論明股實(shí)債中商事外觀主義的適用規(guī)則

蘭州大學(xué) 王凱

1 問題的提出

明股實(shí)債的融資模式對(duì)借款人和出借人具有不同的優(yōu)勢(shì)，對(duì)于借款人而言，借款人可以達(dá)到資金到位且不增加負(fù)債的目的；而對(duì)于出借人而言，其出資得到了保障的同時(shí)還能獲取固定的收益，這些優(yōu)勢(shì)都是在內(nèi)部當(dāng)事人之間展開闡述的，當(dāng)存在外部當(dāng)事人時(shí)，第三人基于對(duì)公司登記的信賴，投資者主張自己實(shí)際上為債權(quán)人的權(quán)利就產(chǎn)生了影響。這就引發(fā)了外觀主義在明股實(shí)債案例中如何適用的問題。商事外觀主義是民法信賴保護(hù)原則在商法領(lǐng)域的體現(xiàn)，其本質(zhì)是對(duì)各方利益進(jìn)行衡量的結(jié)果。外觀主義在理論上存在著分歧，影響了司法實(shí)踐中外觀主義的適用，造成了明股實(shí)債中投資者無法主張自己是債權(quán)人的后果。針對(duì)以上問題，本文試通過對(duì)外觀主義的歸責(zé)原因進(jìn)行理論和實(shí)踐分析，找出明股實(shí)債中外觀主義的適用標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而更好地維護(hù)投資者，公司以及債權(quán)人之間的合法利益，也更好地維護(hù)資本市場(chǎng)的繁榮發(fā)展。

2 基本概念辨析

2.1 明股實(shí)債

明股實(shí)債是在實(shí)務(wù)中形成的，并非法律概念，是一種創(chuàng)新型的投資方式，在我國(guó)的法律中并無明確規(guī)定，其定義常見于銀監(jiān)會(huì)、中基協(xié)的相關(guān)文件中，指投資方通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資的方式進(jìn)入目標(biāo)公司，取得公司的股權(quán)，且通過約定剛性兌付等條款最終實(shí)現(xiàn)保本保收益的一種融資模式。

2.2 外觀主義

外觀主義，德國(guó)學(xué)者稱為外觀法理，法國(guó)學(xué)者稱為表見理論，日本學(xué)者稱為外觀主義，我國(guó)通常亦稱為外觀主義，其本質(zhì)是信賴保護(hù)。筆者認(rèn)為，外觀主義實(shí)際上就是一種平衡本人和外觀信賴人之間的利益規(guī)則，其正義性在于保護(hù)外觀信賴人(善意第三人)在正常交易中的信賴?yán)妗?/p>

3 司法實(shí)踐中的不同處理方式

案例一：在新華信托股份有限公司與喬?hào)|輝執(zhí)行異議之訴糾紛案中，一審法院認(rèn)為本案是善意債權(quán)人(喬?hào)|輝)行使債權(quán)衍生的執(zhí)行異議訴訟，新華信托已經(jīng)在公司登記機(jī)關(guān)辦理了登記，其作為股東，對(duì)外已經(jīng)具有了公示效力，本案的處理結(jié)果涉及博翔公司債權(quán)人的利益，所以須適用商事外觀主義，以此來保障第三人的權(quán)益，內(nèi)部借貸關(guān)系并不能對(duì)抗善意第三人，一審法院認(rèn)定兩公司的行為是股權(quán)投資，所以將新華信托追加為被執(zhí)行人。但是二審法院卻認(rèn)定新華信托與博翔公司之間屬于合法的借貸行為，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為是一種讓與擔(dān)保行為，本質(zhì)為融資借款的行為，因此，新華信托并不是博翔公司的實(shí)質(zhì)股東，且喬?hào)|輝與博翔公司之間的債權(quán)債務(wù)產(chǎn)生時(shí)間在新華信托與博翔公司信托本金的退出履行完畢之后，所以新華信托公司無須對(duì)喬?hào)|輝的債權(quán)負(fù)責(zé)。

在本案中，兩法院針對(duì)相同的案件作出了不同的判決，一審法院認(rèn)為應(yīng)適用商事外觀主義原則，二審法院卻認(rèn)為不應(yīng)適用商事外觀主義原則，其本質(zhì)上是對(duì)外部債權(quán)人和投資方利益進(jìn)行衡量的結(jié)果。筆者認(rèn)為，適用商事外觀主義應(yīng)注意不能嚴(yán)重?fù)p害一方的利益而保障另一方的利益，在本案中，喬?hào)|輝并無證據(jù)證明新華信托在信托本金，收益依約退出方面存在主觀上的惡意，且新華信托與博翔公司雙方之間的債權(quán)債務(wù)已經(jīng)履行完畢多年，現(xiàn)今如果再適用商事外觀主義，勢(shì)必會(huì)造成新華信托利益的嚴(yán)重?fù)p害。從設(shè)立商事外觀主義原則的目的來看，其目的在于保護(hù)交易的安全，降低交易的成本，維護(hù)善意第三人的利益，其適用于特定的場(chǎng)合之下，并非一切善意第三人都能根據(jù)商事外觀主義來主張自己的權(quán)益，本案中，雙方當(dāng)事人之間存在借款的真實(shí)意思表示，且融資事項(xiàng)在第三人債權(quán)成立之前已經(jīng)履行完畢，僅根據(jù)商事外觀主義優(yōu)先對(duì)第三人進(jìn)行保護(hù)將會(huì)造成顧此失彼的結(jié)果，無法做到真正的公平公正。

案例二：在新華信托股份有限公司與湖州港城置業(yè)有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)糾紛一案中，法院認(rèn)為本案是港城置業(yè)破產(chǎn)清算案中衍生的訴訟，本案的處理結(jié)果涉及港城置業(yè)破產(chǎn)清算的所有債權(quán)人的利益，因此須適用商事外觀主義原則。本案中，法院之所以認(rèn)定為股權(quán)投資，主要是因?yàn)楸景傅奶厥庑?，法院并沒有直接否認(rèn)明股實(shí)債的債權(quán)性質(zhì)，而是由于新華信托并沒有切實(shí)有效的證據(jù)證明其債權(quán)的存在。由于股東會(huì)決議是港城公司向新華信托做出的單方意思表示，而新華信托并未作出相應(yīng)的承諾，所以，兩公司之間的借貸法律關(guān)系并未成立，則根據(jù)案件事實(shí)，新華信托成為港城公司的股東，且第三人基于對(duì)工商登記部門登記的信賴與港城公司發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以，作為股東的新華信托需要以認(rèn)繳出資為限對(duì)第三人承擔(dān)清償責(zé)任。根據(jù)對(duì)明股實(shí)債的案件進(jìn)行歸納分析可知，各法院并沒有直接否定明股實(shí)債的合同效力，而是將其分為對(duì)內(nèi)效力和對(duì)外效力，在存在第三人的場(chǎng)合下，即在對(duì)外效力上，一般依據(jù)商事外觀主義來保障交易的安全以及第三人的利益，所以對(duì)于明股實(shí)債的案件并不會(huì)一味地認(rèn)定為債權(quán)投資，當(dāng)存在第三人時(shí)，存在被認(rèn)定為股權(quán)投資的可能。在本案中，相對(duì)于本案雙方當(dāng)事人而言，港城置業(yè)公司所有債權(quán)人均為第三人，其對(duì)港城置業(yè)公司的股東名冊(cè)記載、管理機(jī)關(guān)登記所公示的內(nèi)容有合理信賴的理由，如認(rèn)定新華信托為債權(quán)人可以申報(bào)債權(quán)，甚至因其擁有抵押權(quán)而可得優(yōu)先受償，這將極大地?fù)p害其他債權(quán)人的利益，破壞商事外觀主義的正義性。

通過分析明股實(shí)債的案例可知，對(duì)于僅存在雙方當(dāng)事人的內(nèi)部法律關(guān)系時(shí)，即便被告履行了對(duì)原告的還款義務(wù)，其并不必然會(huì)影響到被告對(duì)其他債權(quán)人的償債，而本案發(fā)生在被告已進(jìn)入破產(chǎn)清算的債權(quán)申報(bào)階段，且原告還存在對(duì)被告的抵押權(quán)，對(duì)于原告?zhèn)鶛?quán)人認(rèn)定為股東地位，勢(shì)必會(huì)影響其他債權(quán)人的利益。根據(jù)以上案件可知，法院對(duì)于明股實(shí)債中存在第三人時(shí)，一般都先考察雙方當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，然后在此基礎(chǔ)上一般更加注重維護(hù)合法合理的外部利益，此時(shí)案件的合同性質(zhì)被認(rèn)定為股權(quán)投資，根據(jù)商事外觀主義原則，切實(shí)保障第三人的合法權(quán)益。在新華信托股份有限公司與喬?hào)|輝執(zhí)行異議之訴糾紛案中，由于第三人的請(qǐng)求并不合情合理，且如果根據(jù)商事外觀主義判定支持第三人請(qǐng)求則會(huì)嚴(yán)重侵害新華信托的利益，所以法院只是在第三人請(qǐng)求合法合理的前提下才會(huì)傾向維護(hù)第三人的利益，如不考慮各個(gè)案件特殊性，一味地維護(hù)外部利益，勢(shì)必會(huì)造成不公的判決。所以在明股實(shí)債的案件中，商事外觀主義的適用并不絕對(duì)，而是根據(jù)案件的不同，選擇的適用，不能僅僅依據(jù)登記信賴?yán)嬖瓌t就作出裁決。

我國(guó)對(duì)于明股實(shí)債法律關(guān)系的特殊認(rèn)定原則：在不違背法律，行政法規(guī)等效力性強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益的前提下，若案件本身具有外部性，比如涉及第三人的合法利益時(shí)，則法院更傾向參照商事外觀主義來維護(hù)合法合理的外部利益，即將案件的性質(zhì)認(rèn)定為股權(quán)投資。當(dāng)涉及公司外部法律關(guān)系時(shí)，應(yīng)遵從保護(hù)善意第三人和維護(hù)交易安全原則，體現(xiàn)商事外觀主義的要求。因此，在涉及第三人的合法權(quán)益，確認(rèn)股東或債權(quán)人資格時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持形式要件優(yōu)于實(shí)質(zhì)要件的原則，以工商登記材料作為確認(rèn)股東資格的主要證據(jù)。

4 完善建議

4.1 采用信息披露制度

由于法律規(guī)定的不健全，在司法實(shí)踐中，明股實(shí)債案件的效力還不能明確，存在著同案不同判的現(xiàn)象，而對(duì)于明股實(shí)債案件中商事外觀主義的適用，法院基本上都會(huì)以案件投資的實(shí)質(zhì)情況和保護(hù)第三人的信賴?yán)鏋槌霭l(fā)點(diǎn)，進(jìn)而認(rèn)定明股實(shí)債的案件為股權(quán)投資，其判決結(jié)果有時(shí)難以平衡投資者和債權(quán)人之間的權(quán)益。所以在存在外部第三人時(shí)，應(yīng)通過信息披露的方式來保障第三人的利益不受損害。充分的信息披露有利于外部第三人全面客觀地了解明股實(shí)債中投資者和公司的基本情況，從而作出理性的決策。同時(shí)，也有利于防范與投資者產(chǎn)生法律認(rèn)定不清的沖突，進(jìn)而維護(hù)了資本市場(chǎng)的穩(wěn)定，維護(hù)了法律的權(quán)威。

4.2 投資人在相關(guān)協(xié)議以及后續(xù)的監(jiān)管中做好退出安排

明股實(shí)債的投資模式在通常情況下存在著完整的交易體系，在被投資企業(yè)進(jìn)行破產(chǎn)清算的情況下，法院一般是依據(jù)“商事外觀主義”來保護(hù)善意債權(quán)人的利益，因此將明股實(shí)債的案件認(rèn)定為股權(quán)投資，進(jìn)而否定投資者債權(quán)人的身份，但是，如果采取約定交叉違約條款，提前到期條款等方式，掌握退出的主動(dòng)權(quán)，則可實(shí)現(xiàn)投資的安全退出，避免發(fā)生直到融資人進(jìn)入破產(chǎn)清算仍未退出的情況。在明股實(shí)債投資的退出機(jī)制中，往往存在股權(quán)回購(gòu)或差額補(bǔ)足的承諾，在“聯(lián)大集團(tuán)有限公司與安徽省高速公路控股集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛”一案中，最高法院認(rèn)定“股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購(gòu)等作為企業(yè)之間資本運(yùn)作形式，已成為企業(yè)之間常見的融資方式。如果并非以長(zhǎng)期牟利為目的，而是出于短期融資的需要產(chǎn)生的融資，其合法性應(yīng)予承認(rèn)”。由此可知，如果該類承諾是由被投資企業(yè)以外主體所作出的，法院則認(rèn)定合法有效。所以投資人在相關(guān)協(xié)議以及后續(xù)的監(jiān)管中做好退出安排可以有效保障自身的權(quán)益，避免糾紛的發(fā)生。

5 結(jié)語

明股實(shí)債的投資方式在投資領(lǐng)域被大量地運(yùn)用，因其未被法律所明確規(guī)定，因而容易產(chǎn)生爭(zhēng)議和風(fēng)險(xiǎn)，通過探尋商事外觀主義在明股實(shí)債案件中如何適用的規(guī)則，可有效權(quán)衡投資者和第三人之間的利益，對(duì)于維護(hù)資本市場(chǎng)的運(yùn)行，明確當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有重要的意義。在明股實(shí)債的交易中，在對(duì)外關(guān)系上要特別注意被認(rèn)定為股權(quán)投資的風(fēng)險(xiǎn)，投資者應(yīng)審慎運(yùn)用明股實(shí)債的投資方式，在投資前，應(yīng)做好詳盡的盡職調(diào)查工作，對(duì)其交易結(jié)構(gòu)的可行性進(jìn)行充分的論證，同時(shí)須對(duì)融資人的負(fù)債情況和還款能力要有充分的認(rèn)識(shí)，以此來保障投資者自身的正當(dāng)權(quán)益。