集體訴訟篇

投資者利益保護(hù) 首在集體訴訟制度“破冰”

《征求意見稿》構(gòu)想的理想情況是有大量企業(yè)來科創(chuàng)板上市，同時也有大量企業(yè)退出。上交所資本市場研究所所長施東輝在接受《紅周刊》記者采訪時指出：“科創(chuàng)板中會有大量企業(yè)退市，這個比例一定會比較高。之前市場上一直有聲音說監(jiān)管要適度放開，要實(shí)行市場化。但從之前放開并購重組政策的情況來看，上市公司只不過是更加瘋狂的‘割韭菜。此次對于科創(chuàng)板的退市，就是要嚴(yán)格監(jiān)管、嚴(yán)格執(zhí)行?！痹谶@種情況下，退市之后的保障制度的建設(shè)和投資者救濟(jì)就顯得至關(guān)重要。

監(jiān)管層面難以保障投資者利益

對于退市后的投資者救濟(jì)，科創(chuàng)板遵循和主板一樣的條例：在證監(jiān)會出具了虛假披露認(rèn)定之后，法院才能受理，如果是個人舉證則不予受理。施東輝表示：“我們是上交所，很多中小投資者的問題匯聚到我們這里，但我們也只能向上級部門提建議，我們能怎么辦？”

因此，在維護(hù)投資者利益方面，證監(jiān)會首當(dāng)其沖。《證券法》第180條賦予了中國證監(jiān)會廣泛的調(diào)查和干預(yù)權(quán)力，包括對涉案或相關(guān)單位和個人進(jìn)行問詢、進(jìn)行現(xiàn)場檢查等的權(quán)力。

但是，一位曾經(jīng)到證監(jiān)會講課的學(xué)者告訴《紅周刊》記者：“證監(jiān)會干部曾直言自己監(jiān)管不了上市公司。央企（上市公司）領(lǐng)導(dǎo)有些是部級干部，證監(jiān)會監(jiān)管央企首先權(quán)力不夠，其次是干部層級不對等?！?/p>

央企監(jiān)管難，民營企業(yè)監(jiān)管也不容易。據(jù)記者了解，證監(jiān)會在對一些民營上市公司發(fā)起調(diào)查、取證的過程中，也曾遭遇阻攔、推托等問題。雖然《證券法》230條規(guī)定：拒絕、阻礙證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其工作人員依法行使監(jiān)督檢查、調(diào)查職權(quán)未使用暴力、威脅方法的，依法給予治安管理處罰。但在實(shí)際執(zhí)行過程中，證監(jiān)會沒有權(quán)力調(diào)動公安部門。

除證監(jiān)會直接監(jiān)管外，證監(jiān)會下設(shè)的“中證中小投資者服務(wù)中心”（以下簡稱“投服中心”）可以作為原告對大規(guī)模證券侵權(quán)行為直接向法院提起民事訴訟。

但面對具體案件時，是否立案也不是投服中心說了算，全責(zé)依然在證監(jiān)會手中。投服中心在最近才有了新的改變。上海金融法院在2018年12月21日判決了一起證券虛假陳述案件，投服中心提起支持訴訟并參與了開庭審理，這是國內(nèi)第一起證券支持訴訟案。潘英麗在受訪時表示：“就是要通過這些典型案例，在市場上起到示范的作用?！?/p>

《證券法》要向《產(chǎn)品質(zhì)量法》“學(xué)習(xí)”舉證責(zé)任倒置

如果監(jiān)管層面臨監(jiān)管難，遭受損失的投資者自行舉證不會得到法院受理，投資者該如何維護(hù)自己的權(quán)利？

北京市京師律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人、上海國際總部管委會主任王光英律師向《紅周刊》記者表示：“以樂視網(wǎng)為例，如果投資者親自赴該公司位于美國的汽車生產(chǎn)工廠取證，通過錄音、錄像等形式證明其工廠車間里沒有生產(chǎn)活動，車間里也沒有成型的整車，還是不足以由此認(rèn)定該公司‘已經(jīng)投產(chǎn)的公告是虛假披露。因?yàn)閺淖C明邏輯上來看，該公司存在在其他地方生產(chǎn)汽車或委托生產(chǎn)的可能，也可能是公司將資金用于研發(fā)或是和上游供應(yīng)商簽訂訂單。”王光英律師建議，要解決這個問題，就要從立法的角度上做調(diào)整，在《證券法》中增加賠償條文。同時參考《產(chǎn)品質(zhì)量法》，舉證責(zé)任倒置，一旦投資者告企業(yè)，企業(yè)要拿出證據(jù)證明沒虛假披露問題，不然就適用“有罪推定”原則。

在當(dāng)前的投資者“戰(zhàn)勝”上市公司的案例中，記者在此僅引用山東省濟(jì)南市中級人民法院在2016年5月審理的一件虛假披露案件。投資者曲小姐告恒天海龍2011年6月2日發(fā)布的公告為證監(jiān)會認(rèn)定的虛假披露——這導(dǎo)致其投資出現(xiàn)損失，要求賠償4.7萬元。濟(jì)南中院審理認(rèn)為，考慮到深市A股下跌10%，化學(xué)纖維板塊下跌23%，因此該案應(yīng)剔除的系統(tǒng)風(fēng)險因素比例至少為55%以上。另外，恒天海龍公司提出，除系統(tǒng)性風(fēng)險因素外，因公司自身經(jīng)營情況對股價波動的影響至少不低于20%。法院在審判中也予以采信并作了剔除，最終賠償曲小姐20308元。

以上案例中，曲小姐獲得的賠償只有要求賠償金額的43%。有多年證券侵權(quán)民事訴訟經(jīng)驗(yàn)的北京君致律師事務(wù)所合伙人余彬告訴《紅周刊》記者，證券侵權(quán)是法庭比較難裁決的一類案件，截至目前，所有關(guān)于虛假披露的案件都直接交由中級法院審理，地方法院是沒有相關(guān)人力能夠裁決此類案件的。即使中級法院在審理中也存在很多困難，每個中院的法官人數(shù)有限，要走訪企業(yè)、了解股價走勢和大盤行情，因?yàn)樗麄儾皇菍I(yè)的證券從業(yè)人員，對于損失規(guī)模的認(rèn)定是一個難題。

王光英對此建議，如果在立法中規(guī)定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，可能更利于法院做出有利于投資者的判決。如果虛假披露的基本事實(shí)存在，立法確定賠償額度不應(yīng)低于損失的70%，這意味著如果股價暴跌中還包含大勢等其他因素，法官可以酌情減少賠償額度。

繞不開的集體訴訟制度

在缺少投資者賠付標(biāo)準(zhǔn)的法律條文背后，是我國缺少集體訴訟制度的現(xiàn)實(shí)。王光英指出，“雖然沒有證券集體維權(quán)的明確立法，但目前解決大規(guī)模證券侵權(quán)事件的方式基本上是投資者集體尋找律師為其代理”。

潘英麗認(rèn)為，在修改破產(chǎn)法的基礎(chǔ)上需要引入集體訴訟制度。集體訴訟制度賦予中小投資者法律自衛(wèi)的可能性，也相當(dāng)于給證監(jiān)會裝備了一支來自市場的監(jiān)管部隊。通過來自市場的投資者監(jiān)督和來自證監(jiān)會和交易所的監(jiān)管，可強(qiáng)化監(jiān)管的有效性。

如果健全集體訴訟制度，將會對企業(yè)有更明確的約束，更加有效保護(hù)投資者。王光英指出，可以更加明確地規(guī)定緩收或減免訴訟費(fèi);對于造成損失的投資者，在一定程度上先予執(zhí)行或?qū)ζ髽I(yè)進(jìn)行訴訟保全，以及包括舉證責(zé)任倒置等都可以明確寫到相關(guān)法律法規(guī)中。

為了避免出現(xiàn)散戶投資者“過度”訴訟的問題，潘英麗建議可以在集體訴訟法律中要求3家以上的投資機(jī)構(gòu)的參與。未來社?；?、養(yǎng)老保險基金入市，可以強(qiáng)化投資者集團(tuán)的力量，提供對上市公司的約束力。

另外，美國《薩班斯—奧克斯利法案》允許美國證監(jiān)會將任何的民事罰款放入到收繳基金之中，該基金被稱為“公平基金”。當(dāng)受到損失的投資者無法從違法者處獲得足夠的補(bǔ)償時，“公平基金”會撥出款項(xiàng)予以補(bǔ)足。實(shí)際上，我國也有這樣的基礎(chǔ)和條件。證監(jiān)會1月4日發(fā)布消息，2018年作出行政處罰決定310件，罰沒款金額106.41億元?！斑@個金額從國庫中拿出來不會直接影響國庫的收入，但可以用于幫助投資者索賠的專項(xiàng)補(bǔ)助基金”，王光英建議。

地方政府立場需轉(zhuǎn)變

要維護(hù)好投資者利益，需要修改《證券法》以及完善訴訟制度，同時需要地方政府的立場轉(zhuǎn)變——這是改革的核心。

上市公司、地方政府和屬地的公檢法機(jī)構(gòu)成為利益共同體的問題是改革的核心。企業(yè)作為地方政府稅收的主要來源，地方公檢法機(jī)構(gòu)為其提供保護(hù)。之前就有媒體或投資者記錄企業(yè)的欺詐行為，最后被公安局或法院抓捕的案例。例如中南大學(xué)湘雅醫(yī)學(xué)院碩士譚秦東，因在網(wǎng)上發(fā)布了一篇《中國神酒“鴻毛藥酒”，來自天堂的毒藥》的文章，對鴻毛藥酒的療效提出質(zhì)疑。被內(nèi)蒙古涼城縣公安局實(shí)施跨省抓捕。譚秦東在涼州看守所呆了3個多月，4月份取保候?qū)徎丶液螅霈F(xiàn)自言自語、情緒失控等精神問題。雖然鴻茅藥酒不是上市公司，但是地方政府對企業(yè)的庇護(hù)可見一斑。

中南大學(xué)湘雅醫(yī)學(xué)院碩士譚秦東發(fā)布文章，通過對心肌、心臟傳導(dǎo)系統(tǒng)、心瓣膜等器官的變化分析，對鴻毛藥酒的療效提出質(zhì)疑。例如上海交通大學(xué)安泰經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院教授潘英麗在接受《紅周刊》采訪時不避諱地表示：“公檢法機(jī)構(gòu)實(shí)際上是為上市公司服務(wù)的。”

政府的立場是幫助企業(yè)籌集廉價資金，而不是保護(hù)中小投資防范商業(yè)欺詐。因?yàn)槠髽I(yè)為政府貢獻(xiàn)了9成左右的稅收，家庭提供的直接稅，個人所得稅只占7%左右。什么時候我國也像美國一樣，稅收主要來自家庭，政府立場就會轉(zhuǎn)向保護(hù)投資者了。

當(dāng)然，在政府立場轉(zhuǎn)換之前，要保護(hù)投資者的權(quán)利，還應(yīng)該強(qiáng)化公檢法的獨(dú)立性。潘英麗認(rèn)為，2018年8月在上海設(shè)立全國金融專業(yè)法院，有助于克服司法部門屬地化的局限性。尤其是在上海這樣的證券市場中心城市，由專業(yè)的金融法院受理金融案子，受理涉及上市公司的證券市場案子，可以減少地方政府對司法過程的干預(yù)。

議需要完善賠償機(jī)制?！?/p>