)，沒有相應(yīng)的物權(quán)效力;第二，對于創(chuàng)設(shè)的物權(quán)內(nèi)容，其中一部分內(nèi)容不同于法律規(guī)定，其余不違反的，違反部分無效，而其他未違反的部分仍然有效;第三，對于創(chuàng)設(shè)的新物權(quán)無效，如其與其他法律行為生效要件相同的，在當(dāng)事人之間有其他法律行為的效力。主要是指，權(quán)利義務(wù)人的約定不符合物權(quán)法規(guī)定，但與債法的規(guī)定相符，產(chǎn)生債法的效力。即無物權(quán)效力，會產(chǎn)生債權(quán)效力。

2 物權(quán)法定原則的缺陷

兩面性是事物的一大特性，世界上完美的事物是不存在的，物權(quán)法定原則同樣如此。自社會改革以來，社會經(jīng)濟不斷騰飛，物權(quán)法在推動社會大發(fā)展方面，發(fā)揮了交易成本的降低、交易安全的保護、社會穩(wěn)定的保證等重大作用，同時也有著局限的一面。如物權(quán)的僵化狀態(tài)不能適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展，和物權(quán)法的中心正逐漸由所有權(quán)轉(zhuǎn)移至定限物權(quán)，需找到一種方法去解決保證物權(quán)法定的動態(tài)平衡。物權(quán)法定主義的不足之處主要有以下幾點。

2.1 立法者在認(rèn)識上的局限性

對于法律的認(rèn)知使用受到歷史階段的限制，法律的確立過程是人類對于世界了解的一個過程，即立法主體對于同時期的社會實際的規(guī)律認(rèn)識的過程是一個立法的過程。“吾生也有涯，而知也無涯”，法律由人來制定，但是立法主體認(rèn)識水平高低不一，認(rèn)識能力有深有淺，此種限制必然阻礙真理的探求。唯物辯證法認(rèn)為，人類可以認(rèn)識無限變化的物質(zhì)界，但限制在現(xiàn)實中有太多?？陀^歷史條件限制了人認(rèn)識事物的過程，立法者是社會中的人，同樣有此限制，可能初始階段立法者制定的法律種類還可以迎合社會的需要，但其所具有的認(rèn)識能力和水平不可能認(rèn)知到全部的社會現(xiàn)象，全部的社會關(guān)系法律也不可能徹底規(guī)范。在物權(quán)法定的體系下，物權(quán)法是封閉的，結(jié)果就是一項財產(chǎn)的具體的性質(zhì)，“并非取決于權(quán)利本身，而是立法者的抉擇”;復(fù)雜化的立法技術(shù)以及多層級的立法體系的出現(xiàn)，會出現(xiàn)兩部或多部法律管束一個對象或某個對象沒有法律規(guī)制，使得社會實際出現(xiàn)無法律依據(jù)可用的尷尬局面。

2.2 制定法的落后現(xiàn)實性

制定成文法在大陸法系的共同不足之處在于，所有的社會現(xiàn)實不能夠完全包容進去，立法人的能力不一，認(rèn)識深淺差異大，還與所處的時代有關(guān)，因此會出現(xiàn)法律沒有規(guī)定的空白之處，物權(quán)法同樣屬于成文法，也有著這些缺陷。薩維尼說過：“法律自公布之日起，就逐漸與社會脫節(jié)”。社會進步的需要，推動國家立法人才適用高超的立法技能，制定出以文本形式呈現(xiàn)的，規(guī)范人們行為的規(guī)范性文件。一部完美的法律需要長達數(shù)年乃至一個世紀(jì)的探討，從出現(xiàn)立法需要到實際法律的公布，有一個巨大的時間差，社會生活不會因為沒有法律文件而止步不前，各種類型的需求以及實際生活出現(xiàn)的不斷擴大的物的種類，正在制定的法律所預(yù)定的物權(quán)種類已經(jīng)不能完全達到現(xiàn)實的需要，再先進的立法遇到現(xiàn)實生活，總是不可避免的具有落后現(xiàn)實性。物權(quán)內(nèi)容和種類被嚴(yán)格限制是由物權(quán)法定原則的規(guī)定所帶來的，使物權(quán)法不能夠靈活適用，新物權(quán)的出現(xiàn)不被法律所認(rèn)可，不能夠全部實現(xiàn)物的作用。根據(jù)本國民族實際以及現(xiàn)實需要制定的物權(quán)法是固有法，也可謂是土著法，隨著社會發(fā)展，制定法的滯后性會更加明顯，抑制新物權(quán)種類的出現(xiàn)。

2.3 物權(quán)法定主義的僵化性

僵化性是物權(quán)法定主義缺陷之一，成文法律與法律解釋才是物權(quán)法定主義的“法”，不包括社會或者行業(yè)公認(rèn)的行業(yè)規(guī)約，即不包括習(xí)慣法。物權(quán)法定主義還具有強制性，即不遵守該規(guī)定會受到法律的處罰或者不予以保護。在實踐中適用的物權(quán)法定原則是有著強制能力的規(guī)范，對當(dāng)事人不利的后果會因為違反此規(guī)范會產(chǎn)生。如果違反的是種類法定，即當(dāng)事人所確定的物權(quán)種類是物權(quán)法律所沒有的，法律不認(rèn)可該種類物權(quán);若如違反的是內(nèi)容法定的規(guī)定，也即當(dāng)事人沒有遵守物權(quán)法律的有關(guān)內(nèi)容，依據(jù)意思自治隨便設(shè)定的內(nèi)容，該內(nèi)容不會存在物權(quán)法的效力的后果。言而總之，限制被物權(quán)法定原則所帶來的，若當(dāng)事人設(shè)定“物權(quán)”同法律的內(nèi)容相反，受到物權(quán)法保護，存在物權(quán)效力的效果就不會出現(xiàn)。

此外，最理想狀態(tài)的物權(quán)法定主義是法律所明文確定的內(nèi)容永遠同實際一致，現(xiàn)實的需要也不會超出法律的設(shè)定，但是，人受到各種社會條件的限制認(rèn)知不同和僵化的制定法律，同社會的現(xiàn)實總是不一致。特定的立法顯示的是同法律人所處的時代一致的社會真理，而且不全部是真理，也會存在曲折，有特定的歷史局限性;且現(xiàn)實的法律成文之后便同社會現(xiàn)實不同步，對于全部的社會現(xiàn)象也不能一并解決，當(dāng)社會快速前進，需求幾何暴漲，以及社會現(xiàn)象日新月異時，物權(quán)種類和內(nèi)容在物權(quán)法定主義之下的僵化尤其明顯，對于權(quán)利主體權(quán)益的保護、物權(quán)糾紛的解決以及符合實際新的物權(quán)種類的保護十分不利。

2.4 違反價值比例原則

由物權(quán)法的立法宗旨可知，首要的價值追求是秩序。秩序是首要的價值，然后是保護和實現(xiàn)其他價值。在物權(quán)法領(lǐng)域當(dāng)自由和秩序沖突時，物權(quán)法應(yīng)該選擇秩序價值。同時，不應(yīng)該完全扼殺自由，犧牲自由應(yīng)該遵守一定的限度;不然的話，只追求秩序的物權(quán)法只能是一部失敗的法律。依據(jù)價值比例原則，物權(quán)法應(yīng)對自由的損害程度降到最低。物權(quán)法追求的唯一的目標(biāo)以及最終極的價值都不是秩序，其僅僅是目標(biāo)之一;因此秩序的目的只是為了保證自由的順利實現(xiàn)。自由與秩序的沖突必須在物權(quán)法中處理好。我們不需要扼殺所有的新物權(quán)，只需要物權(quán)法對物權(quán)種類內(nèi)容作出規(guī)定。采用物權(quán)法定主義，人們追求創(chuàng)設(shè)新物權(quán)的自由被限制，維護秩序的手段與程度已經(jīng)超出，因此：物權(quán)法定主義違反價值沖突時應(yīng)遵守的價值比例原則。

綜上，物權(quán)的絕對性特質(zhì)要求物權(quán)是法定的，在交易安全保證、交易成本降低，國家經(jīng)濟制度維護等方面，有巨大作用以及合理性;但是物權(quán)法違反認(rèn)知規(guī)律、因其與生俱來的封閉性使得物權(quán)法發(fā)展不健全，背離物權(quán)法目的，阻礙經(jīng)濟發(fā)展。所以，物權(quán)法定主義要堅持，但是其不合理性也要改正。

3 物權(quán)法定主義的修正

3.1 對于克服物權(quán)法定僵化性的幾種觀點

如果物權(quán)法定的僵硬超過一定限度，必然會對社會經(jīng)濟的發(fā)展有阻礙作用。為克服其局限性，對于物權(quán)法定的反思主要有以下兩種觀點。

（1）物權(quán)法定緩和說。本說的觀點是，對于不違反物權(quán)法的基本理念，在有為社會公眾所知方法，能夠適用物權(quán)法關(guān)于內(nèi)容的從寬解釋的方法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不是新物權(quán)種類。主張緩和說的，如王利明教授反對物權(quán)法定主義不應(yīng)過于絕對化，承認(rèn)依習(xí)慣創(chuàng)設(shè)的物權(quán)，以補充物權(quán)法定的不足有一定的合理性。

（2）新型權(quán)利及時承認(rèn)說。這種觀點主要是來自德國的茅澤爾教授，其認(rèn)為物權(quán)的一成不變并不是物權(quán)法設(shè)定物權(quán)法定原則的目的，而是用類型強制限制權(quán)利人的私法自治，維護物權(quán)關(guān)系的穩(wěn)定和明確，同時在必須的時候，可修補法律或判例的方式創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)。物權(quán)法必須與時俱進，才能適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。

3.2 物權(quán)法定主義的具體修正路徑

3.2.1 習(xí)慣法可有限創(chuàng)設(shè)物權(quán)

根據(jù)上文的論述，對于創(chuàng)設(shè)的物權(quán)從習(xí)慣法中來，我們對此應(yīng)持保留意見，但物權(quán)法定原則缺陷的克服，是可以通過設(shè)定條件的方式，承認(rèn)來自習(xí)慣法所創(chuàng)設(shè)的物權(quán)權(quán)利。在法律進化歷史上，習(xí)慣法的適用需要一定條件，尤其是在成文法律框架之外。此外，合理性也是物權(quán)法定主義的一面，為使物權(quán)法定主義效用得到最高發(fā)揮，一定的條件是習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)新物權(quán)所必要的。

（1）創(chuàng)設(shè)物權(quán)來自于習(xí)慣法應(yīng)具備的條件：各國關(guān)于新物權(quán)種類來自于習(xí)慣法所要求的要素并不一致。但德國學(xué)者有觀點認(rèn)為，成為習(xí)慣法的一項習(xí)慣要能夠具備：為人民所遵守、人民普遍認(rèn)為它是正確的、符合一般的法律意識。

（2）習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)物權(quán)的具體途徑。首先，建議修改《物權(quán)法》第5條內(nèi)容為：“物權(quán)的種類與內(nèi)容，除法律規(guī)定以外，不可任意創(chuàng)設(shè)。但依習(xí)慣法符合物權(quán)成立條件可成立物權(quán)的，承認(rèn)其效力”。即“法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)法的權(quán)利，視為物權(quán)”。其次，應(yīng)通過司法解釋對物權(quán)法定主義做出更加詳細的規(guī)定。即物權(quán)法定之“法”包含法律、行政法規(guī)、司法解釋。同時應(yīng)明確習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)物權(quán)的條件，上文已經(jīng)寫明，不做贅述。最后，在立法中承認(rèn)習(xí)慣法具備效力。未來的民法典物權(quán)編應(yīng)明確習(xí)慣法的淵源地位;在物權(quán)法中規(guī)定習(xí)慣法的效力;待特定條件滿足時，法律中應(yīng)寫入習(xí)慣法，采取多種方式。為了滿足社會進步的需要，物權(quán)法應(yīng)適時而變，對于習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)的新物權(quán)，其效力應(yīng)被有限的承認(rèn)。

3.2.2 物權(quán)法定原則的效力規(guī)定

物權(quán)的效力同樣由法律明確規(guī)定來自于物權(quán)法定的規(guī)定，當(dāng)事人之間通過自由合意約定的內(nèi)容無法排除物權(quán)法的效力。首先，物權(quán)法定是物權(quán)法的基本原則之一，在全部物權(quán)法領(lǐng)域都有效力;其次，物權(quán)的特性、權(quán)能以及物的歸屬均由物權(quán)的效力反映出，達到維護交易秩序的目的，也與物權(quán)的設(shè)定、變動、保護有關(guān)。因此，物權(quán)法中的強制性規(guī)范同樣有物權(quán)法定主義的規(guī)定，當(dāng)事人不得違反，必須遵守。違反法律規(guī)范都會有法律明文規(guī)定的法律后果，借此公眾可預(yù)先評測自己的行為。但當(dāng)事人違法物權(quán)法定原則依據(jù)自己的自由意思設(shè)定物權(quán)種類或內(nèi)容，會有什么后果呢？可能會有三種后果：第一，不認(rèn)可為物權(quán);第二，沒有物權(quán)效力;第三，無效法律行為的轉(zhuǎn)化成其他的法律行為，如在德國民法典中就規(guī)定有無效法律行為的轉(zhuǎn)換，是指一樣的意義。

我國應(yīng)該在堅持物權(quán)法定主義的同時，對物權(quán)法定原則進行修正。而其關(guān)鍵點則是合理的設(shè)計物權(quán)法定原則的效力，在物權(quán)法定原則的地位和物權(quán)法體系開放性之間實現(xiàn)平衡。物權(quán)法定的效力在我國物權(quán)法中沒有明確規(guī)定，但對于物權(quán)變動的效力有相關(guān)規(guī)定。我們可以借鑒梁慧星教授的觀點來嘗試界定物權(quán)法定原則的效力，應(yīng)對物權(quán)法定原則的效力增加以下規(guī)定：除依法律規(guī)定設(shè)定的物權(quán)種類的權(quán)利，不認(rèn)可其為物權(quán)，此規(guī)定針對的是物權(quán)的法定類型被物權(quán)人違反，不為法律允許的物權(quán)被任意創(chuàng)設(shè)。除依法律規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容，不生相應(yīng)的物權(quán)效力;自由創(chuàng)設(shè)的違反物權(quán)的內(nèi)容在除去無效部分后，其他部分仍可生效，則認(rèn)可其他部分的效力，此種規(guī)定是針對物權(quán)人違背物權(quán)內(nèi)容法定的情況。創(chuàng)設(shè)的物權(quán)權(quán)利缺乏相應(yīng)的物權(quán)方面的生效要件的，但同其他權(quán)利條件相同的，可生其他權(quán)利的法律效力。因此，在修訂民法典物權(quán)法編時，我國應(yīng)在堅持物權(quán)法定主義的基礎(chǔ)上，修正其局限性則通過有限承認(rèn)習(xí)慣法物權(quán)來解決。對于“法”應(yīng)作擴大解釋;已由習(xí)慣法成立的物權(quán)，當(dāng)作依法律規(guī)定設(shè)定。

物權(quán)法定為了維護舊物權(quán)體系，一刀切的排除物權(quán)法定物權(quán)之外的物權(quán)的效力，不符合社會發(fā)展實際。制定法自制定時起，就逐漸與社會脫節(jié)，而封閉的物權(quán)體系更面臨現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。因此，在《民法總則》已經(jīng)規(guī)定了物權(quán)法定原則之后，民法分則物權(quán)編應(yīng)當(dāng)規(guī)定物權(quán)法定緩和，對于習(xí)慣法可有限創(chuàng)設(shè)物權(quán)，以及規(guī)定物權(quán)法定的具體效力等修正措施，我們應(yīng)接受，使得物權(quán)法的發(fā)展能夠適應(yīng)社會需求。

參考文獻

[1]楊立新.民法分則物權(quán)編應(yīng)當(dāng)規(guī)定物權(quán)法定緩和原則[J].清華法學(xué)，2017，（2）：15.

[2]彼得羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.

[3]王利明，尹飛，程嘯.中國物權(quán)法教程[M].北京：人民法院出版社，2007.

[4]陳國軍.論意思自治原則在動產(chǎn)物權(quán)法律適用中的限制[J].政治與法律，2017，（5）：130.

[5][德]鮑爾·施蒂爾納.德國物權(quán)法（上）[M].張雙根翻譯.北京：法律出版社，2004.

[6]張志坡.物權(quán)法定緩和的可能性及其邊界[J].比較法研究，2017，（1）：158.