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    “先鋒判決”VS公投民意

    2019-06-03 01:49:47張卓明
    讀書(shū) 2019年6期
    關(guān)鍵詞:婚姻自由大法官同性

    二0一七年五月二十四日,臺(tái)灣地區(qū)“司法院”在“同性二人婚姻自由案”(釋字第748號(hào))中宣布:臺(tái)灣地區(qū)“民法典”沒(méi)有規(guī)定相同性別二人得成立“親密性及排他性之永久結(jié)合關(guān)系”,違反了臺(tái)灣地區(qū)“憲法”上的婚姻自由和平等權(quán)。如果“立法機(jī)關(guān)”在兩年內(nèi)未做出有關(guān)規(guī)定,相同性別二人就有權(quán)按照“民法典”中婚姻章的規(guī)定,向戶政機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記。

    二0一八年十一月二十四日,在該判決做出一年半后,立法機(jī)關(guān)未見(jiàn)有效成果,兩年期限快要來(lái)臨之際,臺(tái)灣地區(qū)選舉公投結(jié)果卻顯示,多數(shù)選民主張“民法婚姻規(guī)定應(yīng)限定在一男一女的結(jié)合”,而反對(duì)“民法婚姻章保障同性別兩人建立婚姻關(guān)系”,同時(shí)主張“以民法婚姻規(guī)定以外之其他形式來(lái)保障同性別二人經(jīng)營(yíng)永久共同生活的權(quán)益”。該公投結(jié)果不啻是對(duì)判決之核心觀點(diǎn)的批判,即反對(duì)大法官們擴(kuò)張法律上的婚姻概念,將同性二人之“永久結(jié)合關(guān)系”包括內(nèi)在。那么,公投結(jié)果緣何會(huì)反對(duì)司法判決?這當(dāng)然涉及公投制度、多數(shù)民意及判決本身等多重因素,本文將側(cè)重于對(duì)判決本身這一因素的分析。

    一、一個(gè)能動(dòng)主義的先鋒判決

    臺(tái)灣地區(qū)同性婚姻判決是亞洲地區(qū)首個(gè)宣告同性婚姻自由為基本權(quán)利的判決。這一判決是二十一世紀(jì)歐美主導(dǎo)的同性婚姻合法化浪潮下的產(chǎn)物。據(jù)統(tǒng)計(jì),不包括通過(guò)特別法保障同性伴侶關(guān)系的國(guó)家,目前明確承認(rèn)同性婚姻的國(guó)家有二十二個(gè),從二00一年的荷蘭,到二00五年的加拿大,二00六年的南非,二0一三年的巴西、法國(guó)和新西蘭,二0一四年英國(guó)的大部分地區(qū),再到二0一五年的美國(guó)和二0一六年的意大利。這些國(guó)家絕大多數(shù)通過(guò)立法實(shí)現(xiàn)同性婚姻的合法化,但也有個(gè)別國(guó)家通過(guò)能動(dòng)主義司法推動(dòng)實(shí)現(xiàn),譬如美國(guó)。臺(tái)灣地區(qū)的這則判決也屬于典型的能動(dòng)主義司法,其不僅表現(xiàn)在對(duì)“民法典”違憲性的認(rèn)定上,也表現(xiàn)在對(duì)同性婚姻自由的推定上,而且,從救濟(jì)方式上看也不乏激進(jìn)之處。其實(shí),判決本可更謙抑一些,如僅宣告立法機(jī)關(guān)不作為是違憲的,督促其積極立法,但判決不僅給出了兩年的立法時(shí)限,而且規(guī)定兩年之內(nèi)倘若不完成有關(guān)立法,同性婚姻將自動(dòng)適用“民法典”婚姻章。這在很大程度上限制了立法機(jī)關(guān)的自由,代替立法機(jī)關(guān)做了決定。

    二、一個(gè)帶有英雄主義色彩的判決

    毫無(wú)疑問(wèn),二0一五年六月美國(guó)聯(lián)邦最高法院宣告同性婚姻合法的“奧博格菲爾訴霍奇斯案”,對(duì)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”大法官會(huì)議做出本案判決產(chǎn)生了重要影響。這兩個(gè)判決都是司法能動(dòng)主義的典型產(chǎn)物,因?yàn)橥曰橐鲎杂刹皇恰皯椃ā鄙厦鞔_列舉的基本權(quán)利,而是大法官們通過(guò)有關(guān)條款解釋出來(lái)的未列舉基本權(quán)利。具體而言,美國(guó)最高法院是通過(guò)第十四條修正案中的正當(dāng)程序條款和平等保護(hù)條款推出同性婚姻自由的,而臺(tái)灣地區(qū)“司法院”是通過(guò)第七條平等權(quán)條款和第二十二條概括性人權(quán)保障條款推出同性婚姻自由的。根據(jù)余軍的研究,美國(guó)憲法上的正當(dāng)程序條款其實(shí)承擔(dān)了概括性人權(quán)保障條款的功能(參見(jiàn)《正當(dāng)程序:作為概括性人權(quán)保障條款》,載《浙江學(xué)刊》二0一四年第六期)。可見(jiàn),這兩個(gè)判決不僅有相同的司法哲學(xué),其裁判依據(jù)也有相同的司法性質(zhì)。此外,本案多數(shù)意見(jiàn)還在“注1”中直接引用了奧博格菲爾案判決中的論點(diǎn),強(qiáng)調(diào)奧博格菲爾案判決也認(rèn)同:“近年來(lái)精神科醫(yī)師及其他專家已承認(rèn)性傾向?yàn)槿祟惖恼P员憩F(xiàn),且難以改變?!?/p>

    在美國(guó)奧博格菲爾案中,多數(shù)意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)指出:個(gè)人受到侵害時(shí),可直接運(yùn)用基本權(quán)利尋求憲法保護(hù),即便多數(shù)民眾持不同意見(jiàn),即便立法機(jī)關(guān)拒絕采取行動(dòng)。可見(jiàn),持多數(shù)意見(jiàn)的大法官們主要是運(yùn)用基本權(quán)利之價(jià)值理論來(lái)證成同性婚姻自由的。持反對(duì)意見(jiàn)的羅伯茨大法官也因此指責(zé)多數(shù)意見(jiàn)并未認(rèn)真對(duì)待平等保護(hù)條款的主張,只是簡(jiǎn)單地說(shuō)很多先例都同時(shí)運(yùn)用了正當(dāng)程序條款和平等保護(hù)條款,二者間具有協(xié)同作用。

    其實(shí),臺(tái)灣地區(qū)同性婚姻案判決很大程度上也是根據(jù)基本權(quán)利之價(jià)值理論做出的,正如多數(shù)意見(jiàn)明確指出,本院“應(yīng)就人民基本權(quán)利保障及自由民主憲政秩序等憲法基本價(jià)值之維護(hù),及時(shí)作成有拘束力之司法判斷”。這一基本權(quán)利價(jià)值理論的裁判方法,本質(zhì)上是個(gè)人主義價(jià)值導(dǎo)向的,具有精英主義的色彩。做出多數(shù)意見(jiàn)的大法官實(shí)際上充當(dāng)了英雄的角色,代替多數(shù)民眾做出了價(jià)值判斷。公投則是大眾主義的民主方法,具有平民主義的色彩。當(dāng)多數(shù)民眾尚未形成個(gè)人主義的價(jià)值文化時(shí),特別是在家庭這樣一個(gè)具有集體色彩的領(lǐng)域,先鋒判決遭遇公投反對(duì),就不難理解了。

    三、一個(gè)忽視社會(huì)和文化價(jià)值的判決

    與奧博格菲爾案一樣,臺(tái)灣地區(qū)同性婚姻案的法官們也深受伊利的程序主義司法審查理論的影響。在奧博格菲爾案中,首席大法官約翰·羅伯茨(JohnRoberts)發(fā)表的不同意見(jiàn)書(shū)直接引用了約翰·哈特·伊利的《民主與不信任》(下引此書(shū)只注頁(yè)碼)上的一句話:“實(shí)際上他們所‘探尋的很可能是他們自己的價(jià)值觀,不管他們是否充分意識(shí)到這一點(diǎn)。”

    伊利是為了解決司法審查的“反多數(shù)難題”而提出“程序主義司法審查理論”的。在他看來(lái),大法官并非不能做出能動(dòng)司法的判決,并基于對(duì)憲法的解釋推翻立法。只要方法得當(dāng),這樣的憲法解釋和司法判決就是正當(dāng)?shù)模品⒎ǚ堑皇遣幻裰鞯?,反而是民主的憲法所要求的。方法的要旨就是避免使用價(jià)值導(dǎo)向的思考方法,防止“大法官們將自己的價(jià)值強(qiáng)加于他人”(112頁(yè)),從正面來(lái)說(shuō),就是大法官們要以促進(jìn)“參與”和“強(qiáng)化代議制”為依歸,積極運(yùn)用程序?qū)虻乃伎挤椒?。司法審查的核心任?wù)就是監(jiān)督代議程序,一方面確保政治變革的渠道暢通,另一方面確保少數(shù)人的利益得到代表。所謂少數(shù)人,指的是那些在代議程序中總是處于不利地位的群體,他們?cè)谡紊稀胺稚⒍铝ⅰ保盁o(wú)法保護(hù)自己”(212頁(yè))。為了“確保人民廣泛地參與到政府的統(tǒng)治和資源分配過(guò)程中去”(132頁(yè)),法院需要給予特殊的保護(hù)。

    與羅伯茨大法官的直接引用不同,在臺(tái)灣地區(qū)同性婚姻案中,多數(shù)意見(jiàn)和不同意見(jiàn)也受到了伊利程序主義司法審查理論的影響。如本案多數(shù)意見(jiàn)書(shū)指出:“性傾向?qū)匐y以改變之個(gè)人特征……同性性傾向者因人口結(jié)構(gòu)因素,為社會(huì)上孤立隔絕之少數(shù),并因受刻板印象之影響,久為政治上之弱勢(shì),難期經(jīng)由一般民主程序扭轉(zhuǎn)其法律上劣勢(shì)地位。是以性傾向作為分類標(biāo)準(zhǔn)所為之差別待遇,應(yīng)適用較為嚴(yán)格之審查標(biāo)準(zhǔn)。”該案中(吳陳镮大法官提出)的一份不同意見(jiàn)書(shū)則指出:“婚姻制度攸關(guān)人倫秩序與社會(huì)及文化價(jià)值觀,故應(yīng)透過(guò)民主程序形成其內(nèi)容,不適合由釋?xiě)棛C(jī)關(guān)過(guò)度介入”;“考慮釋?xiě)棛C(jī)關(guān)抗多數(shù)之困境,國(guó)內(nèi)民眾就是否立法承認(rèn)同性婚姻或同性伴侶制度并未形成共識(shí),就此涉及一個(gè)國(guó)家社會(huì)及文化價(jià)值觀變動(dòng)之重大歧異議題,釋?xiě)棛C(jī)關(guān)并未較立法機(jī)關(guān)有能力作成更正確之判斷,且立法院就此議題已有許多不同內(nèi)容之議案在審議中,民主程序并未失靈……”顯然,正反雙方分別運(yùn)用了該書(shū)中的兩個(gè)基本論點(diǎn):法院應(yīng)該監(jiān)督民主程序,保障少數(shù)人的利益獲得代表;同時(shí),法院應(yīng)該尊重民主程序,價(jià)值選擇問(wèn)題得由立法機(jī)關(guān)來(lái)決定。

    伊利的司法審查理論雖是一種程序主義司法審查理論,但其程序概念并非限于公投等傳統(tǒng)程序意義上的形式維度,其實(shí)還具有實(shí)質(zhì)的維度,由此,正當(dāng)化司法對(duì)民主過(guò)程的監(jiān)督。與奧博格菲爾案有所不同,本案判決明確運(yùn)用了分散而又孤立的少數(shù)人有權(quán)獲得平等的尊重和關(guān)切的論點(diǎn),并隱含著民主有“一般”(即程序民主)與“特殊”(即實(shí)質(zhì)民主)之分的觀點(diǎn),因此,有可能獲得伊利的“強(qiáng)化民主”的程序主義司法審查理論的支持。換言之,多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為,同性戀者長(zhǎng)期處于受歧視的不利地位,無(wú)法通過(guò)多數(shù)決的民主機(jī)制保障其利益,因此,判決可能是基于實(shí)質(zhì)的代表理念做出,其具有促進(jìn)實(shí)質(zhì)民主的效果。但是,反對(duì)意見(jiàn)不僅認(rèn)為,同性婚姻自由這一基本價(jià)值問(wèn)題適宜由民意機(jī)關(guān)通過(guò)民主程序做出決策,而且還指出,以多數(shù)決為核心的民主程序并未失靈,司法介入不具有正當(dāng)性,其效果是阻礙和破壞了正常的民主過(guò)程。

    那么,按照伊利的司法審查理論,就司法介入是否具有正當(dāng)性而言,正反雙方哪種觀點(diǎn)更正確呢?這里的關(guān)鍵在于判斷多數(shù)決的民主程序究竟是否失靈。按照伊利的理論,民主程序的失靈有兩種情況:一是民主程序本身受阻,如選舉權(quán)等政治權(quán)利被不當(dāng)剝奪,政治變革的渠道因此被堵塞了;二是政治性的民主程序本身沒(méi)有受阻,但是少數(shù)人受多數(shù)人的敵視或歧視,因此得不到平等參與資源分配的機(jī)會(huì)。面對(duì)這兩種情況,司法有理由介入政治過(guò)程,彌補(bǔ)民主程序的缺陷:一是疏通被堵塞的民主過(guò)程,二是確保少數(shù)人的利益獲得代表。

    就本案爭(zhēng)議而言,涉及的是第二種情形,即同性戀群體作為少數(shù)人群體,即便擁有選舉權(quán)和被選舉權(quán)等政治權(quán)利,但也可能因?yàn)楦畹俟痰纳鐣?huì)偏見(jiàn),在同性婚姻自由問(wèn)題上無(wú)法在民主過(guò)程中說(shuō)服多數(shù)人。不同意見(jiàn)書(shū)盡管已指出同性婚姻議題目前正在立法審議過(guò)程中,但并未說(shuō)明當(dāng)前社會(huì)較過(guò)去對(duì)同性戀的態(tài)度已有重大變化,通過(guò)描述當(dāng)前社會(huì)對(duì)同性婚姻的討論已不像過(guò)去那般敏感和謹(jǐn)慎,來(lái)論證當(dāng)前立法可以不再受社會(huì)對(duì)同性戀群體的偏見(jiàn)或刻板印象所拘束。而且,我們難以否認(rèn)多數(shù)意見(jiàn)的下述看法:“同性性傾向者過(guò)去因未能見(jiàn)容于社會(huì)傳統(tǒng)及習(xí)俗,致長(zhǎng)期受禁錮于暗柜內(nèi),受有各種事實(shí)上或法律上之排斥或歧視?!惫督Y(jié)果贊成通過(guò)民法婚姻之外的其他形式“保障同性別二人經(jīng)營(yíng)永久共同生活的權(quán)益”,可視為多數(shù)選民對(duì)此看法的認(rèn)同。既然過(guò)去將婚姻形式限定于異性之間或?qū)⑼灾g結(jié)合關(guān)系排除在法律保障之外,是當(dāng)時(shí)社會(huì)偏見(jiàn)支配下的產(chǎn)物,其立法被視為可疑分類,在司法上受到嚴(yán)格審查,也就是能夠被證成的。

    但是,即便按照嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn),將婚姻限定于異性之間的立法與其背后繁衍后代、養(yǎng)育子女等社會(huì)價(jià)值之間是否具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系,對(duì)此問(wèn)題,大法官們?nèi)杂泻艽蟮牟昧靠臻g。多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為二者間沒(méi)有實(shí)質(zhì)聯(lián)系,不同意見(jiàn)則認(rèn)為二者間有實(shí)質(zhì)聯(lián)系。不可否認(rèn),這一具有價(jià)值導(dǎo)向性的判斷,在不同的社會(huì)背景和文化傳統(tǒng)中,可能有所差異。少數(shù)意見(jiàn)強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)。但是,多數(shù)意見(jiàn)的平等權(quán)論證,更青睞于伊利的程序主義司法審查理論,并不注重社會(huì)和文化價(jià)值。

    然而,伊利的程序主義司法審查理論是通過(guò)對(duì)美國(guó)憲法和政治傳統(tǒng)的解釋提出來(lái)的,其本身顯示出對(duì)程序這一價(jià)值的偏好,而這又與英美社會(huì)深厚的程序主義法律傳統(tǒng)和文化價(jià)值是分不開(kāi)的。臺(tái)灣地區(qū)多數(shù)大法官勇猛地將其理論直接轉(zhuǎn)用于臺(tái)灣地區(qū)的“憲法實(shí)踐”,在一定程度上反映了多數(shù)大法官自身對(duì)美國(guó)憲法的價(jià)值偏好,由此而招致公投民意的反對(duì),也就不難理解了。

    (《民主與不信任》,[美]約翰·哈特·伊利著,張卓明譯,法律出版社二0一八年版)

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