論童模行業(yè)發(fā)展的法律規(guī)制

摘 要 童模行業(yè)在放開(kāi)二胎后野蠻生長(zhǎng)，隨著媒體曝光“妞妞事件”，這一行業(yè)逐漸浮出水面。當(dāng)童模行業(yè)游走在法律的灰色地帶，童模權(quán)益如何保障？行業(yè)亂象如何整頓？國(guó)家必將重拳出擊。孩子不應(yīng)被家長(zhǎng)當(dāng)做掙錢的搖錢樹(shù)，不應(yīng)在本該享有童年的時(shí)候被工作所累，不應(yīng)被剝奪受教育權(quán)、休息權(quán)、健康權(quán)，不應(yīng)被成人世界的名利、金錢所侵蝕。本文擬從童模權(quán)益受損害的原因出發(fā)，探討童模行業(yè)不足之處，并提出自己的建議。

關(guān)鍵詞 童模 虐童 勞動(dòng) 權(quán)利

作者簡(jiǎn)介：任鑫淼，中國(guó)礦業(yè)大學(xué)公共管理學(xué)院。

中圖分類號(hào)：F713.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.292

近期，妞妞事件在網(wǎng)上持續(xù)發(fā)酵，人們?cè)谧l責(zé)家長(zhǎng)、商家拿孩子作為搖錢樹(shù)以及心疼妞妞的同時(shí)，童模行業(yè)也引起熱議。童模行業(yè)的發(fā)展一直存在爭(zhēng)議。早年公眾指責(zé)童模收入過(guò)高，出現(xiàn)“天價(jià)童?！?，如今出現(xiàn)踢踹事件，人們則開(kāi)始關(guān)注兒童權(quán)利問(wèn)題。

一、童模權(quán)益受侵害的原因

（一）立法模糊，難以有效保障童模權(quán)利

1.勞動(dòng)關(guān)系難以認(rèn)定

《勞動(dòng)法》規(guī)定，用人單位非法招用未滿十六周歲的未成年人的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，處以罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。但因童模一般并未與商家或經(jīng)紀(jì)公司簽訂勞動(dòng)合同，難以認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。在實(shí)踐中，甚至商家為了躲避行政部門的監(jiān)查與處罰，將兩者定義為勞務(wù)關(guān)系。在如今的中國(guó)，童模早已變了味，超負(fù)荷工作已成常態(tài)。

2.童模性質(zhì)難以認(rèn)定

（1）童模與童工。關(guān)于童模是否屬于童工尚有爭(zhēng)議。童模和通常意義上的童工確實(shí)有許多不一樣的地方，因此在法律界定上有不少空白之處。一百多年前的美國(guó)有許多兒童演員活躍在各個(gè)劇場(chǎng)，關(guān)于兒童演員是否屬于童工的爭(zhēng)議持續(xù)了很久，而且最終也沒(méi)解決。只是1930年之后，美國(guó)人發(fā)現(xiàn)教育孩子比讓孩子去劇場(chǎng)表演更經(jīng)濟(jì)和更效率，兒童演員才逐漸減少。我國(guó)法律明確禁止使用童工，如《禁止使用童工規(guī)定》明確規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體 、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個(gè)體工商戶均不得招用不滿16周歲的未成年人。該規(guī)定第13條又界定了哪些不屬于雇傭童工，包括“文藝、體育單位經(jīng)未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人同意，可以招用不滿16周歲的專業(yè)文藝工作者、運(yùn)動(dòng)員。用人單位應(yīng)當(dāng)保障被招用的不滿16周歲的未成年人的身心健康，保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利”。童模的工作性質(zhì)與文藝體育相關(guān)，這也給一些商家打法律“擦邊球”的機(jī)會(huì)。目前的法律規(guī)定某些地方還比較籠統(tǒng)。

（2）童模與廣告代言人。廣告法對(duì)于未成年人可否代言廣告有明確規(guī)定。廣告法第三十八條規(guī)定，不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。但廣告代言人和童模從定義上有差別。按照廣告法的規(guī)定，代言人和產(chǎn)品生產(chǎn)者在產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題時(shí)需承擔(dān)連帶責(zé)任，代言人一般具有唯一性或少量性，而模特展示人員可以有多個(gè)，也可以參加很多產(chǎn)品的展示。具體看合同約定，童模不一定是代言人。童模為店家拍攝服裝照片，目的是宣傳并銷售這些服裝，應(yīng)該構(gòu)成廣告，但如果這些童模只是拍照，沒(méi)有以本人名義對(duì)服裝作出明顯的推薦、證明行為，那么尚不是廣告代言人。一般代言人需要有一定的名氣，如果是某個(gè)10周歲下的小明星或者小“網(wǎng)紅”就某個(gè)產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、效用等通過(guò)語(yǔ)言、動(dòng)過(guò)等作了推薦、證明，那么就可能違反了《廣告法》的規(guī)定。

（二）童模利弊具有爭(zhēng)論性

《未成年保護(hù)法》規(guī)定禁止脅迫、誘騙、利用未成年人乞討或者組織未成年人進(jìn)行有害其身心健康的表演等活動(dòng)，但童模這種活動(dòng)有時(shí)候很難有直接證據(jù)證明有害孩子身心健康。支持者多以增長(zhǎng)孩子見(jiàn)識(shí)、培養(yǎng)孩子自信心、鍛煉孩子交往能力、提升孩子情商為由，為童模行業(yè)鼓吹。我們不可否認(rèn)T臺(tái)上的引人注目、光鮮亮麗會(huì)給孩子的發(fā)展帶來(lái)一定的鍛煉和成長(zhǎng)機(jī)會(huì)，但是當(dāng)利欲熏心的家長(zhǎng)把孩子作為賺錢工具，不斷的趕場(chǎng)、串場(chǎng)、拍攝、走秀，不僅會(huì)極大地侵害孩子的休息權(quán)、健康權(quán)，更是讓孩子更加商業(yè)化、功利化、成人化，失去了本有的童真和興趣。尤其“妞妞事件”暴露出來(lái)后，我們看到了在競(jìng)爭(zhēng)激烈的童模行業(yè)，為了“更紅”，為了多賺錢，為了不被淘汰，家長(zhǎng)對(duì)不聽(tīng)話或者疲憊等表現(xiàn)不好的孩子拳打腳踢已是家常便飯。但是在此事件暴露之前，童模給大眾所呈現(xiàn)的形象多以正面為主，尤其是孩子的家長(zhǎng)多會(huì)擔(dān)任童模的經(jīng)紀(jì)人。在中國(guó)人樸素的價(jià)值觀中，虎毒不食子，孩子的成長(zhǎng)中，家長(zhǎng)的責(zé)罵和管教被認(rèn)為是正常的，父母一般不會(huì)對(duì)孩子做出過(guò)分的事情，只有到了虐童罪才會(huì)被社會(huì)大眾譴責(zé)。這就使得童模權(quán)益受損具有隱蔽性。巨大的名氣、豐厚的利潤(rùn)、不菲的身價(jià)、父母的陪伴使得人們忽略了重負(fù)下的童模是如此的不堪一擊。實(shí)踐中，鮮有行政機(jī)關(guān)以及未成年人保護(hù)組織介入，更是鮮有司法機(jī)關(guān)以虐童罪定罪，這就使得童模行業(yè)更加野蠻生長(zhǎng)，最終被媒體曝光呈現(xiàn)在大眾眼前，指引人們?nèi)ソ议_(kāi)童模行業(yè)的神秘面紗。

（三）監(jiān)護(hù)人的法律責(zé)任厘定不清

《未成年人保護(hù)法》第二章關(guān)于“家庭保護(hù)”中父母和其他監(jiān)護(hù)人的職責(zé)規(guī)定非?；\統(tǒng)，禁止性規(guī)定主要是“禁止對(duì)未成年人實(shí)施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為”“不得性別歧視”“不得輟學(xué)”“不得童婚”等，并未提到禁止迫使未成年人提供勞動(dòng)、勞務(wù)、服務(wù)等，也沒(méi)有規(guī)定一旦在監(jiān)護(hù)人允許下發(fā)生這種禁止的情況，誰(shuí)有權(quán)向法院提出取消監(jiān)護(hù)人資格、變更監(jiān)護(hù)人甚至起訴監(jiān)護(hù)人。對(duì)于年幼的未成年人，一般都是依賴于其監(jiān)護(hù)人對(duì)其權(quán)益的保護(hù)，也就是說(shuō)，如果他們被其監(jiān)護(hù)人侵犯權(quán)利或在監(jiān)護(hù)人允許或默許的情況下被第三方侵犯權(quán)利，上述法條提供的救濟(jì)途徑只有“其他組織和個(gè)人有權(quán)向有關(guān)部門投訴”。但問(wèn)題是，“有關(guān)部門”如何界定，其他組織會(huì)否介入？實(shí)踐中未成年人的保護(hù)多靠依賴家長(zhǎng)自覺(jué)。

二、保護(hù)童模、規(guī)范童模行業(yè)的干預(yù)和救濟(jì)

（一）完善法律法規(guī)，杜絕打擦邊球現(xiàn)象

首先在《勞動(dòng)法》中，應(yīng)界定清楚童模的法律性質(zhì)。就童模的法律性質(zhì)而言，不應(yīng)該對(duì)童模一刀切，要考慮童模的實(shí)際工作情況進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。如果一個(gè)兒童的大量時(shí)間（例如每周40小時(shí)以上）用于為同一個(gè)單位提供拍攝服務(wù)且為有償服務(wù)的，或者如果某童模長(zhǎng)期簽約于某個(gè)模特公司、經(jīng)紀(jì)公司，可考慮認(rèn)定為構(gòu)成“雇傭童工”。

另外，在《未成年人保護(hù)法》中，禁止組織未成年人進(jìn)行有害其身心健康的表演等活動(dòng)。但是，童模如果超負(fù)荷工作或者被店家要求穿著不符合兒童特點(diǎn)的服飾或擺出有損兒童身心健康的拍攝姿勢(shì)（例如女孩子被要求穿著暴露的服飾并擺出有性暗示的姿勢(shì)、男孩子被要求擺出有暴力傾向的姿勢(shì)），相關(guān)網(wǎng)店和拍攝機(jī)構(gòu)是否構(gòu)成《未成年人保護(hù)法》規(guī)定的“組織未成年人進(jìn)行有害其身心健康的表演等活動(dòng)”，亟需出臺(tái)實(shí)施細(xì)則或司法解釋進(jìn)行明確規(guī)定，防止上述禁止性法條停留在空泛的層面。

（二）嚴(yán)格行政監(jiān)管，建立兒童保護(hù)機(jī)制

我國(guó)有完善的勞動(dòng)監(jiān)察制度，必須對(duì)童模從業(yè)主體——銷售童裝的電商企業(yè)、童模攝影機(jī)構(gòu)等開(kāi)展執(zhí)法檢查，如果發(fā)現(xiàn)長(zhǎng)期使用未成年人拍攝，就有違法用工嫌疑。有關(guān)部門應(yīng)該對(duì)童模這一行業(yè)進(jìn)行徹底清查、整頓，加大處罰力度。對(duì)購(gòu)買童模拍攝服務(wù)的廣告公司、經(jīng)紀(jì)公司、店家等設(shè)置一定的準(zhǔn)入門檻和經(jīng)營(yíng)范圍限制，以及參照學(xué)校明確類似監(jiān)護(hù)責(zé)任，并規(guī)范拍攝行為和場(chǎng)所，例如拍攝內(nèi)容、拍攝工作強(qiáng)度和時(shí)間、如何保障兒童的餐飲和休息、如何保障兒童的收入、是否需要配備現(xiàn)場(chǎng)醫(yī)護(hù)人員等等。此外，相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)和兒童保護(hù)組織應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)督力度，切實(shí)保護(hù)童模的權(quán)益。

（三）增強(qiáng)行業(yè)自覺(jué)，自覺(jué)抵制濫用童模

“童模小女孩”事件發(fā)生后，“童模圈”以及淘寶童裝類商家也出現(xiàn)了反思的聲音。10日，有110家淘寶童裝店店主聯(lián)名呼吁規(guī)范童模拍攝行業(yè)，推動(dòng)童模保護(hù)。在童模產(chǎn)業(yè)鏈上，不管是上游培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，還是下游淘寶店家，都應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)行業(yè)自覺(jué)，切勿為了眼前的經(jīng)濟(jì)利益而過(guò)分使用童模，對(duì)孩子的身心健康造成重大影響。此外，大眾媒體應(yīng)發(fā)揮其監(jiān)督作用，若沒(méi)有此次“妞妞事件”的曝光，我們可能對(duì)童模行業(yè)的殘酷和黑暗的認(rèn)識(shí)更晚一步，但是本次浮出水面的只是冰山一角，人們大多譴責(zé)的只是虐童的母親，對(duì)于商家、對(duì)于行業(yè)還是缺少了一點(diǎn)思考。真正凈化行業(yè)環(huán)境，保護(hù)童模，最重要的是整個(gè)行業(yè)的自覺(jué)與自律。

（四）明確監(jiān)護(hù)職責(zé)，構(gòu)建多方協(xié)調(diào)保護(hù)體系

中國(guó)的反家暴反虐待體系在執(zhí)行過(guò)程中的剛性，容易受傳統(tǒng)親情紐帶的消解，因此碰上那些只顧撈金且粗暴對(duì)待孩子的家長(zhǎng)，很多孩子只能自認(rèn)倒霉。 在這方面，兒童保護(hù)機(jī)制更成熟的歐美國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。美國(guó)紐約州2013年修改的州勞工保護(hù)法，就18歲以下模特的工作時(shí)間、工作環(huán)境、醫(yī)療保障、學(xué)習(xí)要求都作出了嚴(yán)格規(guī)定。針對(duì)一些父母可能把孩子當(dāng)成搖錢樹(shù)而忽視他們權(quán)益的現(xiàn)象，法律規(guī)定“未成年人的監(jiān)護(hù)人無(wú)權(quán)獨(dú)自決定為被監(jiān)護(hù)人簽訂商業(yè)娛樂(lè)（包括表演、模特與廣告）合同，除非獲得紐約州兒童委員會(huì)頒發(fā)的許可”。其亮點(diǎn)就在于加入了兒童委員會(huì)的監(jiān)管，一旦發(fā)生家長(zhǎng)與商家侵害童模的現(xiàn)象，兒童委員會(huì)就可以立即收回這種“許可”，這對(duì)于童模權(quán)益的保護(hù)無(wú)疑會(huì)起到明顯作用。

對(duì)于屬于義務(wù)教育階段的童模，學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，如有長(zhǎng)期請(qǐng)假缺課從事童模拍攝的，也可向有關(guān)部門舉報(bào)。幼兒園、學(xué)校、社區(qū)、教育行政部門、民政部門和婦聯(lián)等相關(guān)部門對(duì)童模及其家長(zhǎng)予以關(guān)注，對(duì)孩子家長(zhǎng)給予相關(guān)的教育，學(xué)習(xí)《未成年人保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)教育法》等相關(guān)法律條例，學(xué)習(xí)發(fā)展心理學(xué)和教育心理學(xué)以及家庭教育學(xué)相關(guān)內(nèi)容，真正關(guān)心關(guān)注孩子成長(zhǎng)。

童模行業(yè)從培訓(xùn)包裝到接單拍攝已形成一條完整的產(chǎn)業(yè)鏈。培訓(xùn)、接單、抽成……只有部門機(jī)關(guān)、社會(huì)群體相互配合，細(xì)化相關(guān)法律，方能促進(jìn)未成年人保護(hù)體系的形成。 每個(gè)孩子都有一張?zhí)煺婵蓯?ài)的臉龐，都是上天帶給父母的天使。全天下的父母?jìng)?，切勿為了眼前的?jīng)濟(jì)利益而斷送了孩子的大好前程，請(qǐng)讓他們回歸童真、回歸學(xué)校、回歸愛(ài)巢。請(qǐng)伸出你們寬闊的臂膀，為孩子撐起一片燦爛的藍(lán)天，莫讓孩子成為折翼的天使。

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