不作為犯中支配理論的法教義學(xué)批判

徐萬龍

關(guān)鍵詞：不純正不作為犯;實(shí)際支配理論;排他性支配理論;領(lǐng)域支配;交往安全義務(wù)

中圖分類號：DF73 ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.03.14 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一般而言，不純正不作為犯①，就其存在論結(jié)構(gòu)而言是不作為犯，在規(guī)范論上卻是作為犯。正是“存在”與“規(guī)范”之間的緊張關(guān)系，使得客觀構(gòu)成要件符合性之解釋成為不作為犯教義學(xué)（der Unterlassensdogmatik）的基本問題。為此，通說觀點(diǎn)確立了“保證人地位”和“等價(jià)性”（Gleichwertigkeit）這兩個要件②，以期實(shí)現(xiàn)不作為和作為的等置（Gleichstellung）。若著眼于純粹的事實(shí)因果，這一等置性問題（Gleichstellungsproblematik）根本得不到解決，因?yàn)樽鳛榭稍谧匀坏囊饬x上引起結(jié)果的發(fā)生，而不作為中卻不存在此種自然因果，這使得兩者之間似乎并無共同之處參見：Schünemann，Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S. 234. 。與此相對，以與結(jié)果歸責(zé)關(guān)系密切的“支配”概念為基礎(chǔ)，從規(guī)范和實(shí)質(zhì)的角度探尋作為和不作為等置可能性的“支配理論”則頗有市場。雖然不同的支配理論在支配概念、法理基礎(chǔ)和具體結(jié)論上都有不小的差別，卻擁有一套相同的理論邏輯，即“支配產(chǎn)生保證人義務(wù)，保證人義務(wù)可使作為和不作為等置”，而且在方法論上也皆偏向于存在論。筆者認(rèn)為，支配理論在概念和邏輯兩個層面都站不住腳，其非但不是不作為犯教義學(xué)的出路，反而正是使其走入“死胡同”的原因黎宏教授認(rèn)為：“在我國刑法學(xué)中，不真正不作為犯的研究似乎走進(jìn)了一個死胡同”，并認(rèn)為支配理論是不作為犯教義學(xué)的出路。（參見：黎宏.排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路[J].中外法學(xué)，2014（6）.） 。

? ? ? ?一、實(shí)際支配、排他性支配和領(lǐng)域支配

（一）實(shí)際支配理論的具體內(nèi)容

實(shí)際支配理論由Schünemann教授首創(chuàng)，在所有的支配理論中可謂邏輯最為嚴(yán)密、論證最為透徹，也得到了Roxin教授的支持參見：Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ，München 2003，§32， Rn. 17ff. ，是論證保證人地位法理基礎(chǔ)的有力學(xué)說。

1. 實(shí)際支配理論的演繹邏輯

面對等置性問題，Schünemann教授認(rèn)為，作為和不作為既不完全相同，也非完全對立：完全相同的觀點(diǎn)在存在論上不可能成立，完全對立的觀點(diǎn)只存在于“作為”和“這個作為的不作為”之間，而“作為”和“其他作為的不作為”則存在等置的可能參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S.235.。等置性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是作為之可罰性的物本邏輯，Schünemann教授從結(jié)果犯的結(jié)果歸責(zé)中推導(dǎo)出這種物本邏輯正是人的控制中心（das personale Steuerungszentrum）和身體活動之間的關(guān)系（Beziehung），而這一關(guān)系的本質(zhì)正是“行為人對身體的完全控制”參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S.235.。在此基礎(chǔ)上，Schünemann教授抽象出了等置二者的標(biāo)準(zhǔn)，即“對結(jié)果的原因有控制”（die Herrschaft über den Grund des Erfolgs）參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S.236.。在不作為犯中，“對結(jié)果的原因有支配”這一實(shí)質(zhì)準(zhǔn)則具體化為兩種表現(xiàn)形式：“對結(jié)果的重要原因有支配”與“對法益無助狀態(tài)的支配”。這兩種支配形式與作為犯中“行為人對自己身體的支配”是同性質(zhì)的支配[1]。

2.實(shí)際支配理論的支配概念

欲全面理解“實(shí)際支配理論”，應(yīng)從“支配”概念著手。首先，這里的支配是指在不作為之前的事前支配。“此種支配可以說先前就確定了，因?yàn)榍趾κ录膩碓椿蚩腕w先前早已經(jīng)受到控制，而且因?yàn)樵谟刹蛔鳛樾袨槿怂刂啤⑼耆焕斫鉃榫唧w的社會領(lǐng)域之中，受唾棄的事件必須被當(dāng)成其意志的杰作?！盵2]按此觀點(diǎn)，家庭醫(yī)生放任病人病情惡化而死，歸責(zé)的理由是無助的病人在病情惡化之前就處于家庭醫(yī)生的控制之下;生產(chǎn)者在儲存的氰化鈉泄露之后，卻未及時(shí)采取措施，歸責(zé)的理由是生產(chǎn)者在泄露之前早已控制了作為危險(xiǎn)品的氰化物。同時(shí)，Schünemann教授明確否認(rèn)了不純正不作為犯在不作為時(shí)存在透過積極地操控因果流程所展現(xiàn)出的現(xiàn)實(shí)犯罪支配參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte，Gttingen1971，S.294. Roxin教授亦持相同的觀點(diǎn)，參見：Claus Roxin， Hchstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemein Teil des Strafrechts， Müchen 1998， S.208-209.。因此，支配只存在于不作為之前，而非不作為之時(shí)。這是“實(shí)際支配理論”與其他支配理論的重要區(qū)別。

其次，Schünemann教授強(qiáng)調(diào)“實(shí)際支配理論”中的支配是一種實(shí)際（現(xiàn)實(shí)）的支配。因?yàn)?，行為人對自己身體的支配是一種實(shí)際、絕對的支配，與其“同性質(zhì)”的保證人支配自然也應(yīng)如此。就此而言，實(shí)際支配與“支配地位”并不相同?！爸涞匚弧笔侵感袨槿烁鶕?jù)制度或規(guī)范有支配的“權(quán)限”，例如，父母有權(quán)支配未成年子女，而非指行為人實(shí)際控制了事件的流程。簡言之，支配地位是“應(yīng)然”，而實(shí)際支配是“實(shí)然”。實(shí)際支配理論認(rèn)為，只有“實(shí)然”才是不作為犯的可罰性基礎(chǔ)，“應(yīng)然”只是伴隨現(xiàn)象。例如，在電影院的父母對在家中睡覺的孩子負(fù)有保護(hù)義務(wù)，與由親屬關(guān)系產(chǎn)生的支配地位無關(guān)，而是因?yàn)椤案改肝沼蟹块g的鑰匙，知道孩子的位置和家里的危險(xiǎn)源”參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S. 346. ，從而具有事實(shí)性的、實(shí)際的保護(hù)性支配。除此之外，實(shí)際支配還要與“結(jié)果避免可能性”相區(qū)別。例如，侵入住宅者對于屋內(nèi)生病昏迷的小孩，雖有客觀的結(jié)果避免可能性，但卻沒有“支配意志”與“信賴行為”[2]662，因而不具有實(shí)際的保護(hù)性支配。亦即，實(shí)際支配的存在須以“支配意志”因?yàn)椤爸湟庵尽钡拇嬖?，“犯罪事?shí)支配理論”要求共犯成立以故意為前提。若同樣將“支配意志”作為“實(shí)際支配”成立的一個條件，是否會如共犯一樣，只能成立“故意的”不純正不作為犯，值得進(jìn)一步研究。與特定社會關(guān)系中的“信賴行為”為前提。由“信賴行為”這一要件可知，“實(shí)際支配理論”也并不是和法律、社會地位等規(guī)范性要素完全無關(guān)，“法律上的指揮權(quán)不僅對自己本身，而且對作為實(shí)際支配的基礎(chǔ)也是重要的”[2]661。但是，實(shí)際支配絕不是單純地從規(guī)范性要素中導(dǎo)出的，“毋寧說特別的社會地位是被他視為有關(guān)犯罪的違法性前提，然后在該違法性前提之下根據(jù)支配標(biāo)準(zhǔn)確定正犯范圍”[3]。所以，規(guī)范性要素只是支配存在的前提，具體、現(xiàn)實(shí)的事實(shí)情況才是判斷支配有無的核心要素。

最重要的是，在實(shí)際支配理論中，支配先于義務(wù)而存在，支配可產(chǎn)生保證人義務(wù)。Schünemann教授反對“義務(wù)只能產(chǎn)生于規(guī)范歸屬”參見：Roxin， Tterschaft und Tatherrschaft， 8.Aufl.， 2006， S.743.的觀點(diǎn)，主張“義務(wù)違反不過是支配的附帶產(chǎn)品，有保護(hù)性支配才有刑法上的義務(wù)，否則就只是民法或者公法上的義務(wù)之違反”[3]64，換言之，在不作為犯領(lǐng)域，沒有支配就沒有義務(wù)。

（二）排他性支配理論

1.事實(shí)上的排他性支配

為了彌補(bǔ)作為和不作為在存在論上的差別，西田典之教授提出，具有“排他性”性質(zhì)的支配才可以實(shí)現(xiàn)作為與不作為的等置。西田典之教授的排他性支配理論包括兩種支配類型：第一種類型是“事實(shí)上的排他性支配”，即不作為者基于自己的意思將導(dǎo)向結(jié)果的因果流程排他性地掌握在自己的手中;第二種類型是“支配領(lǐng)域性”，即不作為者非基于自己的意思但客觀上對因果流程存在排他性支配，此時(shí)不作為者必須負(fù)有社會生活上的持續(xù)性的保護(hù)義務(wù)、管理義務(wù)（例如，親子、建筑物的所有人、管理人），方才負(fù)有刑法上的保證人義務(wù)[4]。鑒于“支配領(lǐng)域性”與“事實(shí)上的排他性支配”在構(gòu)成上差別較大，本文會單獨(dú)討論領(lǐng)域支配的問題。

首先，所謂的“事實(shí)上的排他性支配”是一種事中的支配。與實(shí)際支配理論不同，它所支配的對象是“正在發(fā)生的、導(dǎo)向結(jié)果的因果流程”[4]94。換言之，是不作為時(shí)的因果流程。例如，出租車司機(jī)不慎把人撞傷后逃逸，傷者因得不到救助而死亡。在此例中，行為人對傷者流血直至死亡的整個因果流程并無支配，因而不負(fù)有作為義務(wù) 西田典之教授對先行行為這一保證人類型持懷疑的態(tài)度。（參見：西田典之.日本刑法總論[M].北京：中國人民出版社，2007：93;西田典之.共犯理論的展開[M].江溯，李世陽，譯.北京：中國法制出版社，2017：165，210-211.）。但是，如果司機(jī)起初基于救人的意思將人背往醫(yī)院，然中途又把人遺棄在路邊任其流血直至死亡，那么，由于“基于救助的意思而接受保護(hù)”[5]，司機(jī)便對整個因果流程具有支配，司機(jī)的不作為構(gòu)成不作為的故意殺人。

其次，所謂的“事實(shí)上的排他性支配”也是一種實(shí)際的支配[5]。一方面，西田典之教授的理論出發(fā)點(diǎn)便是盡可能地從“事實(shí)性要素”中尋找作為義務(wù)的依據(jù)，同時(shí)限制規(guī)范性要素的適用，以防止法與倫理的混淆;另一方面，西田典之教授明確地指出，規(guī)范性的支配無法實(shí)現(xiàn)作為與不作為的等置。例如，孩子溺水時(shí)，在有其他可能施加救助的人的情況下，父親的保證人義務(wù)遭到否認(rèn)。因?yàn)閮H根據(jù)“父親處于應(yīng)當(dāng)作為的地位”這一規(guī)范性要素是不能肯定父親對結(jié)果具有支配的;而且就客觀事實(shí)而言，孩子的生命并不當(dāng)然地只依賴于父親[5]217。與此不同的是，在我國司法實(shí)踐中，由于形式法義務(wù)論占據(jù)著通說地位，父子關(guān)系這一規(guī)范性要素的存在就足以肯定父親的保證人地位;然而，值得注意的是，對夫妻之間的保證人義務(wù)，法院卻通常要考慮事實(shí)性要素。在“宋福祥故意殺人案”中，妻子李某和被告人宋福祥因生活瑣事爭吵，在妻子李某尋找自縊用的繩索時(shí)，宋福祥不加勸阻，致使李某于當(dāng)晚在自家門框上自縊身亡，該案的一、二審法院并沒有直接根據(jù)夫妻關(guān)系肯定保證人義務(wù)的存在，而是特別指出了案發(fā)地點(diǎn)是“在家中只有夫妻二人這樣特定的環(huán)境中”，在此基礎(chǔ)上救助義務(wù)方被肯定 該案一審裁決書，河南省南陽市人民法院（1994）南刑初字第264號;二審裁定書，河南省南陽市中級人民法院（1995）南刑終字第002號。。而在“李銀建故意殺人宣告無罪案”中，丈夫李銀建和妻子肖某某在回家的途中發(fā)生爭吵并大打出手，被行人勸阻后，李銀建便自顧自地往家走，幾分鐘后，后面有人喊“李銀建，你老婆投水了，快回來救人啊”，李銀建不予理睬。在此案中，一審法院認(rèn)為“被告人李銀建與肖某某雖系夫妻關(guān)系，但認(rèn)定李銀建對肖某某跳水自殺負(fù)有特定的法律救助義務(wù)缺乏法律依據(jù)”，二審法院則認(rèn)為“抗訴方從婚姻法對夫妻間扶養(yǎng)義務(wù)的規(guī)定推導(dǎo)出刑法上不作為故意殺人罪得以成立的救助義務(wù)的觀點(diǎn)有悖于罪刑法定原則”該案一審判決書：重慶市萬州區(qū)人民法院（2002）萬刑初字第606號;二審裁定書：重慶市第二中級人民法院（2003）渝二中刑一抗字第4號。。對比兩案可知，在司法實(shí)踐中，“案件發(fā)生的地點(diǎn)”以及“是否存在第三人救助的可能性”這兩個事實(shí)性要素會影響對夫妻之間保證人義務(wù)的判斷。

再次，所謂的“事實(shí)上的排他性支配”是一種“單獨(dú)的”支配，亦即，結(jié)果是否發(fā)生由不作為者一人決定。而不作為者只能通過救援行為的采取與否來決定結(jié)果是否發(fā)生。因此，所謂的“排他性支配”就是指“只有不作為者能救助法益”，而且這種“只有不作為者能救助法益”的狀況是基于不作為者自己的意思而產(chǎn)生的。關(guān)于事實(shí)上的排他性支配，西田典之教授所舉的例子大都屬于“保護(hù)義務(wù)的主動承擔(dān)”例如，根據(jù)契約而接受養(yǎng)育嬰兒的、將傷者搬到自己的車內(nèi)的。（參見：西田典之.共犯理論的展開[M].江溯，李世陽，譯.北京：中國法制出版社，2017：206.）西田典之教授也明確表示基本支持“作為義務(wù)的產(chǎn)生應(yīng)限于接受了保護(hù)責(zé)任之時(shí)”的觀點(diǎn)。。之所以“保護(hù)義務(wù)的主動承擔(dān)”中存在事實(shí)上的排他性支配，以醫(yī)生救助病人為例，是因?yàn)椤霸卺t(yī)生已經(jīng)開始接受救助病人的場合，就意味著排除了其他人救助病人的可能性，病人的生死已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地依賴于具體接受的醫(yī)生了”[6]。換言之，一旦行為人主動承擔(dān)了救助義務(wù)，那么傷者獲得其他人救助的可能性就被排除了，在這種情況下只有義務(wù)承擔(dān)者才能救助法益，因而其對整個因果流程具有排他性支配英美刑法中對保護(hù)義務(wù)的主動承擔(dān)的法理解讀，也存在相似觀點(diǎn)。（參見：Andrew Ashworth. Positive Obligations in Criminal Law[M]. Hart Publishing Ltd， 2013：52.）。除了“保護(hù)義務(wù)的主動承擔(dān)”之外，如若行為人基于“非救助的意思”所實(shí)施的行為客觀上也排除了傷者受救助的可能，排他性支配也是成立的。例如，在“李某故意殺人案”具體案情，參見：岳耀勇.見死不救 罪責(zé)難逃——金華首例不作為故意殺人案終審判決[N].檢察日報(bào)，2000-05-09（1）.中，項(xiàng)某某喝下農(nóng)藥之后走進(jìn)戀人李某某的房間，李某某不但沒有及時(shí)救助，反而一走了之，臨走時(shí)還將房門鎖上，在此例中，李某某的鎖門行為排除了項(xiàng)某某受救助的可能，因而其對因果流程具有排他性支配?？傊?，事實(shí)上的排他性支配成立的前提條件是，在因果流程開啟之后，行為人基于自己的意思（救助意思或非救助意思）實(shí)施了客觀上排除其他救助機(jī)會的行為。

2. 排他性支配設(shè)定

與西田典之教授的觀點(diǎn)相似，黎宏教授也認(rèn)為，“不真正不作為犯的作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于，行為人主動設(shè)定了對法益的排他性支配”[6]。具體而言，這種排他性支配可以通過兩種方式設(shè)定：第一種是通過中途介入的方式掌握因果流程;第二種是行為人親自設(shè)定面向結(jié)果的危險(xiǎn)，并對該危險(xiǎn)的流向進(jìn)行支配。前一種類型的排他性支配設(shè)定與西田典之教授的事實(shí)上的排他性支配并無差別，即只要行為人基于自己的意思實(shí)施了客觀上排除其他救助機(jī)會的行為，保證人義務(wù)便存在。

第二種支配類型與先行行為非常相似，但是黎宏教授認(rèn)為兩者之間存在如下差別：行為人除了設(shè)定了面向法益侵害的因果關(guān)系之外（原因設(shè)定），還需要保證該原因按照行為人的預(yù)料在實(shí)害結(jié)果中順利實(shí)現(xiàn)（原因支配）[6]。例如，行為人不小心引起火災(zāi)，但放任不管，造成火災(zāi)，在此例中，行為人自己設(shè)定了火災(zāi)的起因（原因設(shè)定），同時(shí)在當(dāng)時(shí)的情況下，“能夠撲滅而不撲滅，卻有意利用或者放任其發(fā)展，并最終造成人員傷亡”，黎宏教授據(jù)此主張行為人也對原因有支配，因而具有保證人義務(wù) 再如，行為人不小心將他人關(guān)在圖書館（原因支配），其手上有鑰匙，能夠輕易地打開門鎖，但卻不為該行為，導(dǎo)致了他被關(guān)一天一夜，黎宏教授據(jù)此認(rèn)為存在原因支配，行為人應(yīng)當(dāng)成立不作為的非法拘禁。（參見：黎宏.排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路[J].中外法學(xué)，2014（6）：1589.）。概而言之，只要行為人所設(shè)定的原因或者說所制造的客觀風(fēng)險(xiǎn)在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了，原因設(shè)定和原因支配兩個條件便同時(shí)滿足了。

（三）領(lǐng)域支配

部分學(xué)者認(rèn)為，因果流程的發(fā)生領(lǐng)域也會影響保證人地位的成立。張明楷教授認(rèn)為，如果法益的危險(xiǎn)發(fā)生在行為人支配的領(lǐng)域內(nèi)，同時(shí)此時(shí)只有該領(lǐng)域的支配者才能排除危險(xiǎn)（具有排他性），那么行為人就具有保證人義務(wù)[7]。具體而言，行為人對自己支配的建筑物、汽車等場所內(nèi)的危險(xiǎn)具有阻止義務(wù)。既要救助闖入或者由他人帶入到自己支配領(lǐng)域的傷者 典型案例：洪某駕駛出租車在大街上攬客，何某將一大量失血并已昏迷的老人抱上車，說是自己撞的，要求洪某驅(qū)車前往醫(yī)院救助。當(dāng)車駕駛10分鐘后，何某要求停車，找借口離開。洪某等候30分鐘，見已經(jīng)到了深夜，就懷疑何某已經(jīng)逃逸，便將重傷老人棄于大街上，老人最終失血過多死亡。張明楷教授認(rèn)為在肇事者下車后，受傷者存在于司機(jī)獨(dú)立支配的領(lǐng)域，司機(jī)具有救助義務(wù)。（參見：張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：223.），又有義務(wù)阻止發(fā)生在自己支配領(lǐng)域內(nèi)的犯罪行為（例如組織賣淫的行為、強(qiáng)奸） 典型案例：出租車司機(jī)李某帶兩名乘客到火車站，途中乘客李某強(qiáng)奸了另一名乘客，李某竟坐視不管，既未停車也未報(bào)警。。與之相似，西田典之教授的“支配領(lǐng)域性”也主張，建筑物的所有人、管理人雖然對建筑物內(nèi)所發(fā)生的危險(xiǎn)不具有支配意思，但客觀上對其具有排他性支配時(shí)，所有人、管理人具有阻止危險(xiǎn)的義務(wù)。

? ? ? ?二、概念層面的質(zhì)疑：支配概念的恣意性 ?

上述支配理論對支配概念的界定雖有所不同，但皆都主張根據(jù)自身理論所確定的支配與作為犯中的支配具有相同性質(zhì)參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S.235.、相同效果[6]，可使作為與不作為被等價(jià)值看待[4]。然而，筆者認(rèn)為，上述三種支配理論中的支配與作為犯中的支配有明顯差別。

（一）支配程度的不同

行為人對于利益侵害事實(shí)發(fā)生與否的支配程度是影響歸責(zé)輕重的重要因素[8]。實(shí)際支配理論亦對“支配程度”做出了明確限定：保證人對結(jié)果原因的支配要與作為犯中行為人“對身體的支配”在強(qiáng)度上“具有可相比較的意志力”[2]656，也就是說，保證人支配必須如作為犯對身體的支配一樣，是“實(shí)際的支配”。

然而，一些學(xué)者認(rèn)為，不作為犯中不存在“實(shí)際的支配”，而只有“擬制的支配”。許玉秀教授指出，“在不作為犯中，這種支配流程是透過‘如果干預(yù)，則幾乎可以完全確定能排除侵害這個最大概然性公式擬制出來的，這種所謂基于保證人地位的支配，無論如何都是一種擬制的支配，而不是實(shí)際的支配。”[1]593何慶仁副教授也持同樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為“根據(jù)存在論的視角，犯罪支配是行為人切切實(shí)實(shí)地支配著自己的身體去作為，而保護(hù)性支配只是一種假設(shè)性，行為人其實(shí)可能什么都沒支配。”[3]67

以上批評誤解了Schünemann教授的支配概念。因?yàn)?，?shí)際支配理論中的支配對象并非“不作為時(shí)的因果流程”，而是存在于“因果流程之前”的結(jié)果之原因。例如，牽著猛犬外出散步的飼主，在猛犬撕咬行人時(shí)未加以阻止，實(shí)際支配理論認(rèn)為這之中存在著支配;但支配的存在不是因?yàn)椤叭绻曋骷右宰柚?，就能近乎確定地排除侵害”，而是由于飼主在侵害發(fā)生之前就支配著猛犬。飼主對猛犬的事前支配的確是一種實(shí)際的支配。所以，從因果流程的擬制性不能徑直推出保證人支配的擬制性。

但是，支配即使是“事前的”，依然可能不是“實(shí)際”的。這一點(diǎn)在“對法益無助狀態(tài)的支配”中表現(xiàn)得尤為清楚。雖然被害人的法益依賴于保證人的保護(hù)，但被害人畢竟是獨(dú)立自主的個體，保證人的支配常常存在著時(shí)間與空間上的障礙，支配的程度無法與“人對自己身體的支配”相提并論。例如，Schünemann教授認(rèn)為，在電影院的父母因?yàn)椤拔沼蟹块g的鑰匙，知道孩子的位置和家里的危險(xiǎn)源”，而對孩子的脆弱法益有事實(shí)性的支配。但是，“握有房間的鑰匙，知道孩子的位置和家里的危險(xiǎn)源”都只是支配的前提條件，其所證明的只是“支配的可能性”，行為人在客觀上對孩子的脆弱法益并沒有任何實(shí)際的支配。再如，實(shí)際支配理論主張，生產(chǎn)者對產(chǎn)品的檢驗(yàn)具有技術(shù)、信息、知識上的優(yōu)勢，消費(fèi)者對生產(chǎn)者也有相應(yīng)的信賴，所以生產(chǎn)者對消費(fèi)者具有事實(shí)性的保護(hù)支配，由此產(chǎn)生了危險(xiǎn)產(chǎn)品的召回義務(wù)[2]654。然而，消費(fèi)者的信賴與知識上的優(yōu)勢，“都僅能說明這里存在著接管的可能性和優(yōu)勢，卻不能說明這里存在著一種現(xiàn)實(shí)的接管”[9]。除了上述兩例，“對法益無助狀態(tài)的支配”的典型范例還有“病人與外科醫(yī)生”“保姆與嬰兒”與“業(yè)余登山者與登山向?qū)А盵2]665。在這些例子中，支配的確立也都與“優(yōu)勢的知識”“特別的地位”有關(guān)。所以，“對法益無助狀態(tài)的支配”這一支配形式只是“支配可能性”而已，沒有達(dá)到“實(shí)際支配”的程度。其實(shí)，若是嚴(yán)格貫徹“保證人的支配強(qiáng)度必須與作為犯對身體的支配相當(dāng)”這一要求，那么“在他所舉的例子當(dāng)中，只有一種，就是懷孕的母親對胎兒的支配，這種支配包含在人對自己身體的支配當(dāng)中，的確是現(xiàn)實(shí)的支配。”[10]

與實(shí)際支配理論不同，排他性支配理論中的支配是事中的支配，其支配的對象是因果流程。然而，這種支配也只是支配可能性而已。如上文所述，排他性支配是指“只有不作為者能救助法益”，但所謂的“能救助法益”只是一種救助法益的可能性和對因果流程的操縱可能性，意指如果行為人采取救助行為，法益損害就可避免。這一點(diǎn)并不會因?yàn)椤爸挥小毙袨槿四芫戎ㄒ婧椭饔^的支配意思而發(fā)生改變;相反，在作為犯中，行為人對因果流程投入了真實(shí)的能量，是實(shí)實(shí)在在地操縱著因果流程。因此，不作為犯中的支配只是一種“假設(shè)性的支配”。以排他性支配為前提的領(lǐng)域支配和排他性支配設(shè)定說的第一種支配類型也存在同樣的問題。

排他性支配設(shè)定說的第二種類型主張，行為人引起了指向結(jié)果的原因時(shí)，僅是原因設(shè)定;而當(dāng)行為人所設(shè)定的原因按照行為人的預(yù)料在實(shí)害結(jié)果中順利實(shí)現(xiàn)時(shí)，才存在原因支配。亦即，當(dāng)制造的風(fēng)險(xiǎn)在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)時(shí)，支配才成立。然而，筆者認(rèn)為，支配只可能存在于原因設(shè)定即風(fēng)險(xiǎn)制造階段，且其存在與否和后續(xù)的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)階段毫無關(guān)聯(lián)。因?yàn)楫?dāng)行為制造了風(fēng)險(xiǎn)之后，因果流程就完全脫離了行為人的控制，風(fēng)險(xiǎn)或者原因最終能否在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)具有一定的偶然性。

（二）支配性質(zhì)的不同

實(shí)際支配理論對“支配的性質(zhì)”也做出了明確的限定：支配是存在論意義上的支配，而非規(guī)范論立場的支配地位或支配義務(wù)[1]597。作為一個能統(tǒng)攝“義務(wù)犯”與“支配犯”的支配概念，被這樣限定，自然飽受質(zhì)疑。Roxin教授批評實(shí)際支配理論對“一般犯罪意義上的犯罪支配和規(guī)范性的保護(hù)支配、事件支配、構(gòu)造支配或者關(guān)系支配等之間的區(qū)別視而不見?！眳⒁姡篟oxin，Tterschaft und Tatherrschaft，8. Aufl.，2006，S.724 f. 許玉秀教授也認(rèn)為，Schünemann的支配概念“半是存在的，半是規(guī)范的”[1]594。廖北海博士更是直接將實(shí)際支配理論定性為“規(guī)范的犯罪事實(shí)支配理論”[11]，以與Roxin的犯罪事實(shí)支配理論相區(qū)別。

筆者認(rèn)為，Schünemann教授的確未曾放棄、也不能放棄用規(guī)范的要素來架構(gòu)保證人支配。因?yàn)?，“對脆弱法益的支配”與“對危險(xiǎn)源的支配”，都以“特別的社會地位”為前提。例如，父親邀請無家可歸的同事長期在家居住，兩人都“手握房間的鑰匙，知道孩子的位置和家里的危險(xiǎn)源”，并且同事與孩子的關(guān)系也親密無間;兩人在主觀（都有支配意愿）與客觀上都沒有任何差別。如果支配真是一個規(guī)范無涉的概念，那么在父親與同事各自有無支配的問題上，結(jié)論應(yīng)該完全相同。但是，實(shí)際支配理論僅肯定了父親對孩子的脆弱法益有事前的支配，而認(rèn)為同事對孩子的脆弱法益只有單純的結(jié)果避免可能性。由此可知，“特別的社會地位”能決定支配的有無，應(yīng)是支配的構(gòu)成要件之一。

Schünemann教授并不否認(rèn)保護(hù)性支配產(chǎn)生自特定生活領(lǐng)域中的特別社會地位[3]65，但卻拒絕將其納入支配的構(gòu)成要件之中，并強(qiáng)調(diào)支配的有無只取決于存在論上的兩個條件：“事實(shí)性控制”與“主觀意愿”[3]66。然而，當(dāng)實(shí)際支配理論遭到批判時(shí)，又時(shí)常搬出由“特定社會地位”產(chǎn)生的“信賴行動” 在實(shí)際支配理論備受批判的兩個案例中，Schünemann教授都用“信賴行動”這一規(guī)范性要素來解圍。（參見：許迺曼.德國不作為犯法理的現(xiàn)況[G]∥陳志輝，譯.許玉秀，陳志輝.不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯.臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2006：654，662.）來解圍。其實(shí)，保證人支配就是指具有“特定社會地位”的行為人在“支配意愿”之下，對脆弱法益或危險(xiǎn)源有“具體、現(xiàn)實(shí)的控制”。Schünemann教授一定要將“規(guī)范性要素”從支配的構(gòu)成要件中驅(qū)逐，以維持其學(xué)術(shù)立場，的確是站不住腳的。

總而言之，實(shí)際支配理論、排他性支配理論和領(lǐng)域支配中的支配都只是一種“支配可能性”，并未達(dá)到作為犯“實(shí)際的”或者“事實(shí)的”的支配程度;實(shí)際支配理論中支配的“支配性質(zhì)”也不是純粹存在論意義上的支配，而是同時(shí)包含了“規(guī)范要素”和“存在要素”。因此，支配理論中的支配概念是恣意的。

? ? ? ?三、邏輯層面的批判：支配與義務(wù)關(guān)系的錯置 ?

模糊的概念背后往往是不甚嚴(yán)密的邏輯。支配理論的整體思路是從“支配”中推導(dǎo)“義務(wù)”，其中包含著數(shù)處邏輯謬誤，亟待厘清。

（一）邏輯跳躍——從“義務(wù)違反”到“義務(wù)證立”

在作為犯中，行為人對結(jié)果原因的支配，之所以能成為刑法歸責(zé)的基礎(chǔ)，“乃是因?yàn)樗槐粶?zhǔn)予操控該因果流程，而他之所以不被準(zhǔn)許操控因果流程，是因?yàn)樗毁x予不侵害法益的義務(wù)”[10]334。換言之，作為犯中的支配，是因其違反了不作為義務(wù)，才成為歸責(zé)基礎(chǔ)的。并且不作為義務(wù)來源于人類和平共存這一法的根本目的，而不是來源于行為人透過個人意志對其身體動作的支配。所以，在作為犯中，支配是“后于”義務(wù)的，它是“義務(wù)違反”的標(biāo)志，而非義務(wù)的來源。

在不作為犯中，支配理論卻將“義務(wù)”與“支配”的關(guān)系徹底反轉(zhuǎn)，由“沒有支配就沒有破壞義務(wù)”，變成了“沒有支配就沒有義務(wù)”，使支配概念從作為“義務(wù)違反”要件的層次，跨越到作為“義務(wù)證立”的層次[12]。令人不解的是，相同性質(zhì)的支配，為何能在作為犯與不作為犯中扮演完全相反的角色？這無非是因?yàn)樵陬惐炔蛔鳛榉概c作為犯的過程中發(fā)生了“邏輯跳躍”。

（二）邏輯矛盾——從“權(quán)力”中推導(dǎo)“義務(wù)”

“支配”純粹是一個權(quán)力概念，賦予一個人權(quán)力，即是賦予他做事的可能性，有權(quán)力的人，可以自由選擇如何行使權(quán)力、是否行使權(quán)力[1]728。權(quán)力與“自由”掛鉤，有權(quán)力的人擁有的是“行動自由”。而反觀義務(wù)的本質(zhì)，正好相反，是“行動不自由”，我們說一個人有義務(wù)，意即他必須行為，如果不為，會產(chǎn)生制裁效果[10]227。如果徑直從“支配”中推導(dǎo)“義務(wù)”，則無異于從“權(quán)力的自由”中推出“義務(wù)的不自由”。但是，“自由”與“不自由”是A與非A的關(guān)系，不能在同一層次共存，也不可以相互推導(dǎo)。所以，“因?yàn)槟阌袡?quán)力（自由），因此你有義務(wù)（不自由），是一個不能存在的邏輯矛盾[1]728。

而且，根據(jù)上述支配理論，支配應(yīng)是一個純粹事實(shí)性的描述概念。而保證人義務(wù)是一個“規(guī)范性的陳述”，所要問的是“誰應(yīng)該保證法益不受侵害”[10]334。如果從支配這一描述性概念出發(fā)，求取義務(wù)這一規(guī)范性概念，就犯了從“實(shí)然”導(dǎo)出“應(yīng)然”的自然主義謬誤。

（三）邏輯糾偏——支配與義務(wù)關(guān)系的厘清

既然支配不能推導(dǎo)出義務(wù)，那么兩者究竟是什么關(guān)系呢？如果這里的支配指的是“純粹事實(shí)性的支配概念”，那么支配與義務(wù)不存在任何關(guān)聯(lián)。因?yàn)椋傲x務(wù)并不是根據(jù)事實(shí)產(chǎn)生于任何經(jīng)驗(yàn)的存在，而是產(chǎn)生于規(guī)范的分配?！盵11]150例如，排他性支配即“只有行為人能救助法益”，絕對不可能推導(dǎo)出“行為人應(yīng)當(dāng)救助法益”，因?yàn)椤爸挥心隳茏?，不意味著你就?yīng)該做”。

而如果是“規(guī)范性的支配概念”，即“支配地位”或“支配權(quán)能”，那么支配與義務(wù)的關(guān)系就不再是“支配與義務(wù)無關(guān)，義務(wù)也與支配無關(guān)”[11]151。支配權(quán)能與支配地位，討論的是誰有權(quán)支配的問題。這一問題的答案同樣不能從事實(shí)性要素中推出，而只能規(guī)范地確定。因?yàn)?，誰事實(shí)上有支配，并不代表他有權(quán)支配。能決定行為人是否有權(quán)支配的應(yīng)當(dāng)是“規(guī)范性關(guān)系”[12]217。每一個“規(guī)范性關(guān)系”的存在都有其特定的任務(wù)。例如，法律上醫(yī)生與病人之間規(guī)范性關(guān)系的存在，是為了完成保障病人健康的任務(wù)。為了實(shí)現(xiàn)這一任務(wù)，“規(guī)范性關(guān)系”必須賦予醫(yī)生一定的權(quán)力，讓他有權(quán)根據(jù)自己的知識對病人進(jìn)行檢查與治療;與此同時(shí)，“規(guī)范性關(guān)系”也必須科處醫(yī)生“盡心對病人進(jìn)行檢查與治療”的義務(wù)，如此才能確保任務(wù)的實(shí)現(xiàn)。由此可見，規(guī)范性關(guān)系中的一方不但享有決定另一方狀態(tài)的權(quán)能，也負(fù)有形成另一方狀態(tài)的義務(wù);而權(quán)能與義務(wù)，都是由這個規(guī)范性關(guān)系產(chǎn)生的兩個相互獨(dú)立的功能[12]217。因而，支配與義務(wù)之間“并非處于上下層次之間的推導(dǎo)關(guān)系，而是平行地處于某一個規(guī)范性關(guān)系之下的同一層次?！盵12]217也就是說，支配與義務(wù)是“規(guī)范性關(guān)系”的兩面，兩者只是一種伴隨關(guān)系，而不可能相互推導(dǎo)。

與上述觀點(diǎn)稍有不同，何慶仁副教授認(rèn)為，“社會地位只能產(chǎn)生義務(wù)，而不能成為支配的根據(jù)”，因?yàn)椋耙粋€事先型塑好的社會領(lǐng)域和其他社會領(lǐng)域一樣，只是提供了支配可能發(fā)生的場所，而不是支配可能發(fā)生的依據(jù)?！盵3]65筆者認(rèn)為，這一說法有待商榷。處于某一“社會地位”意味著行為人背負(fù)著“規(guī)范性關(guān)系”所賦予的完成某一任務(wù)的“義務(wù)”。所以，從“社會地位”中推導(dǎo)出“義務(wù)”的存在的確是順理成章的。但是，為了使人們完成他們的義務(wù)，必須同時(shí)賦予他們一些權(quán)力[13]。譬如，讓某人負(fù)責(zé)修理某個部門的機(jī)器，為了讓他完成任務(wù)，則必須賦予自由進(jìn)出該部門以及使用工具的自由（權(quán)力）[1]728?？梢?，義務(wù)的履行總是以一定的權(quán)力為基礎(chǔ)，兩者都由社會地位決定。所以，社會地位也是“權(quán)力”與“義務(wù)”的綜合體，并非僅與義務(wù)相連，它也是支配的依據(jù)。

總而言之，事實(shí)性的支配與義務(wù)之間毫無關(guān)聯(lián)，而規(guī)范性的支配與義務(wù)之間只是伴隨關(guān)系。支配與義務(wù)之間不存在相互推導(dǎo)的可能。不作為犯中的支配理論在邏輯上站不住腳。

? ? ? ?四、“領(lǐng)域支配”的重新解釋

筆者認(rèn)為， “領(lǐng)域支配”的確可以產(chǎn)生作為義務(wù)，但支配理論因在概念和邏輯層面存在疑問而無法成為其法理基礎(chǔ)，因此這種保證人類型需要被重新解釋。

（一）領(lǐng)域支配者對領(lǐng)域內(nèi)的犯罪行為沒有阻止義務(wù)

張明楷教授認(rèn)為，領(lǐng)域的支配者對發(fā)生在自己所支配的領(lǐng)域內(nèi)的犯罪行為（例如組織賣淫的行為、強(qiáng)奸）具有阻止義務(wù)。然而，根據(jù)自我答責(zé)原則（das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit）和回溯禁止理論（Regressverbot），對于“人”這一危險(xiǎn)源（personale Gefahrenquellen），領(lǐng)域支配者原則上無需作為監(jiān)管人為其負(fù)責(zé)參見：Wessels， Beulke， Satzger， Strafrecht Allgemeiner Teil， 45.Aufl.， 2015，§19 Rn.1014.。因?yàn)椋话愣?，一個理智正常的成年人完全可以自負(fù)其責(zé)，法秩序無需安排他人監(jiān)督和控制其行為，故而，在作為犯和不作為犯中，任何人都沒有義務(wù)阻止第三人實(shí)施違法的、尤其是故意的行為參見：Ingeborg Puppe， Strafrecht Allgemeiner Teil： Band 2 sonderformen des Verbrechens， 1.Aufl.， 2005，§47， Rn.18f.，且這一點(diǎn)并不會因?yàn)樘幱谒说念I(lǐng)域中就會有所改變參見：Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre， 2.Aufl.， Berlin 1991， 29/37a.;如果行為人實(shí)施了犯罪行為，那么阻止犯罪行為的實(shí)施應(yīng)是國家的專屬義務(wù)，普通公民并不會因?yàn)橹渲缸锼l(fā)生的領(lǐng)域就接管了此項(xiàng)義務(wù)參見：Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ， München 2003，§32， Rn. 121.。有觀點(diǎn)主張，由于國家機(jī)關(guān)阻止犯罪實(shí)施的可能性在住宅中被限制了，故作為補(bǔ)償，住宅的支配者應(yīng)當(dāng)負(fù)有阻止他人犯罪的義務(wù)參見：Schünemann，Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971，S.362. 參見：Kühl， Strafrecht Allgemeiner Teil， 6. Aufl.， München 2008， §18， Rn.112.。這種“補(bǔ)償”邏輯站不住腳。由于住宅不受侵犯的權(quán)利，國家阻止住宅內(nèi)的犯罪是會變得相對困難，但這正是“住宅不受侵犯”實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)即“住宅安寧”的必要成本。權(quán)利都是有成本的，而這些成本通常無需由權(quán)利的擁有者來補(bǔ)償，因?yàn)檫@些權(quán)利為社會所帶來的收益遠(yuǎn)大于成本Roxin教授在討論 “一個沒有違反義務(wù)而造成車禍的司機(jī)，是否具有保證人義務(wù)”這一問題時(shí)，指出“駕駛汽車不是借助特殊負(fù)擔(dān)換來的奢侈，而是一種對于社會功能來說在今天不可缺少的運(yùn)動方式?！保▍⒁姡篊laus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ， München 2003，§32， Rn. 166. ）同理，住宅安寧也不是借助特殊負(fù)擔(dān)換來的奢侈，其對社會功能而言也是不可或缺的。。

與本文的觀點(diǎn)相似，德國刑法的通說觀點(diǎn)也承認(rèn)，單純的領(lǐng)域所有者的身份，還不足以證成其負(fù)有阻止犯罪的義務(wù)這得到了理論界和實(shí)務(wù)界的普遍承認(rèn)。（參見： Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ，München 2003，§32， Rn. 120ff. BGHSt 30， 391.）。但是，當(dāng)犯罪所發(fā)生的領(lǐng)域由于其布置、性質(zhì)和位置有利于第三人犯罪的實(shí)施時(shí)，部分學(xué)者主張，領(lǐng)域的所有者，對于第三人正在實(shí)施的犯罪行為，有阻止義務(wù)參見：Wessels， Beulke， Satzger， Strafrecht Allgemeiner Teil， 45. Aufl.， 2015，§19 Rn.1014. 參見：Hans-Heinrich Jescheck， Thomas Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， Berlin 1996 ， S.627. 這也是德國聯(lián)邦法院的觀點(diǎn)，BGHSt 30，391（396）。?？墒?，到底何謂領(lǐng)域的性質(zhì)和位置、布置有利于犯罪的實(shí)施呢？墻壁的隔音效果特別好，致使被害人的求救聲只能微弱地傳到外面;富豪喜歡幽靜，便買了山間別墅，別墅的位置使得被綁架到此的受害人沒有逃跑可能性;宅男癡迷于密室逃脫，便將自己的房子改裝成迷宮，此布置使得居于其中的受害者難分左右。上述案例中的領(lǐng)域是否都有利于犯罪的實(shí)施，進(jìn)而所有者應(yīng)負(fù)犯罪阻止義務(wù)？若果真如此，那么安裝隔音效果較好的墻壁、購買偏僻位置的別墅以及根據(jù)自己的喜好布置房子這些完全合法、正當(dāng)及屬日常生活的行為都會使行為主體面臨著雙重風(fēng)險(xiǎn)，即“對抗犯罪的風(fēng)險(xiǎn)”和“不對抗則構(gòu)成犯罪的風(fēng)險(xiǎn)”，這意味著，“合法”的行為也可能負(fù)擔(dān)“不法”的責(zé)任，這委實(shí)讓人難以接受。因?yàn)?，“法律不?yīng)要求行為人為一個本身（在行為當(dāng)時(shí)來看）沒有任何問題的行為承擔(dān)責(zé)任，包括作為與不作為的責(zé)任?！盵14]而且，住宅、酒店、商店、汽車等并非法律禁止一般人隨意使用的危險(xiǎn)品（例如槍支、毒藥），其他人未經(jīng)同意擅自利用他人的此類物品實(shí)施犯罪的，物品的持有者并不負(fù)有阻止犯罪的保證人義務(wù)參見： Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre， 2.Aufl.，Berlin 1991， 29/36a.。

所以，無論犯罪發(fā)生的領(lǐng)域是否利于第三人的犯罪，領(lǐng)域的支配者，對于領(lǐng)域內(nèi)第三人的犯罪行為，都不負(fù)有阻止義務(wù)參見：Georg.Freund， Strafrecht Allgemeiner Teil：Personale Straftatlehre， Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1998，§6， Rn. 76; Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ， München 2003， §32， Rn. 120ff;Stratenwerth，Kuhlen， Strafrecht Allgemeiner Teil：Die Straftat， 6.Auflalge 2011，§13， Rn. 45;Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre， 2.Aufl.，Berlin 1991， 29/37.。

據(jù)此，在“冷漠的哥”案中，出租車司機(jī)李某某對發(fā)生在后座上的強(qiáng)奸行為并無阻止義務(wù)，其之所以構(gòu)成犯罪，是因?yàn)椤袄@道行駛”行為給強(qiáng)奸行為的實(shí)施提供了便利，從而以作為的方式構(gòu)成強(qiáng)奸罪的幫助犯本案案情及判決參見：“冷漠的哥”坐視車內(nèi)15歲少女被強(qiáng)暴獲刑兩年[EB/OL].[2017-03-24].http：//www.chinanews.com/fz/2011/05-20/3056640.sht.。

（二）領(lǐng)域支配者對領(lǐng)域內(nèi)的傷者沒有救助義務(wù)

與領(lǐng)域支配相關(guān)的另一個問題是，領(lǐng)域支配者對進(jìn)入到其所支配之領(lǐng)域的傷者，是否有救助義務(wù)。如前所述，張明楷教授和西田典之教授皆主張，只要行為人對領(lǐng)域具有排他性支配，無論傷者是闖入、由他人帶入或者經(jīng)同意進(jìn)入這一領(lǐng)域之后才受傷，支配者都具有救助義務(wù)。

筆者認(rèn)為，救助義務(wù)是不存在的。首先，對未經(jīng)同意闖入他人領(lǐng)域的傷者，領(lǐng)域支配者并無救助義務(wù)。肯定者之所以主張救助義務(wù)的存在，理由是在此種情況下領(lǐng)域支配者存在排他性支配即只有領(lǐng)域支配者才能救助法益。然而問題是，“為什么只有我能救助法益時(shí)，我就必須救助法益呢？”而且，即使傷者在他人所支配的領(lǐng)域內(nèi)獲得救助的機(jī)會真的減少了 并且這一點(diǎn)通常而言是不成立的。Roxin教授指出，平均而言，一個在住宅、酒店中以及在地產(chǎn)上遭到侵害的被害人，相較于在大多數(shù)無人的公眾場合，有更多的機(jī)會得到救助。（參見：Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ，München 2003，§32， Rn. 121.），也是他自己闖入所致，是傷者“自陷風(fēng)險(xiǎn)”，領(lǐng)域支配者無需為此負(fù)責(zé)。

其次，對經(jīng)同意或者邀請進(jìn)入領(lǐng)域之后在領(lǐng)域內(nèi)受傷的傷者，領(lǐng)域支配者也沒有救助義務(wù)。關(guān)于這一點(diǎn)，理論上有一些爭議。有觀點(diǎn)主張，如果同居者或者客人基于房主的同意或者邀請進(jìn)入到房屋里，除了客人自陷風(fēng)險(xiǎn)或者僅遭受輕微犯罪之害的之外，房主具有救助法益的保護(hù)型保證人地位（Beschützergarantenstellung）。理由是，此時(shí)客人或者同居者會信賴在房主的支配領(lǐng)域內(nèi)（Herrschaftbereich）存在嚴(yán)重的危險(xiǎn)時(shí)，房主會給予幫助參見：Wessels， Beulke， Satzger， Strafrecht Allgemeiner Teil， 45. Aufl.， 2015，§19 Rn.1011; Kühl， Strafrecht Allgemeiner Teil， 6. Aufl.， München 2008， §18， Rn.113.。德國賊窩案（Ruberhhle-fall）的判決就體現(xiàn)了此種思想：在該案中，房主同意65歲的K在自己家住宿一晚。午后，房主、K和另一名客人S在客廳里開懷暢飲，K喝醉后便在沙發(fā)上睡著了，S見狀就從K的夾克里取走了存折，并用力毆打K的臉部，迫使其說出存折密碼，在整個過程中，房主就站在一旁看著。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為房主有義務(wù)阻止指向客人的侵害，理由正是“誰基于房東的邀請而進(jìn)入他人的房屋，誰就允許信賴，在發(fā)生嚴(yán)重危險(xiǎn)時(shí)，房東會在其支配領(lǐng)域內(nèi)幫助自己”參見：Claus Roxin， Hchstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemein Teil des Strafrechts， Müchen 1998， S.147-148.。然而，“信賴關(guān)系的建立，需要信賴的基礎(chǔ)，能提供有效的信賴基礎(chǔ)的，是法律上的要求或禁止，應(yīng)該是有法律義務(wù)才能產(chǎn)生信賴，而不是有信賴才有法律義務(wù)?！盵1]726所以，從所謂的“信賴”中直接推導(dǎo)出保證人義務(wù)犯了因果顛倒的邏輯錯誤。再者，信賴的內(nèi)容能否包含“給予幫助”也存在疑問。一般而言，刑法上人和人之間的基本義務(wù)是“不得傷害他人”的消極義務(wù)，相互之間的合理信賴是“他人不會傷害我”，而“給予幫助”已經(jīng)超出了消極義務(wù)的范圍，其正當(dāng)性有待主張者進(jìn)一步證明。筆者認(rèn)為，單單同意或者邀請他人進(jìn)入自己支配的領(lǐng)域，并不會增加領(lǐng)域支配者與客人之間的社會連帶性，客人對領(lǐng)域支配者的信任，以房屋為例，應(yīng)僅僅限于“房屋自身不存在危險(xiǎn)”而如果客人在進(jìn)入房屋之后，因房屋自身的危險(xiǎn)（如掉落的瓦片）而受傷的，領(lǐng)域支配者也不負(fù)救助義務(wù)，具體理由在下一部分中詳述。如果領(lǐng)域支配者以救助的意思主動將需要幫助的人接到領(lǐng)域內(nèi)，那么其是基于保護(hù)義務(wù)的主動承擔(dān)而負(fù)有保證人義務(wù)，與領(lǐng)域支配無關(guān)。。

本文依據(jù)上述觀點(diǎn)來分析“徐漢坤等強(qiáng)奸案”參見： （2011）奉刑初字第879號刑事判決書。。2011年6月2日上午，被告人徐漢坤將被害人陳某帶至本市奉賢區(qū)柘林鎮(zhèn)胡橋村窯橋318號被告人陳玉松的暫住地。當(dāng)天晚上11時(shí)許，被告人徐漢坤采用打耳光、按壓身體等手段強(qiáng)行與被害人陳某發(fā)生性關(guān)系。其間，被害人陳某反抗并多次向同一房間內(nèi)睡在另一張床上的房主陳玉松求救，房主陳玉松僅對徐漢坤進(jìn)行一般言詞勸阻，之后即對徐漢坤繼續(xù)實(shí)施的強(qiáng)奸行為聽之任之，最終強(qiáng)奸行為得逞。一審法院認(rèn)為，房主陳玉松在自己房間內(nèi)留宿被害人，作為房間提供者，房主陳玉松負(fù)有相應(yīng)的安全保障義務(wù);作為被告人徐漢坤的長輩親屬（陳玉松是徐漢坤的姨父），被告人陳玉松負(fù)有約束晚輩不當(dāng)行為的責(zé)任。筆者認(rèn)為，此判決不妥當(dāng)。一方面，房主陳玉松對于房間內(nèi)的犯罪行為沒有阻止義務(wù)，判決書中所謂的“約束晚輩不當(dāng)行為的責(zé)任”也僅是道德上的義務(wù);另一方面，作為房間的提供者，房主陳玉松確負(fù)有安全保障義務(wù)，但是此種義務(wù)的內(nèi)容僅限于確保自己的房屋自身不存在危險(xiǎn)，其并沒有義務(wù)救助因他人犯罪行為而陷入險(xiǎn)境的被害人陳某。所以，房主陳玉松的不作為并不構(gòu)成犯罪。

（三）領(lǐng)域支配所能產(chǎn)生的僅是交往安全義務(wù)

綜上所述，對領(lǐng)域的支配（包括排他性和非排他性支配）既不能產(chǎn)生對脆弱法益的救助義務(wù)參見：Hans-Heinrich Jescheck， Thomas Weigend， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil， 5. Aufl.， Berlin 1996 ， S.627.，也不能產(chǎn)生一般的犯罪阻止義務(wù)（allgemeine Straftatenverbinderungspflicht），其所能生成的只可能是交往安全義務(wù)（Verkehrssicherungspflicht）參見：Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre， 2.Aufl.，Berlin 1991， 29/37a; Schünemann，Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S.362.。

所謂的交往安全義務(wù)是指，“如果自己的支配領(lǐng)域內(nèi)存在危險(xiǎn)源（像經(jīng)營危險(xiǎn)設(shè)施、駕駛機(jī)動車或者豢養(yǎng)猛獸），則必須加以控制，并保證這種危險(xiǎn)源不會向外輸出傷害性的影響?！盵15]例如，房屋主人看到松動的瓦片要及時(shí)加固，司機(jī)看到前方行人要及時(shí)剎車，主人看到寵物狗撲向他人時(shí)要及時(shí)制止。交往安全義務(wù)的正當(dāng)性與必要性受到學(xué)界廣泛的承認(rèn)，其與先行行為、負(fù)責(zé)第三人的違法行為（Verantwortung für rechtswidriges Verhalten Dritter）并列為三大監(jiān)督型保證人地位（berwachungsgarantenstellung）。

仍存在爭議的是交往安全義務(wù)的具體內(nèi)容。有學(xué)者主張，交往安全義務(wù)僅限于維持好自己所支配的領(lǐng)域，監(jiān)管領(lǐng)域內(nèi)的危險(xiǎn)源確保其不向外輸出危險(xiǎn);而一旦潛在危險(xiǎn)不慎演變?yōu)閷?shí)際傷害，交往安全義務(wù)并不要求支配者救助傷者需要注意的是，在行為人所支配的物品給他人造成傷害之后，救助義務(wù)是否存在，這是另外一個問題。有的學(xué)者通過先行行為證立此時(shí)存在救助義務(wù)。而本文所討論的僅僅是，通過交往安全義務(wù)能否推出事后救助義務(wù)的存在。。例如，房主看到松動的瓦片有義務(wù)及時(shí)加固;但是如果松動的瓦片已經(jīng)掉落砸傷了行人，房主并無救助傷者的保證人義務(wù)參見：Kühl， Strafrecht Allgemeiner Teil， 6. Aufl.， München 2008，§18， Rn.111; Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ，München 2003，§32， Rn. 124.。而有的學(xué)者認(rèn)為，交往安全義務(wù)不僅包括維持好自己所支配的領(lǐng)域、控制潛在的危險(xiǎn)源，同時(shí)也包括在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)為結(jié)果之后或者說因果流程離開自己的組織領(lǐng)域甚至已經(jīng)到達(dá)傷者的組織領(lǐng)域之后繼續(xù)救助傷者參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S.288f; Jabkobs， Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre，2.Aufl.， Berlin 1991， 29/38.。例如，司機(jī)有義務(wù)避讓行人以免自己所支配的物品對其造成傷害，而如果真的造成傷害，司機(jī)也有義務(wù)救助傷者?？梢?，兩種觀點(diǎn)的分歧在于：交往安全義務(wù)的內(nèi)容是否包含事后的救助義務(wù)。

筆者認(rèn)為，交往安全義務(wù)的內(nèi)容僅限于消除所支配領(lǐng)域內(nèi)危險(xiǎn)源的危險(xiǎn)即安全保障義務(wù)（Sicherungspflicht），而不包括事后的救助義務(wù)（Rettungspflicht）關(guān)于安全保障義務(wù)（Sicherungspflicht）和救助義務(wù)（Rettungspflicht）區(qū)別的進(jìn)一步論述，參見：Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre，2.Aufl.，Berlin 1991， 29/38.。交往安全義務(wù)的基礎(chǔ)是作為結(jié)果歸責(zé)一般原則的支配思維：由于存在“對危險(xiǎn)領(lǐng)域的支配”（die Herrschaft über einen Gefahrenbereich），“不得傷害他人”的消極義務(wù)要求支配者采取所有的措施，使其所支配的領(lǐng)域從損害的因果流程中脫身參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S285， S288.。然而，當(dāng)領(lǐng)域的危險(xiǎn)已經(jīng)演變?yōu)榫唧w的損害結(jié)果時(shí)，這一事實(shí)不再被交往安全義務(wù)的保護(hù)目的包含在內(nèi)?！皩τ谶@個進(jìn)一步的因果流程（傷害進(jìn)一步損害受害者的身體，威脅他的生命和健康），這個對于傷害剛開始時(shí)非常重要的支配領(lǐng)域已經(jīng)不再有任何的作用了。”參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S290.此時(shí)，行為人對危險(xiǎn)領(lǐng)域的支配已變成過去的支配，而“只有一個現(xiàn)存且指向未來的對結(jié)果發(fā)生原因的支配，才能用來論證歸責(zé)的合理性”參見：Schünemann， Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte， Gttingen1971， S289.，也就是說，只有對結(jié)果的原因存在現(xiàn)時(shí)的支配，消極義務(wù)方會要求支配者控制風(fēng)險(xiǎn);同時(shí)行為人對結(jié)果的現(xiàn)時(shí)原因即“受害者的虛弱”也沒有支配，所以行為人的不救助并不違反消極義務(wù)的要求。因此，交往安全義務(wù)并不包含事后的救助義務(wù)。

本文第三部分批判了從“支配”中推導(dǎo)“義務(wù)”的邏輯，而在交往安全義務(wù)這一問題上卻同意“領(lǐng)域支配”可以產(chǎn)生“義務(wù)”，似有自相矛盾之嫌。其實(shí)，交往安全義務(wù)的理論邏輯并非“支配”產(chǎn)生“義務(wù)”，而是“義務(wù)”產(chǎn)生“義務(wù)”。其法理基礎(chǔ)也非支配，而是消極義務(wù)：由于不得傷害他人的“消極義務(wù)”的存在，支配著危險(xiǎn)領(lǐng)域的人要確保自身領(lǐng)域不向外輸出風(fēng)險(xiǎn)，因而負(fù)有為一定行為的“作為義務(wù)”來消除領(lǐng)域自身的危險(xiǎn)?！敖煌踩x務(wù)”正是從“消極義務(wù)”中推導(dǎo)出來的，而不是由領(lǐng)域支配直接產(chǎn)生的。

在“陳某某故意傷害案”參見： （2016）晉05刑終57號刑事判決書。中，如果我們將“交往安全義務(wù)”考慮進(jìn)來，該案會有不同的結(jié)論。2014年12月23日，被害人陳××與其男朋友陳某某在因打麻將發(fā)生矛盾后回到二人暫住的出租屋內(nèi)，陳某某取出一桶存放于家中裝滿汽油的5L色拉油桶準(zhǔn)備下樓給摩托車加油，在取油過程中不慎將汽油桶掉在了床上，陳某某因此被陳××數(shù)落，陳某某遂拿起油桶向陳××上身潑灑汽油，后陳某某準(zhǔn)備出門做飯，剛走到門口處便聽到屋內(nèi)轟的一聲，隨后陳××上身著火往外跑，陳某某見狀便用雙手扒陳××上身著火的衣服，扒了兩次未能扒下，火勢越來越大，陳某某在明知家中仍有汽油及一罐液化氣等易燃易爆品的情況下，并沒有繼續(xù)搶救、呼救或撥打求救電話報(bào)警，而是迅速逃離現(xiàn)場，并于當(dāng)晚租車逃回其老家湖北省十堰市藏匿。后在聞訊趕來的鄰居及消防人員的救助下，陳××身上及家中的火被撲滅，隨后陳××被送往晉煤集團(tuán)總醫(yī)院，經(jīng)搶救無效死亡。在本案中，二審法院僅討論了陳某某“潑灑汽油”的行為，認(rèn)為陳某某構(gòu)成以作為方式實(shí)施的故意傷害罪。然而，在本案中，被告人陳某某的家中有汽油、液化氣等危險(xiǎn)物品，其有義務(wù)確保自己所支配領(lǐng)域內(nèi)的危險(xiǎn)物品不向外輸出風(fēng)險(xiǎn)：既不能向同居者陳××輸出風(fēng)險(xiǎn)，也不能向公共領(lǐng)域輸出風(fēng)險(xiǎn)。被告人陳某某在沒有盡力消除危險(xiǎn)的情況下逃跑，已經(jīng)違背了交往安全義務(wù)，其不作為應(yīng)另外構(gòu)成不作為的故意傷害罪和不作為的放火罪至于本案應(yīng)該以作為論處，還是以不作為論處，還需進(jìn)一步討論。這種作為在前（潑灑汽油），不作為在后（潑灑汽油引發(fā)火災(zāi)導(dǎo)致家里儲存的汽油、液化氣有著火、爆炸的風(fēng)險(xiǎn)，但卻不消除自己領(lǐng)域內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)），在理論上被稱為“多重意義的行為”（mehrdeutiges Verhalten），有觀點(diǎn)主張，此時(shí)積極的作為應(yīng)處于優(yōu)先地位，即應(yīng)率先考慮以作為犯處罰。（參見：Ingeborg Puppe， Strafrecht Allgemeiner Teil： Band 2 sonderformen des Verbrechens， 1.Auflage 2005，§45 Rn.15;Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ， München 2003，§31， Rn. 177ff. Stratenwerth，Kuhlen， Strafrecht Allgemeiner Teil：Die Straftat， 6.Auflalge 2011， §13， Rn. 3. ）然而，Kühl教授認(rèn)為這種觀點(diǎn)太機(jī)械了（zu schematisch）; Kühl，Strafrecht Allgemeiner Teil， 6.Auflage 2008，§18， Rn16. Wessels/Beulke/Satzger 認(rèn)為不同時(shí)依附著一個積極作為的不作為是不可想象的，上述作為優(yōu)先的觀點(diǎn)將使不作為犯無法存在。（參見：Wessels， Beulke， Satzger， Strafrecht Allgemeiner Teil， 45.Aufl.， 2015，§19 Rn.987.）。

總而言之，與領(lǐng)域支配有關(guān)的是交往安全義務(wù)，其并不要求領(lǐng)域的支配者阻止領(lǐng)域內(nèi)的犯罪行為、救助領(lǐng)域內(nèi)的傷者，支配者只需確保自己所支配的領(lǐng)域不向外輸出風(fēng)險(xiǎn)即可。

? ? ? ?五、結(jié)語 ?

在不作為犯教義學(xué)中，普遍的共識是，不作為須先與作為等置方才有可能和作為適用同一構(gòu)成要件，否則便有違反罪刑法定原則之嫌。不作為犯中的支配理論的初衷在于填補(bǔ)不作為與作為之間的結(jié)構(gòu)差異，使不作為能如作為一般積極地侵害法益，從而實(shí)現(xiàn)兩者的等置。遺憾的是，支配理論在概念和邏輯層面都存在疑問，無法成為保證人地位的法理基礎(chǔ)。其所欲證成的“保護(hù)義務(wù)的主動承擔(dān)”和”領(lǐng)域支配”這兩種保證人類型可通過“以同意為基礎(chǔ)的契約型角色義務(wù)”及“交往安全義務(wù)”得到重新解釋。

面對支配理論的失敗，值得我們反思的是“等置性”要件本身：不與作為相等置的不作為真的不能與其適用同一法條、構(gòu)成同一罪名嗎？基于自由主義的立場，通說觀點(diǎn)主張刑法中的罪名或者法條是以作為犯為原型設(shè)立的，因此與罪名或者法條相對應(yīng)的只是作為犯的構(gòu)成要件，如果不作為想要滿足作為犯的構(gòu)成要件，自然須與作為等置。然而，非自由主義的立場也不完全和刑法相斥，是否有可能存在一種非自由主義的法理基礎(chǔ)，可以證成一個刑法條文中同時(shí)含有“作為的構(gòu)成要件”與“不作為的構(gòu)成要件”呢相類似的觀點(diǎn)，參見：許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國法制出版社，2005：747-748;松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：71.？若其果真存在，不作為就無需再與作為等置了，因?yàn)椴蛔鳛樗系牟辉偈恰白鳛榈臉?gòu)成要件”，而是“不作為的構(gòu)成要件”?；蛟S，這一想法可為不作為犯教義學(xué)提供新的思路。

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Abstract：Realistic domination theory， exclusive domination theory and field domination theory are the legal bases of the omission crime dogmatics. However， some doubts about them do exist conceptually and logically. Firstly， in concept， the dominations of them differ from the one in commission crime in the degree of domination. Moreover， the domination characters in the realistic domination theory disaccord with the domination characters in commission crime. Secondly， the idea that deducing the obligations from dominations fails to determine the relationship between dominations and obligations logically. The dominations and obligations are actually in following relationship and cannot be deduced from each other. Therefore， the domination theory of omission crime cannot be treated as the legal basis of the status of guarantor. Furthermore， although taking the initiative to undertake the protection obligations and field domination can infer the act obligations of criminal law， the obligations need to be reinterpreted.The obligations， which can be deduced from field domination， are the communication security obligations， which do not require the field dominator to prevent crimes and save the injured in the field. The only thing the dominators ought to do is preventing the risk to transfer outwards.

Key Words： nontypical omission; realistic domination theory; exclusive domination theory; field domination theory; communication security obligations