論設(shè)計保護的功能性原則

關(guān)鍵詞：設(shè)計;功能性特征;裝飾性特征;技術(shù)功能;設(shè)計特征三分法

中圖分類號：DF523 ?文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.03.10 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

? 一、引言

設(shè)計創(chuàng)新是企業(yè)最重要的競爭力之一。《哈佛商業(yè)評論》曾經(jīng)出版過一期名為《設(shè)計思維演進》的主題論文，揭示了產(chǎn)品外形、色彩、包裝、用戶體驗和品牌創(chuàng)意等方面的設(shè)計創(chuàng)新在三星等著名公司的發(fā)展壯大中發(fā)揮了關(guān)鍵性的作用①。從宏觀來看，設(shè)計密集型產(chǎn)業(yè)涉及的范圍非常廣泛，從手表、珠寶等奢侈品到家具、龍頭等日用品，從電子游戲、玩具到高鐵、飛機，從新潮電子產(chǎn)品到服裝皮草，從報刊雜志到建筑橋梁，它是國家經(jīng)濟發(fā)展的重要推動者。在歐盟，工業(yè)設(shè)計2013年的經(jīng)濟附加值高達1.6萬億歐元，所占歐盟GDP的份額高達13% 對歐盟范圍內(nèi)工業(yè)設(shè)計的經(jīng)濟貢獻統(tǒng)計，可參見：Europe Economics. The Economic Review of Industrial Design in Europe — Final Report （2015），at 27.[R/OL].[2019-03-29].http：//www.uibm.gov.it/attachments/20150223%20The%20Economic%20Review%20of%20Industrial% 20Design%20in%20Europe.pdf.。在中國，設(shè)計同樣是企業(yè)競爭力的重要體現(xiàn)，小米、OPPO、華為等極具魅力的產(chǎn)品設(shè)計是其暢銷的重要原因。正是基于這一認識，上海、深圳、武漢等許多城市紛紛爭創(chuàng)“設(shè)計之城”“設(shè)計之都”這樣的稱號 “世界設(shè)計之都”為聯(lián)合國教科文組織所主導(dǎo)的一項評選活動。（參見：武漢成功入選世界“設(shè)計之都”，此前全球僅22城[EB/OL].[2019-03-29].http：//cjw.wuhan.gov.cn/content/2017-11/01/content_430355.htm.）。

因此，當(dāng)三星公司與蘋果公司就智能手機和平板電腦上的用戶界面設(shè)計在全球范圍內(nèi)進行被稱之為“世紀大戰(zhàn)”的訴訟時 美國聯(lián)邦巡回法院裁定三星侵犯蘋果公司設(shè)計專利的賠償金額高達5.333億美元。（參見：專利“世紀大戰(zhàn)”復(fù)審，三星須向蘋果賠5.333億美元[EB/OL].[2019-03-29].http：//www.sohu.com/a/232828664_591529.），設(shè)計的法律保護儼然成為知識產(chǎn)權(quán)法中萬眾矚目的焦點。但是，設(shè)計在知識產(chǎn)權(quán)法律體系內(nèi)的地位卻令人困惑。傳統(tǒng)上，設(shè)計分別作為實用藝術(shù)作品、外觀設(shè)計、立體商標（三維標志）、商品外觀（trade dress，知名商品特有的包裝、裝潢）而被納入到不同的知識產(chǎn)權(quán)部門法中 嚴格來說，三維標志也是商品外觀的組成部分。因此，本文將商品外觀與立體商標（三維標志）一同論述。此外，商品外觀這一術(shù)語一般僅限于產(chǎn)品外觀本身，但本文中使用的商品外觀還包括產(chǎn)品的包裝裝潢，同時，“產(chǎn)品”的含義為廣義，它包括服務(wù)，如店鋪具有消費者識別功能的裝飾。商品外觀的保護與商標保護一樣建立在禁止消費者混淆的基礎(chǔ)上，也具有類似的規(guī)則。（參見：《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條.），但各自規(guī)定的受保護條件、權(quán)利范圍及其限制等制度殊為迥異。這本身并不意外，但關(guān)鍵的問題在于“知識產(chǎn)權(quán)部門法使用了相似的術(shù)語，如功能性（functionality）、消費者等，但在整體上常常具有完全不同的含義，甚至以相反的方式予以適用”[1]。例如，美國聯(lián)邦巡回法院在審理三星公司與蘋果公司用戶界面設(shè)計的系列案件中，對同一設(shè)計在不同法律下做出截然不同的判決。一方面，法院認為該設(shè)計屬于商標法下的功能性特征而不受保護，但另一方面又認為不屬于外觀設(shè)計專利法下的功能性特征，究其原因，是因為法院對兩部法律上的功能性原則的適用方法存在不同[2]。不僅在商標法與外觀設(shè)計法上功能性原則的適用方法不同，它在版權(quán)法與外觀設(shè)計法上的適用也具有類似的差異?！霸谠O(shè)計專利領(lǐng)域，不受保護的功能性設(shè)計是完全出于功能考慮的設(shè)計;而在版權(quán)領(lǐng)域，設(shè)計中任何對功能性的考慮都有可能使得其表達成為不受保護的功能?！盵1]561

在中國知識產(chǎn)權(quán)法上，設(shè)計也能夠分別得到各部門法的保護。已有大量案件和文獻討論設(shè)計的保護問題，主要包括外觀設(shè)計保護期屆滿后能否得到版權(quán)保護、商標保護[3]，實用藝術(shù)作品的保護標準[4]以及商標功能性[5]等;但較少從設(shè)計保護的整體視角來研究版權(quán)法、專利法、商標法和反不正當(dāng)競爭法對設(shè)計保護之機制。其中，較為基礎(chǔ)的問題是：如何從整體視角來研究設(shè)計保護的功能性原則？基于設(shè)計保護的整體考慮，筆者認為，應(yīng)明確建立統(tǒng)一的功能性原則，因為它不僅體現(xiàn)了在整個知識產(chǎn)權(quán)法律體系中設(shè)計保護的制度目標，也為設(shè)計受交叉保護提供了具體的制度支持，符合激勵設(shè)計創(chuàng)新這一立法目的之內(nèi)在需求。據(jù)此，法律還應(yīng)明確功能性原則的具體判斷標準。

? ? ? ?二、功能性原則體現(xiàn)設(shè)計保護共同的制度目標

縱覽全球，各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度并沒有建立一套適用于所有創(chuàng)新成果的統(tǒng)一規(guī)則;相反，知識產(chǎn)權(quán)各部門法在保護客體、權(quán)利內(nèi)容和侵權(quán)抗辯等方面都存有較大差異。因此，在理論和實務(wù)上澄清知識產(chǎn)權(quán)各部門法所保護的不同客體具有重要意義。傳統(tǒng)上，劃定不同知識產(chǎn)權(quán)法律邊界的“溝渠原則”（channeling doctrine）的目的在于降低知識產(chǎn)權(quán)重疊保護的可能性，它試圖通過界定權(quán)利客體受保護條件的方式，將不同的創(chuàng)新成果納入到不同的保護制度之中[6]。版權(quán)法保護的是表達或?qū)徝赖膭?chuàng)新成果，而專利法保護的是實用的技術(shù)創(chuàng)新成果，商標法強調(diào)對標志的商譽保護以鼓勵持續(xù)投資創(chuàng)新。例如，“何以解憂，唯有杜康”來自于《短歌行》，《短歌行》是作品，“杜康”是商標，而老窖釀造工藝是專利。

在制度上，功能性原則是用以區(qū)分設(shè)計保護與發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠g不同調(diào)整對象的主要法律規(guī)則 下文使用“實用專利”來概指我國《專利法》上的發(fā)明專利與實用新型專利。。質(zhì)言之，實用的（useful）或功能的（functional）創(chuàng)新成果是專屬于發(fā)明之類的實用專利（utility patent）所保護的客體[7]。版權(quán)與實用專利在客體方面的重要區(qū)分是：表達屬于前者，功能屬于后者?！俺藰O少數(shù)例外的情況，版權(quán)不保護由功能性決定的表達，技術(shù)性的功能設(shè)計恰恰是實用專利保護的對象。通過版權(quán)保護（產(chǎn)品）非功能性設(shè)計和實用專利保護（產(chǎn)品）功能性設(shè)計這樣的區(qū)分，明確地劃定了版權(quán)與實用專利的界線?！盵8]當(dāng)功能性作品納入到版權(quán)法時，立法者常常強調(diào)這一分界線的重要性。例如，立法者將版權(quán)客體擴張到計算機程序時，雖然認識到要清楚地區(qū)分計算機程序中的表達與功能是非常困難的，但又相信版權(quán)法上的“思想/表達”原則足以實現(xiàn)合理的利益平衡。雖然這一觀點被批評過于樂觀，它使得法院承擔(dān)了劃定計算機程序保護范圍這個極其艱巨的任務(wù)[9];但功能性原則無疑是法院確定實用藝術(shù)作品、計算機程序、建筑作品等功能性作品保護范圍的重要依據(jù)。

功能性原則也同樣是區(qū)分商標與實用專利的法律標準。我國《商標法》第12條明確規(guī)定：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊?！痹诿绹ㄉ?，其聯(lián)邦最高法院認為，申請注冊的商標如果獲得了實用專利（即發(fā)明專利）的授權(quán)，這一事實將是判斷其具有功能性特征的重要依據(jù)參見：TrafFix， 532 U.S. at 29.。在“開平味事達調(diào)味品有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標爭議行政糾紛案”（以下簡稱“開平案”）中，一審人民法院雖然認為爭議商標（醬油的方形瓶）不具有功能性，但詳盡闡釋了商標法上功能性原則的立法目標，并特別明確指出：“在考慮其是否可以注冊為商標時，亦要考慮不同法律之間具體法律制度的協(xié)調(diào)。”參見：北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。功能性原則也同樣適用于《反不正當(dāng)競爭法》對商品外觀的保護。在“上海中韓晨光文具制造有限公司訴寧波微亞達制筆有限公司、寧波微亞達文具有限公司等擅自使用知名商品特有裝潢糾紛再審案”（以下簡稱“晨光案”）中，最高人民法院認為商品外觀在專利權(quán)終止后可以得到保護，但外觀設(shè)計或形狀構(gòu)造類裝潢不得屬于功能性特征，即“既不屬于由商品自身的性質(zhì)所決定的設(shè)計，也不屬于為實現(xiàn)某種技術(shù)效果所必需的設(shè)計或者使商品具有實質(zhì)性價值的設(shè)計”參見：最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書。。

在外觀設(shè)計專利保護上，設(shè)計具有功能性特征往往是其被駁回或被宣告無效的重要理由。在“國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會與張迪軍、慈溪市鑫隆電子有限公司外觀設(shè)計專利權(quán)無效行政糾紛再審案”中，最高人民法院認為，如果允許對有限替代設(shè)計的技術(shù)特征授予外觀設(shè)計專利權(quán)，申請人就“可以通過對有限的替代設(shè)計分別申請外觀設(shè)計專利的方式實現(xiàn)對特定功能的壟斷”，這“不符合外觀設(shè)計專利保護具有美感的創(chuàng)新性設(shè)計方案的立法目的”參見：最高人民法院（2012）行提字第14號行政判決書。。具體來說，功能性原則主要體現(xiàn)為兩個方面。一是設(shè)計的功能性特征影響設(shè)計空間的大小。判斷外觀設(shè)計是否與對比設(shè)計相同或者相近似時，應(yīng)當(dāng)考慮設(shè)計空間的大小。通常來說，由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征缺乏相應(yīng)的設(shè)計空間，設(shè)計特征受技術(shù)功能性的影響越大，設(shè)計空間就越小;相反，則其設(shè)計空間就越大。二是設(shè)計的功能性特征影響整體視覺效果的判斷。判斷外觀設(shè)計是否與對比設(shè)計相同或者相近似時，應(yīng)當(dāng)以整體觀察、綜合判斷為原則，“對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等特征”，通常不受一般消費者的關(guān)注，應(yīng)當(dāng)不予考慮參見：北京市高級人民法院（2013）高行終字第1364號行政判決書。。

技術(shù)創(chuàng)新的成果主要體現(xiàn)為產(chǎn)品的功能性特征，它屬于實用專利的保護客體。專利法也存在為人們所忽視的區(qū)分技術(shù)功能與非技術(shù)功能的溝渠原則，有學(xué)者稱之為“創(chuàng)作審查原則”（authorship screen），從而排除了“信息創(chuàng)作”（informative authorship）和“審美創(chuàng)作”（aesthetic authorship）的可專利性[10]。雖然它并不像商標法、版權(quán)法那樣明確，但它體現(xiàn)于專利法的具體制度之中。其一，體現(xiàn)為印刷物規(guī)則（printed matter doctrine），它將屬于“信息創(chuàng)作”的成果排除出實用專利客體之外。印刷物規(guī)則是指在載體上記錄的可供人類閱讀的信息，即使它具有創(chuàng)造性和新穎性，也不屬于專利法所保護的“產(chǎn)品”，如解釋產(chǎn)品制造方法的技術(shù)圖表或文本，該圖表或文本并不屬于專利客體;除非信息本身與其載體產(chǎn)生功能或技術(shù)上的聯(lián)系，它才屬于專利法所保護的“產(chǎn)品或方法”，如一種書籍或練習(xí)冊，用特殊顏色印制，其用途在于該顏色對光線的反射具有保護視力的效果。其二，體現(xiàn)在對實用性的判斷時僅審查其技術(shù)實用性，從而將審美實用性作為成果不受實用專利保護的重要條件。例如，牛仔褲后袋的設(shè)計，該設(shè)計的巧妙之處在于后袋的外觀能產(chǎn)生視覺上的特殊效果，從而對消費者具有吸引力，但它并不影響牛仔褲本身的任何功能。盡管它明顯具有工業(yè)再現(xiàn)性，也屬于“產(chǎn)品”，但將其從專利法中排除出去的潛在理由在于：實用專利不保護“審美創(chuàng)作”，“即使它影響著產(chǎn)品的市場需求，它仍然不屬于實用性的合適范圍”[7]505-506。

將功能性原則作為劃分實用專利保護與非實用專利保護的基本標準，其主要的目的在于維護知識產(chǎn)權(quán)法律體系的內(nèi)部協(xié)調(diào)，以實現(xiàn)其相應(yīng)的政策目標。從最核心的制度價值來看，功能性原則明確反對實用專利權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)對同一設(shè)計的重疊保護，以確保某些設(shè)計特征專屬于專利制度，從而維護專利制度在排他權(quán)激勵和自由競爭之間的政策取舍。從這一點來看，功能性原則具有兩項目標：維護自由競爭和確定專利制度的專屬保護客體。

? ? ? ?三、功能性原則支持設(shè)計受交叉保護的法律地位

版權(quán)法、專利法、商標法和反不正當(dāng)競爭法對設(shè)計的保護都有其共同之處：不保護由功能性決定的設(shè)計（作品）。當(dāng)然，這并不意味著設(shè)計在知識產(chǎn)權(quán)各部門法中受保護的條件完全一致。一方面，設(shè)計受保護的條件在具體適用時應(yīng)該符合不同知識產(chǎn)權(quán)部門法對調(diào)整對象的具體規(guī)定。但另一方面，同一設(shè)計能否得到不同知識產(chǎn)權(quán)法的保護，在本質(zhì)上，它涉及我國司法實務(wù)和法學(xué)理論中另一項被廣為討論的話題——知識產(chǎn)權(quán)的重疊保護。因為重疊保護會“剝奪公眾在某一具體知識產(chǎn)權(quán)制度下本應(yīng)享有的合法權(quán)益”，它體現(xiàn)為對公眾復(fù)制權(quán)利的剝奪和公有領(lǐng)域的縮小，從而背離了知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡政策[3]64-67。功能性原則是知識產(chǎn)權(quán)法上重要的溝渠原則，它劃分了實用專利與設(shè)計權(quán)利（作品、商標或外觀設(shè)計）的保護范圍，否認這兩者之間的重疊保護。然而，它并不是拒絕設(shè)計受其他知識產(chǎn)權(quán)部門法交叉保護的溝渠原則;相反，它有利于支持設(shè)計受交叉保護的法律地位 交叉保護與重疊保護具有不同的語義范圍。（參見：呂炳斌.實用藝術(shù)作品交叉保護的證成與潛在風(fēng)險之化解[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2016（2）：137-147.）。

《伯爾尼公約》、TRIPS協(xié)議等國際條約僅規(guī)定了設(shè)計必須得到法律保護，至于成員國以何種方式保護，則屬于成員國的自主選擇[11]。從比較法的角度來看，各國在不同時期曾經(jīng)存在五種不同的保護模式：單一的版權(quán)保護（single protection）模式，即僅以版權(quán)法保護設(shè)計;排除交叉保護（demarcation）模式，即各部門法均可保護設(shè)計，但不能并存;部分重疊（partial cumulation）保護模式，即設(shè)計在滿足各部門法的條件下均可受保護，但規(guī)定了重疊保護時的法律適用規(guī)則;完全重疊（full cumulation）保護模式，即各部門法均保護設(shè)計，但法律并未規(guī)定重疊保護的法律適用規(guī)則;整體重疊（total cumulation）保護模式，即如果設(shè)計滿足一項法律規(guī)定的保護條件，就自動獲得其他部門法的保護，而不考慮其他法律所規(guī)定的受保護條件是否滿足[12]。

然而，何種保護模式符合設(shè)計創(chuàng)新的保護需求？這一問題的解答并非易事。在一個多世紀以來，不同國家均在上述模式中進行探索，試圖尋求符合設(shè)計創(chuàng)新實踐的最佳做法。例如，意大利對設(shè)計保護的立法經(jīng)歷了“完全重疊”（1865年至1925年）、“立法上完全重疊與司法上部分重疊”（1925年至1941年）、“平面設(shè)計部分重疊與立體設(shè)計排除保護”（1941年至1996年）、短暫過渡期（1996年至1997年）后又回歸前一模式（1997年至2001年）的不同發(fā)展階段，迄今則采納“部分重疊保護”模式（2001年迄今）[13]。從整體來看，反對設(shè)計受版權(quán)與外觀設(shè)計權(quán)等多維度保護的立法逐漸消失，歐盟《外觀設(shè)計指令》序言第32段明確指出：在缺乏完全一致的版權(quán)法的情況下，應(yīng)承認歐共體外觀設(shè)計與版權(quán)法的雙重保護原則。在國家立法層面，英國最具代表性。英國1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計與專利法》（CDPA）第51條規(guī)定，依產(chǎn)品設(shè)計文檔或模型而制造或復(fù)制并不侵犯版權(quán)，該條對“設(shè)計”的界定與“外觀設(shè)計”一致，是指“對產(chǎn)品整體或其部分的形狀或構(gòu)造（configuration）的設(shè)計，無論體現(xiàn)為內(nèi)部還是外部，但不包括表面裝飾（surface decoration）”。同時，該法第52條還規(guī)定以實用藝術(shù)作品的工業(yè)化產(chǎn)量（50件以上）為標準區(qū)分它是否受版權(quán)保護[14]。但是，該條及與之相關(guān)的第79條第g款為2013年《企業(yè)與管制改革法》所刪除，該修訂于2018年5月17日生效參見：Enterprise and Regulatory Reform Act 2013， Part 6， s74.。

最值得注意的是，在英國的司法實踐中，伴隨著設(shè)計受交叉保護的法律障礙之消失，實用藝術(shù)作品受版權(quán)保護的條件也往往采用外觀設(shè)計保護類似的標準，如法院認為，“由技術(shù)功能決定的表達（expression is dictated by technical function）不能滿足原創(chuàng)性的要求”參見：SAS Institute Inc. v. World Programming， Ltd. [2013] EWCA Civ 1482， [2014] R.P.C. 8， [33].。該判決使用了與外觀設(shè)計權(quán)相同的功能性原則判斷標準。從理論來看，采納共同的功能性原則標準往往成為設(shè)計受重疊或交叉保護的重要理由。近年來，德國法上對設(shè)計保護的變化便是其另一重要例證。在歷史上，德國法院曾采納“雙層獨創(chuàng)性理論”，即實用藝術(shù)作品受保護需要滿足比其他作品類型的“小硬幣”標準更高的獨創(chuàng)性條件;但德國最高法院在2014年審理的涉及繩索攀巖設(shè)計的案件中，不是依據(jù)“雙層獨創(chuàng)性理論”，而是使用功能性原則否定涉案設(shè)計的可版權(quán)性?！笆紫?，當(dāng)設(shè)計特征（features）受制于技術(shù)考慮時，創(chuàng)作性所要求的一定程度的選擇自由不復(fù)存在。其次，如同在商標法和設(shè)計法中的功能性例外原則，技術(shù)（在版權(quán)法中）也須處于自由使用范圍之內(nèi)。因為版權(quán)保護的藝術(shù)創(chuàng)作本質(zhì)上為審美之物，任何人都不得（通過版權(quán)法來）壟斷相關(guān)技術(shù)?！盵15]

在我國，各知識產(chǎn)權(quán)部門法規(guī)定了設(shè)計受保護的條件，但并未明確規(guī)定交叉保護時的法律適用規(guī)則。盡管有采納“排除交叉保護”理論的判決如“三茂公司訴永隆商行著作權(quán)糾紛案”。（參見：深圳市中級人民法院（2004）深中法民三初字第670號民事判決書;廣東省高級人民法院（2005）粵高法民三終字第236號民事判決書.），但越來越多的法院承認知識產(chǎn)權(quán)法對設(shè)計的多維度保護。在“英特萊格公司訴可高玩具有限公司案”中，法院認為，涉案實用藝術(shù)作品（玩具）申請了外觀設(shè)計專利，但這并不妨礙其同時或繼續(xù)獲得版權(quán)保護[16]。最高人民法院在前述“晨光案”中認為，當(dāng)外觀設(shè)計專利因保護期屆滿或者其他原因?qū)е聦＠麢?quán)終止，“反不正當(dāng)競爭法也可以在知識產(chǎn)權(quán)法之外，在特定條件下對于某些民事權(quán)益提供有限的、附加的補充性保護”，該“特定條件”便是指不屬于《商標法》第12條中的功能性設(shè)計參見：最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書。。在“北京特普麗裝飾裝幀材料有限公司與常州淘米裝飾材料有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，江蘇省高級人民法院詳述了設(shè)計受多維度保護的理由 參見：江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民終字第00037號民事判決書。。首先，權(quán)利人在同一客體上享有多種民事權(quán)利并未被法律禁止。當(dāng)作品被大量使用于產(chǎn)品的外觀設(shè)計、商業(yè)標識、產(chǎn)品的包裝裝潢、廣告宣傳等工商業(yè)領(lǐng)域時，它應(yīng)該同時獲得專利法、商標法、反不正當(dāng)競爭法的保護。其次，功能性原則區(qū)分了實用專利與其他知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。供工業(yè)應(yīng)用的技術(shù)方案一般不屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品，在保護期屆滿后可為公眾自由使用。但是，在作品基礎(chǔ)上獲得的外觀設(shè)計專利，即使其保護期屆滿也不影響其著作權(quán)的享有。因此，“應(yīng)該由權(quán)利人來選擇行使其權(quán)利，但每一種民事權(quán)利及其相應(yīng)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的法律分別進行規(guī)制和調(diào)整” 參見：江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民終字第00037號民事判決書。。在這一點上，功能性原則僅僅構(gòu)成設(shè)計保護與發(fā)明專利之間的溝渠原則，但并非外觀設(shè)計專利與實用藝術(shù)作品之間的區(qū)分標準。

在設(shè)計保護中，版權(quán)法、專利法、商標法以及反不正當(dāng)競爭法各有其不同的保護范圍，即它們之間存在劃分不同保護客體的溝渠原則。在我國，有些法院認為應(yīng)區(qū)分不同法律的保護范圍，特別是區(qū)分保護期較短的外觀設(shè)計專利權(quán)，具體方法是：提高實用藝術(shù)作品的獨創(chuàng)性條件 在“廣州冠以美貿(mào)易有限公司與廣州新族化妝品有限公司侵害實用藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案”中（以下簡稱“冠以美案”），法院認為涉案美妝一體柜的功能區(qū)設(shè)計是為了實現(xiàn)“突出展示品牌特征和產(chǎn)品亮點，便于消費者選購和試用化妝品”這一功能，但實現(xiàn)該功能之設(shè)計特征有限而不受保護。法院更進一步主張實用藝術(shù)作品高水平的獨創(chuàng)性判斷標準，其理由是：“實用藝術(shù)品兼具實用性和藝術(shù)性，往往也可以申請外觀設(shè)計專利保護?！绻覀冊趯嵱盟囆g(shù)作品獨創(chuàng)性要件判斷上過于寬松，將導(dǎo)致無人愿意申請外觀設(shè)計專利，進而導(dǎo)致專利法相關(guān)制度形同虛設(shè)?！保▍⒁姡簭V州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民終537號民事判決書.），或者以功能性原則為工具提高商標的保護門檻 在前述“開平案”中，一審法院在認可長頸方形醬油瓶不具有《商標法》第12條之功能性時，指出了具有美學(xué)功能性的設(shè)計特征不能注冊商標的理由：這些“標志在很多情況下可能構(gòu)成受《著作權(quán)法》保護的作品以及受《專利法》保護的外觀設(shè)計專利”，如果《商標法》對其予以保護，就“意味著客觀上保護了《商標法》保護范圍之外的‘外觀美感”。（參見：北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書.）。上述做法的本質(zhì)是要區(qū)分各部門法的調(diào)整對象，即明確知識產(chǎn)權(quán)法的溝渠原則。但是，這一做法并不妥當(dāng)，因為知識產(chǎn)權(quán)各部門法本身即已嚴格規(guī)定了各自不同的客體條件。

首先，設(shè)計是否受各部門法的保護，需要滿足各部門法分別規(guī)定的門檻條件。版權(quán)法所保護的設(shè)計不需要任何手續(xù)，但必須具備“獨創(chuàng)性”;外觀設(shè)計專利授權(quán)條件則包括新穎性、創(chuàng)造性（“明顯區(qū)別”），其權(quán)利獲取與維護成本較高;商標授權(quán)的基本條件是“顯著性”，即商品或服務(wù)的可區(qū)分性，它具有較低的權(quán)利獲取與維護成本。在授權(quán)條件方面，外觀設(shè)計專利權(quán)明顯高于版權(quán)和商標權(quán)。除了新穎性的要求之外，《專利法》第23條第2款中“明顯區(qū)別”的含義類似于發(fā)明專利的創(chuàng)造性要求，該款的“立法目的在于提高我國外觀設(shè)計的創(chuàng)新水平，而相關(guān)立法機關(guān)在其說明中亦將該條款稱之為‘創(chuàng)造性條款，并指出該條款類似于發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膭?chuàng)造性條款”參見：北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初1337號行政判決書。。一般認為，專利授權(quán)的創(chuàng)造性條件都要高于作品的獨創(chuàng)性、商標的顯著性條件。作品的獨創(chuàng)性條件也不同于商標的顯著性條件，后者強調(diào)設(shè)計對消費者識別商品或服務(wù)來源的可區(qū)分價值。這些不同規(guī)定決定了知識產(chǎn)權(quán)各部門法對設(shè)計的保護不是嚴格意義上的重疊保護。

其次，不同法律對設(shè)計的保護水平各不相同。例如，外觀設(shè)計專利享有的實施權(quán)是保護水平較高的排他權(quán)，包括制造、許諾銷售、銷售、進口等權(quán)利。商標權(quán)的保護以消費者混淆為基礎(chǔ)，對設(shè)計的保護并不會導(dǎo)致對該設(shè)計產(chǎn)生可無限續(xù)展的壟斷權(quán)，這是因為商標權(quán)的保護并不能禁止他人在不造成消費者混淆的情況下自由模仿該設(shè)計，進而在該設(shè)計的產(chǎn)品市場上進行有效競爭。同樣，以卡通形象——如“彼得兔”——注冊出版印刷類的商標，它也同樣不能禁止他人在版權(quán)法意義上的作品利用行為，如再版保護期屆滿的“彼得兔”系列作品，或?qū)⑵涓木?、攝制成電影。

最后，承認設(shè)計獲得實用專利之外的多維度保護，這也不意味著設(shè)計在知識產(chǎn)權(quán)各部門法下所得到的保護是累加的。如果設(shè)計分別符合知識產(chǎn)權(quán)各部門法所規(guī)定的條件，則它不是權(quán)利的疊加保護，而是法律保護創(chuàng)新設(shè)計的不同應(yīng)用場景，如作為藝術(shù)性的作品、作為工業(yè)化應(yīng)用的產(chǎn)品或作為區(qū)分商品（服務(wù)）來源的標志。如果認可各部門法對于創(chuàng)新設(shè)計的激勵力度是適當(dāng)?shù)?，則自然無需擔(dān)憂對其過度保護。也就是說，不同知識產(chǎn)權(quán)部門法對創(chuàng)新設(shè)計的混合保護，是激勵不同維度的創(chuàng)新競爭所必須。因此，所謂設(shè)計的交叉保護，更準確地說，它是設(shè)計保護的規(guī)范競合[17]。據(jù)此，權(quán)利人不能因同一侵權(quán)行為而獲得累加的救濟。這也解決了人們所擔(dān)心的不能區(qū)分外觀設(shè)計專利權(quán)與實用藝術(shù)作品著作權(quán)的問題。確實，對于設(shè)計的法律保護而言，著作權(quán)法上的“復(fù)制權(quán)”“發(fā)行權(quán)”與專利法上的“制造權(quán)”“銷售權(quán)”并無本質(zhì)區(qū)別。未經(jīng)授權(quán)的侵權(quán)行為構(gòu)成侵犯復(fù)制權(quán)，也同樣可能侵犯制造權(quán);但是，根據(jù)規(guī)范競合的理論，權(quán)利人不能同時選擇著作權(quán)和專利權(quán)保護，就不會產(chǎn)生兩者沖突的后果，也不會出現(xiàn)過度保護設(shè)計權(quán)利人的后果。

如果確實認為權(quán)利的重疊（overlap）保護或權(quán)利的累積（cumulation）保護是知識產(chǎn)權(quán)保護所面臨的巨大問題，這也僅體現(xiàn)在實用專利與設(shè)計保護的重疊保護上。傳統(tǒng)理論認為技術(shù)創(chuàng)新屬于實用專利所意欲激勵的對象，其他方面的創(chuàng)新成果則分別為版權(quán)法、商標法等法律所保護。它在制度上的體現(xiàn)就是功能性原則。從這一層意義來說，適用統(tǒng)一的功能性原則作為判斷標準，將為設(shè)計的交叉保護提供更為堅實的理論基礎(chǔ)與制度依據(jù)。

? ? ? ?四、功能性原則必須回應(yīng)設(shè)計創(chuàng)新保護的內(nèi)在需求

如前所述，雖然保護設(shè)計的各項法律制度都承認功能性原則，但如何確定功能性原則的適用范圍，則做法并不一致。應(yīng)該如何評價各部門法中并不一致的判斷標準？它是有意用來區(qū)分版權(quán)法、外觀設(shè)計專利法、商標法以及反不正當(dāng)競爭法保護客體的基本方法，還是屬于法律發(fā)展中無意留下的制度缺陷？從設(shè)計法律保護的發(fā)展歷史來看，它可能更多地屬于無意留下的制度缺陷。設(shè)計的單一保護模式（即排除交叉保護）存在保護不足的弊端。例如，版權(quán)保護的自動獲得以及較低的獨創(chuàng)性門檻對于文化產(chǎn)品的法律保護較為有利，但版權(quán)保護的公示手段有限，且獨立創(chuàng)作之抗辯事由會導(dǎo)致法律上可預(yù)測性的降低;這是登記或授權(quán)制度的優(yōu)越性所在，但登記、授權(quán)制度不利于生命周期較短的產(chǎn)品，也增加了中小型創(chuàng)新者的成本[18]。然而，交叉保護模式也有可能存在過度保護之嫌，這是許多國家在選擇何種保護模式時左右搖擺不定的根本原因[12]1。這一事實還表明，現(xiàn)有的立法和理論尚未來得及審視功能性原則在不同法律適用中的具體差異。因此，如何確定功能性原則的適用標準，究其本質(zhì)，它在于對相關(guān)制度模式能否實現(xiàn)激勵設(shè)計創(chuàng)新的評價，故其具體的判斷標準必須要符合設(shè)計創(chuàng)新的實踐需求。

傳統(tǒng)上，人們認為企業(yè)的競爭力來自于產(chǎn)品的性能;而設(shè)計總是與美學(xué)、藝術(shù)創(chuàng)作聯(lián)系到一起。巧妙的設(shè)計是很多商品取得市場成功的基礎(chǔ)。在以產(chǎn)品為中心的創(chuàng)新過程中，設(shè)計是創(chuàng)意轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品的主要媒介。然而，設(shè)計不是簡單的包裝和裝飾，而是滿足用戶需求和改進用戶體驗、以消費者為中心的創(chuàng)新過程。例如，在智能手機等產(chǎn)品的開發(fā)過程中，不僅需要工程師來確保產(chǎn)品的卓越性能，更需要設(shè)計師的合作來實現(xiàn)硬件外形的“酷”或“潮”，以及軟件用戶界面的友好易用和美觀?！霸O(shè)計的原點不是產(chǎn)品，而是人。”這是小米產(chǎn)品獲得成功的原因所在 參見：王玥.最懂設(shè)計的原研哉告訴你：“簡單”沒那么簡單[EB/OL].（2015-05-28）[2019-03-29].http：//www.hbrchina.org/2015-05-28/3010.ht.。蘋果公司的產(chǎn)品，如iPod，似乎在一夜之間獲得成功，但成功的背后是長達三年的設(shè)計方案的修改。事實上，此前市場上已有多種音樂播放器;其成功之處就在于產(chǎn)品設(shè)計體現(xiàn)了極佳的用戶體驗[19]。

成功的產(chǎn)品設(shè)計需要在體現(xiàn)最佳功能或技術(shù)的基礎(chǔ)上具有極佳的用戶體驗，或者說，它需要兼顧技術(shù)與審美。但是，這并不是說產(chǎn)品的所有特征都兼具技術(shù)與審美的特征，有些產(chǎn)品的特征基本出于技術(shù)因素的考慮，有些則基本出于審美因素的考慮。例如，汽車火花塞在外形等方面的設(shè)計基本出于技術(shù)因素考慮，而車標——如捷豹的美洲豹、勞斯萊斯的飛天女神——作為對車身的裝飾性設(shè)計，則基本是出于非功能性的美觀考量。車蓋外形的設(shè)計既要考慮美觀上對消費者的吸引力，也要符合空氣動力學(xué)的基本功能，以實現(xiàn)驅(qū)動駕駛的基本目標;還具有識別來源、彰顯身份之效果。車輪轂的設(shè)計也類似于車蓋外形，需要在滿足支撐車身重量、加快散熱的前提下增加對消費者的視覺吸引力。

毫無疑問，企業(yè)的競爭力來自于產(chǎn)品，激勵產(chǎn)品創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)法的主要使命。因此，產(chǎn)品在多個層面產(chǎn)生的創(chuàng)新成果會分別得到不同的知識產(chǎn)權(quán)保護。譬如，一張新設(shè)計的靠椅，它具有更為舒適的、符合人體工學(xué)設(shè)計的結(jié)構(gòu)，這屬于技術(shù)創(chuàng)新的成果，是實用專利保護的客體。該靠椅所使用的裝飾性面料，采用較為精美的圖案設(shè)計，它屬于版權(quán)法所保護的表達。該靠椅多個構(gòu)件之間形成了極具吸引力的裝飾性外觀，它是外觀設(shè)計專利保護的客體。此外，如果靠椅的整體設(shè)計或某些特征具有明晰的個性，消費者常常將其與特定的生產(chǎn)者聯(lián)系起來，則這些設(shè)計屬于商標保護的范圍[2]1299。然而，隨著技術(shù)的發(fā)展和創(chuàng)新形式的多元化，對創(chuàng)新成果保護的需求導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)法的保護客體在不斷擴張。產(chǎn)品設(shè)計的不同特征可能分別得到專利法、版權(quán)法、商標法等知識產(chǎn)權(quán)法的立體保護，這使得各項權(quán)利之間的邊界逐漸模糊[20]。

設(shè)計思維的演進表明，功能性原則將設(shè)計特征分為功能性與非功能性的傳統(tǒng)二分法過于簡單，它是許多案件中產(chǎn)生法律適用困境的重要原因。而對產(chǎn)品設(shè)計特征的三分法逐漸流行，并為最高人民法院所采用。在“深圳市亞冠電子有限公司與深圳市戰(zhàn)音科技有限公司侵犯專利權(quán)糾紛案”（以下簡稱“亞冠案”）中，最高人民法院認為，“設(shè)計特征可以分為功能性設(shè)計特征、裝飾性設(shè)計特征以及功能性與裝飾性兼具的設(shè)計特征”參見：最高人民法院（2014）民提字第34號民事判決書。。對于兼具技術(shù)功能與審美因素的設(shè)計來說，如何區(qū)分其功能與裝飾的設(shè)計特征非常困難;同時，功能性原則的重要作用體現(xiàn)在其是確定設(shè)計受保護的條件之一，對于權(quán)利人來說是保護與不保護的選擇，對競爭者來說是可模仿與不可模仿的選擇，故不能簡單地將其劃歸為裝飾性設(shè)計或功能性設(shè)計。

但是，功能性與裝飾性兼具的設(shè)計必須要從法律上進行定性。與設(shè)計特征從二分法（功能性設(shè)計與非功能性設(shè)計）到三分法（裝飾性設(shè)計、功能性設(shè)計、裝飾性與功能性兼具的設(shè)計）的發(fā)展相適應(yīng)，設(shè)計的法律保護也應(yīng)該從二分法（受保護與不受保護）向三分法（整體受保護、整體不受保護、部分受保護）發(fā)展?？傮w來說，保護范圍的三分法與設(shè)計三分法的關(guān)系為：完全排除保護=主要是由技術(shù)功能決定的設(shè)計;完全受保護=滿足最低程度的藝術(shù)性或裝飾性設(shè)計;部分保護=將設(shè)計的非功能性因素過濾之后給予保護。這類似于有些學(xué)者所稱的功能性審查之排除（exclusion）、最低門檻（minimum threshold）和過濾（filtering）方法[2]1296。

功能性與裝飾性兼具的設(shè)計常常會得到外觀設(shè)計專利權(quán)的保護，在本質(zhì)上，這是將其定性為“非功能性的設(shè)計”。在上述“亞冠案”中，最高人民法院認為：“功能性與裝飾性兼具的設(shè)計特征對整體視覺效果的影響需要考慮其裝飾性的強弱，其裝飾性越強，對整體視覺效果的影響可能相對較大一些，反之則相對較小。” 參見：最高人民法院（2014）民提字第34號民事判決書。該案將裝飾性強弱程度作為侵權(quán)比對時影響整體視覺效果大小的因素，它類似于將作品的獨創(chuàng)性水平高低與版權(quán)保護范圍相聯(lián)系。質(zhì)言之，裝飾性與功能性兼具的設(shè)計并不完全排除其受外觀設(shè)計保護的資格，但其保護范圍僅限于完全復(fù)制或高度近似的情形?！皝喒诎浮敝袑⒃O(shè)計特征的裝飾性強弱程度與保護范圍相聯(lián)系，版權(quán)保護中也有類似法律效果的做法。例如，表達形式受限的作品或者功能性匯編的作品，它們并非沒有版權(quán)，只是其受保護的范圍極其有限，僅限于完全一模一樣的復(fù)制行為[21]。但是，這一觀點適用于商標權(quán)時可能會有一定爭議，其原因在于商標保護可以無限次地續(xù)展，進而會被認為導(dǎo)致公有領(lǐng)域的不當(dāng)縮小。但是，商標法僅禁止混淆或淡化行為，對功能性設(shè)計的使用并非是在“指示商品或服務(wù)來源”意義上的“商標性使用”，故無須擔(dān)憂上述后果的發(fā)生。

當(dāng)然，裝飾性與功能性兼具的設(shè)計受保護，其關(guān)鍵還是不保護其由功能性決定的設(shè)計特征部分。第一，設(shè)計是否受保護，需要從設(shè)計的整體特征來判斷，它滿足受保護的最低門檻條件。按照布卡富斯科和萊姆利教授的看法，它是指設(shè)計的功能性特征不得高于整個設(shè)計的某個比重，超過者，則全部不受保護[2]1313。“裝飾性與功能性兼具的設(shè)計”這一術(shù)語本身就表明了其裝飾性特征占有較高的比重，滿足了最低的門檻條件。第二，保護范圍上不含實用或技術(shù)功能的特征部分。在侵權(quán)判斷時，必須先將其技術(shù)功能的設(shè)計要素過濾出去。在這一過程中，它需要采用一定的方法來識別哪些設(shè)計要素屬于功能性的，哪些又是屬于裝飾性的。在前述“亞冠案”中，最高人民法院將設(shè)計裝飾性的強弱與對整體視覺效果的影響大小相聯(lián)系，首先就必須將設(shè)計中的裝飾性部分從功能性部分中識別出來，才能判斷其程度的強弱 參見：最高人民法院（2014）民提字第34號民事判決書。。因此，如何選擇判斷功能性的法律標準具有至關(guān)重要的作用。

? ? ? ?五、功能性原則應(yīng)采納“技術(shù)功能性”的判斷標準

版權(quán)法、專利法、商標法和反不正當(dāng)競爭法對設(shè)計的保護都不保護設(shè)計的功能性特征。正因為此，如何識別設(shè)計的功能性特征就成為設(shè)計保護的關(guān)鍵所在。

在判斷外觀設(shè)計專利的功能性特征時，我國法院常常將“裝飾性設(shè)計”或“非功能性特征”與“美感”相聯(lián)系。“主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征”是指“不需要考慮該設(shè)計特征是否具有美感”，而在于它是否僅僅由特定功能所決定 參見：最高人民法院（2014）民提字第34號民事判決書。。同樣，在實用藝術(shù)作品的保護時，也常常將“藝術(shù)創(chuàng)作高度”或藝術(shù)性與可分離性的判斷結(jié)合起來，如涉案玩具車設(shè)計特征“體現(xiàn)了車船結(jié)合的機械動感和巧妙性，具有一定的藝術(shù)性”，“但無法與其實用性相互分離”，“尚不足以達到美術(shù)作品的藝術(shù)創(chuàng)作高度，在一般公眾看來，無法將該玩具車視作藝術(shù)品予以欣賞” 參見：廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第74號民事判決書。。然而，將美感或藝術(shù)創(chuàng)作高度作為判斷功能性特征的標準，難以避免對審美或藝術(shù)的主觀判斷，有可能與審美非歧視性原則產(chǎn)生沖突。在比較法上，《歐共體設(shè)計保護指令》第8條與英國《版權(quán)、外觀設(shè)計與專利法》第51條對設(shè)計的定義不僅未規(guī)定“美感”的條件，連“視覺吸引力”（appeal to and are judged solely by the eye）之類的表述也被刪除，其重要原因就是避免審美的主觀性[22]。

如果不使用“美感”標準來判斷設(shè)計是否為功能性設(shè)計，那么，又該使用何種標準？從功能性原則的制度價值來看，商標法上功能性的判斷標準完全可以應(yīng)用于其他部門法。在美國法上，商標功能性的判斷標準有“需要復(fù)制”（need to copy）和“有權(quán)復(fù)制”（right to copy）兩項理論[23]。“需要復(fù)制”理論又稱為“競爭必須”理論，強調(diào)系爭設(shè)計對有效競爭的影響是功能性判斷的關(guān)鍵，“問題的核心不是它是否受專利或版權(quán)保護，而在于它是否影響有效競爭（compete effectively）的權(quán)利”[23]825。而“有權(quán)復(fù)制”理論認為，“發(fā)明專利是系爭設(shè)計特征屬于功能性特征的強有力的證據(jù)”。該理論又被稱之為“實用功能”或“技術(shù)功能”理論，它認為功能性原則不僅僅是出于產(chǎn)品的競爭需要，更重要的是確保對產(chǎn)品技術(shù)特征的保護專屬于實用專利法，專利保護期屆滿的產(chǎn)品即已進入公有領(lǐng)域，屬于自由競爭的范圍[23]827。

從設(shè)計保護區(qū)分于實用專利的整體目標來看，“有權(quán)復(fù)制”理論更值肯定。在該標準下，系爭的設(shè)計特征是否受實用專利保護是判斷功能性的關(guān)鍵因素，即它是技術(shù)功能性的判斷標準。一般來說，判斷是否屬于功能性特征的因素包括：（1）設(shè)計是否屬于實用專利的客體;（2）設(shè)計者是否在廣告中宣傳設(shè)計的實用優(yōu)勢;（3）替代設(shè)計的可獲得性;（4）設(shè)計特征是否會使得產(chǎn)品的制造成本相對更為經(jīng)濟[23]825。“有權(quán)復(fù)制”理論和“競爭必須”理論的區(qū)別主要體現(xiàn)于替代設(shè)計的存在是否影響功能性的判斷?！案偁幈仨殹崩碚撜J為替代性設(shè)計的存在表明它不構(gòu)成功能性，而“有權(quán)復(fù)制”理論則持相反觀點。事實上，大部分實用專利存在替代設(shè)計，如智能手機等電子產(chǎn)品的指紋解鎖功能就存在多種技術(shù)方案，包括光學(xué)式指紋、電容式指紋和射頻指紋等，可通過滑動或按壓采集指紋。通過滑動采集光學(xué)式指紋的技術(shù)設(shè)計確實可能在某種程度上產(chǎn)生阻礙競爭的效果，但因為存在較多的替代性設(shè)計，這并不是競爭者處于不利地位的決定性因素。有法院采用“競爭必須”理論，認為替代設(shè)計的存在表明其不屬于功能性特征，“為達到抑制眩光的目的，路燈燈體經(jīng)常采取內(nèi)凹形設(shè)計”，但除了涉案的船艙形設(shè)計，“還可以設(shè)計成方盒形、異形，其中異形又存在多種設(shè)計方案”參見：廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第263號民事判決書。本案的事實認定并未有誤，但說理值得斟酌。準確的說理應(yīng)該是：路燈燈體的內(nèi)凹形是由“抑制眩光”的功能所決定的形狀，但內(nèi)凹形的具體呈現(xiàn)則并不由功能所決定，故船艙形設(shè)計并非功能性設(shè)計。。

應(yīng)該以“技術(shù)功能”（即“有權(quán)競爭”理論）為基礎(chǔ)來判斷功能性特征，因為功能性原則的制度價值就在于區(qū)分設(shè)計保護與實用專利的界線，從而平衡知識產(chǎn)權(quán)法的各項具體法規(guī)。如果采用“競爭必須”理論，則因為存在替代設(shè)計而受到保護的設(shè)計特征，將招致大量的“隱性專利”或“變異版權(quán)”[3]60-61。最高人民法院在審理外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案中也采“技術(shù)功能性”理論，“對功能性設(shè)計特征的認定，不在于該設(shè)計是否因功能或技術(shù)條件的限制而不具有可選擇性，而在于在外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者看來該設(shè)計是否僅僅由特定功能所決定”參見：最高人民法院（2015）民提字第23號民事判決書。。所謂“技術(shù)功能”，是指設(shè)計的內(nèi)在或必要屬性屬于功能性或技術(shù)性，或者說，它是否屬于專利法所保護的“技術(shù)方案”。譬如，一幅美術(shù)作品（油畫）的主要目的在于其表達（expression），消費者或用戶購買美術(shù)作品的主要目的在于欣賞，故其內(nèi)在屬性并非功能性的。當(dāng)然，它也可以用于遮擋墻壁破洞（事實上的功效），但這不屬于美術(shù)作品的內(nèi)在或必要屬性，而是其有形載體的物理功用[24]。

設(shè)計是否受保護，要從整體上來看其裝飾性設(shè)計所占的比重是否滿足最低程度的要求，而不是簡單地以設(shè)計中存在功能性設(shè)計特征為依據(jù)。設(shè)計要素中具有實用或技術(shù)功能的例子，如教堂穹頂裝飾畫的尖頂設(shè)計具有更高大的視覺效果，軍裝的顏色及其搭配主要考慮混同環(huán)境色的偽裝目的，具有美感的單車固定樁，服裝的蔽體與保暖，這些設(shè)計特征的內(nèi)在或必要屬性在于實用或技術(shù)性。但是，這些并不妨礙裝飾畫整體、軍裝的款式設(shè)計、單車固定樁的裝飾性部分、服裝特有的視覺設(shè)計等獲得保護。如果美術(shù)作品的著色系利用畫布特殊的織物與顏料的特殊化合作用所形成的，通過這樣的技術(shù)完成的畫作，其畫作的內(nèi)在或必要屬性仍然是表達;但如果要保護這種著色技術(shù)，盡管可能還存在其他替代性的著色技術(shù)，其仍應(yīng)屬于技術(shù)功能的范圍。

判斷設(shè)計特征是否屬于技術(shù)功能，除了要考慮設(shè)計特征的內(nèi)在或必要技術(shù)屬性，還要考慮其主體標準。在外觀設(shè)計專利權(quán)領(lǐng)域，“一般消費者”是外觀設(shè)計相同或近似的判斷主體，但具體含義則在不同案件中存在爭議。一般認為，其包括對中間產(chǎn)品與最終產(chǎn)品的區(qū)分。中間產(chǎn)品的“一般消費者”應(yīng)該包括組裝商、維修商，也包括一般購買者、使用者;而最終產(chǎn)品的“一般消費者”僅指后者。在《專利審查指南（2010）》中，它類似于實用專利中的“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”，這明顯提高了“一般消費者”的認知能力[25]?！耙话阆M者”也是功能性設(shè)計的判斷主體：“功能性設(shè)計特征是指在外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者看來，由產(chǎn)品所要實現(xiàn)的特定功能唯一決定而不考慮美學(xué)因素的特征?！?參見：最高人民法院（2015）民提字第23號民事判決書。然而，在具體確定設(shè)計特征的屬性時，法院又從設(shè)計的開發(fā)過程出發(fā)，強調(diào)了設(shè)計師的地位，“設(shè)計者會在能夠?qū)崿F(xiàn)特定功能的多種設(shè)計中選擇一種其認為最具美感的設(shè)計” 參見：最高人民法院（2015）民提字第23號民事判決書。。這是因為一般消費者不能充分認識到設(shè)計的本質(zhì)，并不能判斷吸引他（她）們的是產(chǎn)品的功能性特征還是裝飾性特征。例如，消費者可能認為其試穿的衣服很美（如顯得其腿長），但并未意識到這是因為服裝的設(shè)計特征（如條形圖案）在視覺上具有的錯覺效果。在這些案件中，設(shè)計師的專家作證對于確定設(shè)計特征的屬性具有重要意義[24]81。這應(yīng)該同樣適用于版權(quán)法、商標法和反不正當(dāng)競爭法。

依“技術(shù)功能”的判斷方法來統(tǒng)一設(shè)計保護的功能性特征，它有助于解決功能性原則適用中界定方法不統(tǒng)一而導(dǎo)致差異的問題。但如何看待裝飾性與功能性兼具的設(shè)計，仍然有必要進一步討論。毫無疑問，它受外觀設(shè)計專利權(quán)的保護;如前所述，它也應(yīng)得到其他法律的保護。即，外觀設(shè)計專利權(quán)保護裝飾性與功能性兼具的設(shè)計，它作為實用藝術(shù)作品和立體商標/商品外觀也應(yīng)同樣不受排斥。此時，避免與實用專利保護在保護范圍上相重疊的法律工具是，其權(quán)利所保護的具體范圍不及于具有技術(shù)功能性的特征部分，或者說，裝飾性與功能性兼具的設(shè)計之權(quán)利人僅能禁止高度相似的設(shè)計抄襲。這是在侵權(quán)判斷時所應(yīng)予以特別考慮之處。

? ? ? ?六、結(jié)論

功能性原則的法律適用是版權(quán)法、外觀設(shè)計專利法、商標法和反不正當(dāng)競爭法的難點問題。從理論上講，它是設(shè)計保護與實用專利保護的溝渠原則，將由技術(shù)功能性決定的設(shè)計劃歸為實用專利法的專屬調(diào)整范圍。功能性原則并不是區(qū)分版權(quán)法、外觀設(shè)計法、商標法與反不正當(dāng)競爭法的溝渠原則，即設(shè)計的交叉保護并不與功能性原則相沖突;相反，統(tǒng)一的功能性原則支持設(shè)計受交叉保護的法律地位，而設(shè)計的交叉保護則為鼓勵設(shè)計創(chuàng)新所必須。區(qū)分保護設(shè)計的各部門法之間的溝渠原則是知識產(chǎn)權(quán)各部門法上規(guī)定的其他受保護條件。例如，外觀設(shè)計專利權(quán)不保護標識性的設(shè)計要素，“‘未來星字樣和星形裝飾所起到的作用主要是區(qū)別商品的來源，而非富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的設(shè)計”參見：北京市高級人民法院（2017）京73行初2169號行政判決書。。再如，商標法只保護商標性使用行為，涉案女士手袋圖形中使用的圖案與原告主張保護的注冊商標類似，但“消費者的第一印象是包中有袋，帆布包上印有女士手袋圖形，該手袋圖形起裝飾作用……不是標識意義上的使用”參見：廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2015）深福法知民初字第1058號民事判決書。。

應(yīng)該采用技術(shù)功能標準來判斷是否屬于功能性決定的設(shè)計。同時，功能性設(shè)計的識別應(yīng)符合設(shè)計發(fā)展的基本規(guī)律。設(shè)計特征三分法符合設(shè)計新思維。好的設(shè)計與其功能常常密切聯(lián)系在一起，即裝飾性與功能性兼具的設(shè)計有可能是最具價值的設(shè)計。基于激勵設(shè)計創(chuàng)新的考慮，不能完全排除其受知識產(chǎn)權(quán)的保護。此外的理由還在于，如果將非功能性設(shè)計僅限于純粹的裝飾性設(shè)計，還將有大量的創(chuàng)新設(shè)計難以滿足實用專利的授權(quán)條件，將不利于設(shè)計創(chuàng)新的保護。當(dāng)然，保護裝飾性與功能性兼具的設(shè)計，這可能會擴大實用藝術(shù)作品的保護范圍，但并未對傳統(tǒng)的實用藝術(shù)作品保護原則產(chǎn)生本質(zhì)性的沖擊，因為它的權(quán)利保護范圍常常僅限于高度相似的抄襲行為，這一做法完全符合版權(quán)法上實質(zhì)性相似判斷時所運用的比對方法[26]。

參考文獻：

[1] Peter Lee，Madhavi Sunder. The Law of Look and Feel[J]. Southern California Law Review，2017，90（3）：531.

[2] Christopher Buccafusco，Mark A. Leey. Functionality Screens[J]. Virginia Law Review，2017，103（7）：1296.

[3] 何煉紅.知識產(chǎn)權(quán)的重疊保護問題[J].法學(xué)研究，2007（3）：59-70.

[4] 馮曉青，付繼存.實用藝術(shù)作品在著作權(quán)法上之獨立性[J].法學(xué)研究，2018（2）：136-154.

[5] 杜穎.商標法中的功能性原則——以美國法為中心的初步分析[J].比較法研究，2009（1）：119-133.

[6] Mark P. McKenna. An Alternative Approach to Channeling？ [J]. William & Mary Law Review，2009，51（2）： 875.

[7] Mark P. McKenna ， Christopher Jon Sprigman. Whats In and Whats Out： How IPs Boundary Rules Shape Innovation[J].Harvard Journal of Law & Technology，2017，30（2）：492.

[8] Dennis S. Karjala. The Relative Roles of Patent and Copyright in the Protection of Computer Programs[J].Journal Marshall Computer & Information Law，1998，17（1）： 41-42.

[9] Pamela Samuelson. Functionality and Expression in Computer Programs： Refining the Tests for Software Copyright Infringement[J]. Berkeley Technology Law Journal，2017，31（2）： 1215.

[10] Kevin Emerson Collins. Patent Laws Authorship Screen[J]. University of Chicago Law Review，2017，84（4）：1609.

[11]德利婭·利普?？?著作權(quán)與鄰接權(quán)[M].北京：中國對外翻譯出版公司、聯(lián)合國教科文組織，2000：35.

[12] Estelle Derclaye. Introduction[G]∥The Copyright/Design Interface： Past， Present and Future. Oxford： Cambridge University Press， 2018：1-6.

[13] Estelle Derclaye. The Copyright/Design Interface in Italy[G]∥The Copyright/Design Interface： Past， Present and Future. Oxford： Cambridge University Press， 2018：270-271.

[14] 鄭成思.版權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1997：65.

[15] Ansgar Ohly. The Case for Partial Cumulation Interface in Germany[G]∥The Copyright/Design Interface： Past， Present and Future. Oxford： Cambridge University Press， 2018：157-158.

[16] 北京市高級人民法院民三庭.知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典判例（下冊）[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003：793.

[17] 梁志文.論知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范競合及其解決路徑——兼評最高人民法院的一則解釋[J].法商研究，2006（2）：116-123.

[18] 聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議，國際貿(mào)易和可持續(xù)發(fā)展中心.TRIPS協(xié)定與發(fā)展：資料讀本[M].商務(wù)部條法司，譯.北京：中國商務(wù)出版社，2013：399-402.

[19] Tim Brown ， Roger Martin. Design for Action[J]. Harvard Business Review， 2015（9）：56–64.

[20] Maximilian Meese. A Pasture Theory of Creative Controls： A New Approach to Copyright and Patent Subject Matter Overgrowth[J].William & Mary Law Review，2015，56（5）：1988.

[21] Pamela Samuelson. Functional Compilations[J]. Houston Law Review，2016，54（2）：322.

[22] Elizabeth Siew-Kuan Ng. Protection of Functional Design in Singapore： Time for a Utility Design Protection Model？ [J]. Journal of Intellectual Property Law & Practice，2018，18（4）： 287.

[23] Mark P. McKenna.（Dys）Functionality[J]. Houston Law Review，2011，48（4）：824-843.

[24] Christopher Buccafusco ， Jeanne C. Fromer.Fashions Function in Intellectual Property Law[J]. Notre Dame Law Review，2017，93（1）：66-67.

[25] 顧昕.局部外觀設(shè)計制度的立法必要性研究——以實務(wù)中“局部要素”的運用為視角[J].知識產(chǎn)權(quán)，2018（4）：26-38.

[26] 梁志文. 版權(quán)法上實質(zhì)性相似的判斷[J].法學(xué)家，2015（6）： 37-50.

Abstract：Good design， which is one of the most important factor for the success of the product， is respectively protected as works of applied art， design， threedimensional trademark and trade dress under different conditions of intellectual property laws， but its common feature is that it does not protect functional design. Functionality doctrine is the basic standard for distinguishing protection between design protection and invention （including utility model） patents， also is the institutional basis for interface protection for design， but it is not a doctrine for distinguishing design protection among copyright law， patent law， trademark law and unfair competition law. The specific standard for functionality doctrine should meet the demands of innovative practice in design industry， and it should not affect other requirements of the intellectual property laws for design protection. It should apply the standards of “technical function” and recognize the three classification of design， thus protect the design that has “functional and decorative nature”. However， its scope of protection should be related to the decorative strength in order to achieve the goal of encouraging design innovation.

Key Words： design; functional feature; decorative feature; technical functionality; three classification of design feature