訴訟模式如何影響審判結(jié)果

據(jù)《說文解字》：“訴，告也;訟，爭也?！痹V訟，即告而爭之。同一案件，可能因具體訴訟模式不同而致審判結(jié)果不同。近世學(xué)者將訴訟模式概括為糾問式與對抗式兩大類，而早于這兩大模式的尚有決疑式刑事訴訟。顧名思義，“決疑”一般用于解決“事實不明”的問題。在指控事實無望澄清，又希望裁判具備公信力時，便乞靈于某種超驗力量，主要訴諸神明裁判、心理威懾和抽簽抓鬮三種手段。

神明裁判以對神的信仰為基礎(chǔ)，以神的指引確定有罪抑或無辜。比如火與熱的審判，要求被指控者將手探入一鍋沸水，從中取出幾塊小石子，隨后立即用干凈的布將手包扎起來，并由法官加以封印，三天后當(dāng)眾去掉包扎，化膿了就是有罪。

早在公元前兩千五百年的巴比倫，遭遇閑言碎語的妻子有權(quán)通過神裁自證清白，只要她被扔進河里時能夠浮起來。這樣說來，巴比倫女人只要學(xué)會游泳，就可以醉浴愛河了。公元十一世紀諾曼王朝威廉二世曾取笑說，如果浮起來表明有罪就好了，那樣的話，這些女人不是有罪，就是淹死，看她們誰還敢！威廉二世的調(diào)侃三百年后竟然成為現(xiàn)實，對女巫的檢驗是將其綁住并置于水面上，如果沒沉下去，即可作為她有巫術(shù)的證據(jù)?？上攵?，讓女巫沉下去比幫她浮起來更容易，定罪率自然就高許多?！妒ソ?jīng)·民數(shù)記》第五章也有“疑妻不貞的試驗條例”。

對神裁不宜貿(mào)然否定，它植根于人群的共同信仰，讓判決結(jié)果為人接受，就何謂真相達成共識，使紛爭塵埃落定。其實，神裁在古人對精神存在的明確贊賞中，觸及了某種重要的、為理性和科學(xué)年代所忽視的東西。不過，神明證據(jù)制度在十二世紀的歐洲招致批評和毀滅性打擊。批評者說，要求不斷顯靈，實際上是在試探上帝，這是不允許的。

至于古代中國，雖稱“天秩有禮，天討有罪”，但卻找不到神判痕跡?！肮耪邲Q訟，令觸不直”的獨角獸獬豸，目前看來不過是神話渲染而已（參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務(wù)印書館二0一0年版，288-289頁）。中國明清公案小說流行鬼斷、夢斷。如《賣皂靴》，包公正決事問，忽階前起陣旋風(fēng)，塵埃蕩起，日色蒼黃，堂下侍立公吏，一時間開不得眼。怪風(fēng)過后，了無動靜，惟包公案上吹落一樹葉，大如手掌。包公循此線索，來至白鶴寺樹下，掘地而得女尸。包公轉(zhuǎn)歸府中，夜近二更，困倦而臥。忽夢一青年婦人哭訴，如何被二僧誘拐欲行污辱，如何自殺全節(jié)。包公醒來，殘燭猶明，起行徘徊，見窗前遺下新皂靴一只。包公差人假扮皮匠往白鶴寺各僧房叫賣，引出靴主即是元兇。

心理威懾是營造神秘氛圍和震懾場面，使人心神悸動，然后設(shè)置詢問、威嚇或詛咒，透過察言觀色，驗證某些事實是否存在?！吨芏Y·秋官·小司寇》記載：“以五聲聽獄訟，求民情，一曰辭聽;二曰色聽;三曰氣聽;四曰耳聽;五曰目聽?！睋?jù)鄭玄注釋，辭聽為“觀其出言，不直則煩”;色聽為“察其顏色，不直則赧然”;氣聽為“觀其氣息，不直則喘”;耳聽為“觀其聆聽，不直則惑”;目聽為“觀其眸子視，不直則吒然”。

心理威懾有許多變種?！妒ソ?jīng)·列王紀上》第三章載，兩個同住的妓女來到所羅門王面前，一個說，我生了一個男孩，三日后這婦人也生了孩子。夜間，這婦人睡著時壓死了她的孩子。她半夜起來，趁我睡著，把我的孩子抱去，放在她懷里，將她的死孩子放在我懷里。及至天亮，我細細地察看，不是我所生的孩子。那婦人說，不然，活孩子是我的，死孩子是你的。她們在王面前如此爭論。王就吩咐說拿刀來，將活孩子劈成兩半，一半給這婦人，一半給那婦人?；詈⒆拥哪赣H為自己的孩子心里急痛，就說求我主將活孩子給那婦人吧！萬不可殺他。那婦人說，這孩子也不歸我，也不歸你，把他劈了吧！王說，將活孩子給這婦人，這婦人實在是孩子的母親。

所羅門王此番斷案所運用的心理戰(zhàn)可謂高明，但這種方式無法復(fù)制，更無法成為判例，因而并不可取。其實中國古人也不乏類似智慧?！讹L(fēng)俗通》記載，漢代臨淮太守薛宣任內(nèi)，一人攜匹縑往市場出售，途中遇雨，一路人求共披避雨。雨霽當(dāng)分別，兩人各持匹縑一端不合，皆日縑為我有，共詣府求判決。薛宣道：“縑值不過數(shù)百錢，何足紛紛？”令吏斷縑各給一半遣出，使吏追聽二人作何語，歸報一喜一怒，因捕喜者，責(zé)其償縑。

現(xiàn)代版的心理威懾是測謊儀，它的所謂進步在于從拷問肉體到拷問精神。測謊的基本原理是，欺騙的人會緊張，以致呼吸、脈搏和血壓都會增加，測謊專家因而聲稱，只要操作、解析得當(dāng)，這種儀器能夠有效發(fā)現(xiàn)說謊者，結(jié)果是精確的。反對者則認為，一個有備而來且擅長控制情緒的人是可以對付測謊儀的，說白了，不是人與機器的較量，而是測謊者與被測者的較量。

的確，隨著科技進步，測謊儀會越來越精準，以至超過人的判斷。也因此，反對測謊儀的理由，不應(yīng)當(dāng)是它容易出錯，而恰恰是測謊儀的所謂準確性才最值得警惕。既然測謊技術(shù)那么準確，就沒有理由不加以運用。對嫌疑人來說，不同意測試，就是心里有鬼，就會加重嫌疑;對法官而言，等于將司法權(quán)交由機器及其操縱者掌控，自己再無發(fā)言權(quán)，最終使庭審本身失去意義。

技術(shù)總是和權(quán)力捆綁在一起，兩者都有專斷的危險和趨勢，而且，最先掌握高新技術(shù)的人也往往最有權(quán)力。技術(shù)可以輕易獲得真相，但也可以輕易控制人的精神世界。對精神世界的窺探，只能是一種恐怖。

一七八四年，乾隆盛世，英國帆船“赫弗斯小姐號”?？吭邳S埔港內(nèi)，向首次來華的美國帆船“中國皇后號”鳴放禮炮，不幸造成岸上一位大清子民死亡。由于幾門禮炮齊鳴，實難辨清真兇。廣州官府威脅，若三日內(nèi)不交出兇手就要絞死大班，還要逮捕英國商務(wù)督辦。幾度交涉無望后，炮手們掣簽決定誰是倒霉蛋，而北京紫禁城竟然核準了這個倒霉蛋的死刑。以抽簽抓鬮決疑，雖不多用，但其變種異形卻貽害深遠。曾經(jīng)流行的“命案必破”本質(zhì)上就是一種抽簽抓鬮，必須有人被抓出來作為替罪羊。

決斗也是一種決疑。根據(jù)孟德斯鳩考證，決斗的出現(xiàn)首先與消極證言有關(guān)，即單憑誓言就可以否認指控。原本說來，提出控告者有積極立證的責(zé)任，而被告單憑起誓否認是不夠的，但萊茵河畔的法蘭克部族法則完全不同，在大多數(shù)場合，被告只要同一些證人立誓，說他沒有罪行就夠了。這樣，流弊產(chǎn)生了，人們就用決斗將誓言從濫用者手中拯救出來。死亡、認輸或平局都可終結(jié)決斗，不過平局意味著被告勝訴，因為證明責(zé)任應(yīng)由原告承擔(dān)。

塔西佗說，兩個日耳曼國家要進行戰(zhàn)爭時，就設(shè)法俘虜對方的人來和本國的人決斗，希望從決斗結(jié)果預(yù)斷戰(zhàn)爭勝負。既然認為個人決斗能夠決定公共命運，那么當(dāng)然應(yīng)該相信個人決斗能夠解決個人糾紛。一個尚武民族，懦怯意味著邪惡、背離教養(yǎng)、沒有榮譽感。真正丑惡可惡的犯罪，就是那些從欺詐、狡猾、奸計、懦怯產(chǎn)生的犯罪。決斗是一勞永逸地解決爭訟，不容重新審理或追訴。以當(dāng)時人們的榮譽觀，上訴是既不忠又不義的（參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》下冊，張雁深譯，商務(wù)印書館一九六三年版，229-251頁）。

中世紀以降，人們不再寄希望于神裁，而是要發(fā)揮人的能動性，于是糾問（inquisitio）代替了決疑。糾問式刑事訴訟意味著法官主動調(diào)查犯罪、搜集證據(jù)并發(fā)現(xiàn)真相，被告基本喪失防御辯護能力。其特色是被訴罪名不確定，程序秘密進行且容許刑求，為了查明事實真相可以動用一切手段。糾問模式的前提是國家收回并壟斷刑事追訴權(quán)，不再放任私力救濟，而只將極少罪名留給被害人自行告訴，私下了斷則被嚴格禁止。

糾問制有兩種具體形態(tài)：一是控審不分，原告與法官合一;二是控審分離，但偵查主導(dǎo)審判。糾問式刑事訴訟深受詬病，因為一來糾問法官獨攬追訴審判大權(quán)，無所節(jié)制;二來糾問法官自行偵查追訴，早已先入為主，難免偏頗，遑論公正;三來被告純屬追訴客體，毫無防御能力。

《古今小說》第二卷《陳御史巧勘金釵鈿》，講魯顧兩家累世交游，魯家一子，雙名學(xué)曾，顧家一女，小名阿秀，兩下面約為婚。后學(xué)曾父母雙亡，一貧如洗。阿秀不愿悔婚，其母遂私召學(xué)曾，暗助銀兩，意圖從速行聘。不料為學(xué)曾表兄梁尚賓乘隙冒充，不僅騙得銀兩釵鈿，而且騙奸阿秀。三日后學(xué)曾應(yīng)約來見，阿秀母女方知受騙。阿秀羞憤自縊，學(xué)曾則被知縣屈打成招，依威逼律問絞。

幸得御史陳廉巡按江西，審錄學(xué)曾一案時發(fā)現(xiàn)冤情。陳御史次日稱病暫停審案，喬裝販布商人，假稱貨物急于出手，以低價誘使梁尚賓拿出當(dāng)日所騙顧家銀兩釵鈿，人贓俱獲。次日復(fù)審，昭雪冤案，問斬真兇。而其庭審方式，首先是“訊”，聽取供述;然后是“詰”，提問直至被告理屈詞窮;再后是“鞫”，列舉事實，對照罪名，加以判決;最后是奏讞上報。陳御史本為“復(fù)審法官”，卻不僅控審合一，而且直接充當(dāng)偵查人員，使用“警察圈套”。

糾問式訴訟追求的僅僅是結(jié)果，而所得結(jié)果始終可以反證手段之正確與正當(dāng)。為了效率，采取秘密封閉程序，使受控訴者完全聽?wèi){擺布。被告本人成為主要證據(jù)來源，偵查階段盡量隔絕律師介入，以確保盡快招供，第一次認罪筆錄基本決定了被告命運。自我辯解只說明認罪態(tài)度不好，當(dāng)庭翻供比登天還難。即使被刑訊逼供，也因為難以證明而不了了之。法庭所見訊問筆錄基本都是供認有罪，認罪之前的無罪辯解，或者不記錄，或者不入卷。律師辯護也是走過場，基本不被判決書引用，能夠在法庭上宣讀完畢，已經(jīng)算是法官開恩了。

就控審分離但偵查主導(dǎo)審判的糾問形態(tài)而言，審判只是對偵查結(jié)論的確認而已，因為判決結(jié)果早已由偵查結(jié)論所注定。公訴人的角色變得尷尬而模糊，一方面由于偵查機關(guān)的強勢而淪為二傳手，移送審查起訴變成移送起訴，不批捕和不起訴的比率極低;另方面在庭審時一旦遭遇辯護人抵抗，公訴人便不能保持平等對峙心態(tài)，必欲挾偵查余威，全勝辯護人而后快。即便到了審判階段，法官也幾乎不排除任何控方證據(jù)，不強調(diào)證人出庭，律師的質(zhì)證權(quán)有名無實。庭辯中控方?jīng)]有太多說服責(zé)任，無需跟律師太過認真;律師一般也只被允許有限發(fā)言，否則立遭法官壓制。比較常見的打斷方式是：“律師，你要說的我都清楚了。”

而對被告人的審前羈押、身著囚衣甚至戴著手銬站在被告席上，一切都意味著有罪預(yù)判，庭審只是對偵查案卷的公開重述。法官不是居中裁判，而是積極引導(dǎo)并促成公訴詞轉(zhuǎn)換為判決書。不僅在庭審中按照控訴事實的方向主導(dǎo)對被告的訊問，阻擊辯護人對證據(jù)的質(zhì)疑，而且在庭外主動調(diào)取不利于被告的證據(jù)，同時扮演裁判者、檢察官的角色，而被篩選旁聽審判和宣判的人們，通常會以掌聲表達對偵查結(jié)論的敬意。

如果把國家懲治犯罪比喻為一種斗爭乃至一場戰(zhàn)爭，那么，糾問制是一套屬于戰(zhàn)勝者的規(guī)則，很大程度上，戰(zhàn)勝者既是規(guī)則制定者，又是規(guī)則執(zhí)行人，審判只是一次聲罪致討的展示;而對抗制卻是一套為戰(zhàn)敗者考慮較多的規(guī)則，至少在形式上，戰(zhàn)勝者不再以審判者身份出現(xiàn)或自居，而是比較真實而充分地給戰(zhàn)敗者申辯的機會。

“二戰(zhàn)”結(jié)束后，倪徵燠先生在遠東國際軍事法庭對土肥原賢二、板垣征四郎等侵華主要戰(zhàn)犯進行指控，基于被害國角色，倪先生對東京審判頗有微詞，這些微詞反襯出英美對抗制訴訟模式的要點：“審訊提問主要由雙方律師擔(dān)任……證據(jù)的提出是否合法，以及證據(jù)本身有無憑信力，由雙方進行辯論……給每一被告‘配備一名甚至兩名美國辯護律師……喧賓奪主，態(tài)度囂張，使審判進程受到重大影響……中國方面本來就沒有估計到戰(zhàn)犯審判會如此復(fù)雜，而滿以為是戰(zhàn)勝者懲罰戰(zhàn)敗者，審判不過是個形式而已，哪里還需要什么犯罪證據(jù)，更沒有料到證據(jù)法的運用如此嚴格。因此，在東京審判的最初幾個月里……中國檢察方面的工作處于很不利地位。”（倪徵燠：《淡泊從容蒞海牙》，北京大學(xué)出版社二0一五年版，131-132頁）

可資比較的是隨東京審判之后蘇聯(lián)在哈巴羅夫斯克進行的伯力城審判。自開庭至宣判，歷時六天，被告十二人;東京審判則自開庭至宣判，歷時兩年半，被告二十八人。當(dāng)然，伯力城審判針對的只是日軍開發(fā)及使用細菌武器并進行活體實驗，而不是全面戰(zhàn)爭罪行。蘇聯(lián)刑事審判的庭審過程是，審判長宣讀起訴書和軍事法庭預(yù)備會議決定后，由公訴人逐一訊問被告，對證人的詢問則主要由審判長進行。而所有辯護人對所有證人、檢驗人都沒有任何發(fā)問，對公訴人當(dāng)庭出示的物證、書證也未提出任何質(zhì)證要求（參見孫家紅編校：《伯力城審判——沉默半個世紀的證言》，九州出版社二0一五年版）。

美國學(xué)者赫伯特·帕克（Herbert Packer）在其《刑事訴訟的兩種模式》中概括出犯罪控制和正當(dāng)程序兩種刑事訴訟模式。犯罪控制模式接近糾問模式，以效率為至上目標，警察和檢察官可以運用有罪推定，甄別無辜或者有罪，經(jīng)初步調(diào)查，一旦未發(fā)現(xiàn)無辜的可能，或者說一旦發(fā)現(xiàn)有罪的可能，就允許采取進一步行動，為獲得有罪的結(jié)論而努力，無罪的可能被置于次要考慮。所有司法力量盡最大努力第一時間抓獲犯罪人，并以最快速度搞定口供，以取得有罪供述為主要目標。一旦取得有罪供述，定罪的大方向已經(jīng)不可扭轉(zhuǎn)。各司法機關(guān)以配合為主，制約為輔，使整個程序如同一條流水線，罪犯就是這條流水線的終極產(chǎn)品，且不容對產(chǎn)品質(zhì)量有太多質(zhì)疑，尤其不能容忍辯護人的有效阻擊，甚至不容許法官以非法證據(jù)排除規(guī)則為由拒絕認定有罪。主張這一模式的人深信，國家有超驗的目標，能夠準確地揚善抑惡，因而鼓勵廣大的公權(quán)力盡可能有效運作。

正當(dāng)程序模式實際是對抗模式，以公平正義為主要目標，強調(diào)發(fā)現(xiàn)真相非常困難，需要采取各種措施防止誤判。刑事訴訟中每一后續(xù)流程，都是對前一流程的檢驗和挑剔，合格才能放行。好比一場障礙賽，要想將一個人投入監(jiān)獄，必須跨越一道又一道障礙，而非法證據(jù)排除規(guī)則是所有障礙中的最高壁壘。這一模式對權(quán)力疑心重重，不僅防止權(quán)力濫用，而且防止權(quán)力高效運作。

“總之，正當(dāng)程序模式?jīng)Q不容忍給無辜者定罪;而犯罪控制模式堅決拒絕讓犯罪人漏網(wǎng)?！北容^而言，犯罪控制模式的缺點在于，審判前法官已受卷宗影響，以致難以保持中立性，進而連當(dāng)事人自己都認為判決結(jié)果并不取決于庭審;正當(dāng)程序模式的優(yōu)點在于，法官地位超然，使當(dāng)事人有充分的申辯機會，因而也較能接受訴訟結(jié)果。

有人問怎樣打贏一場官司，回答是如果法律在你這邊，你就敲法律;如果事實在你這邊，你就敲事實;如果都不在你這邊，你就敲桌子。顯然，說這話的人生活在對抗制訴訟模式的國家?！皩剐猿绦虻闹行暮x是：雙方當(dāng)事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據(jù)和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關(guān)于糾紛事實的信息，從而使處于中立和超然性地位的審判者有可能據(jù)此做出為社會和當(dāng)事者都接受的決定來解決該糾紛。對抗式辯論原則包含三個要素。首先是中立和盡量不介入辯論內(nèi)容的審判者，其次是當(dāng)事者的主張和舉證，最后則是高度制度化的對決性辯論程序?！保╗日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社二00二年版，26頁）

令對抗制名副其實的，并不是對被告方的賦權(quán)，而是對追究者的壓制。這種壓制從警方得知或發(fā)現(xiàn)犯罪及犯罪人時即已開始，警察必須盡最大可能不觸犯任何取證規(guī)則，“必須意識到，稍不謹慎，一個最普通的警務(wù)問題便會升級為嚴重的程序瑕疵和證據(jù)排除問題。而站在辯護律師的角度看，在對抗制審判中，除了要爭辯罪與非罪，對警察行為的適當(dāng)性與合法性的質(zhì)疑，才是經(jīng)常有效的辯護手段。……法官之所以被稱為‘守門人，可能正是因為他們決定了何種證據(jù)可以進入法的大門”[walterp.signorelli，Criminal，Law Procedure，andEvidence，CRC Press，Taylor&Francis Group，（2011），p.6，9]。

對抗制基于這樣一種確信：控辯雙方對撞所產(chǎn)生的信息，能夠最有效地幫助中立的裁判者解決案件。對撞發(fā)生在法庭上，讓在場者看到一場公平競賽，規(guī)則中立，平等執(zhí)法，機會均等。雖然有人批評體育比賽式的對抗制不利于達成公正的結(jié)果，但擁護者說，對抗制庭審?fù)瑫r維護了作為執(zhí)法者的國家與作為國家“敵人”的被告人的尊嚴。而且，對抗制的一個客觀效果是，極其尊重程序規(guī)則。

“通過一個對抗制過程，可以最好地解決沖突。對抗制過程假定：（一）在訟爭中陳明雙方各自立場的主要責(zé)任最好留給那些最受該訟爭影響者;（二）訟爭者的對話必然產(chǎn)生自利偏見，而通過將對話置于不偏不倚的中立法庭面前，能夠最大限度地抵消這一自利偏見;（三）沖突和對話能夠受普適的程序和實體規(guī)則體系的制約，這一規(guī)則體系闡明了訟爭結(jié)果中的國家利益。對抗制過程的終極目的不是勝訴，而是克制國家加入一方、反對另一方的沖動?！保╗美]彼得·德恩里科、鄧子濱編著：《法的門前》，北京大學(xué)出版社二0一二年版，261-262頁）

有學(xué)者以國民性為由，擔(dān)心引入當(dāng)事人主義訴訟會水土不服。日本青柳文雄教授就認為，一切歷史傳統(tǒng)以及地理的、社會的生活環(huán)境形成的一個國家的精神文明，成為刑事程序的基礎(chǔ)，這一點是不容置疑的。但即便有所謂國民性，也不宜過分強調(diào)。結(jié)論相當(dāng)明確，國民性是可以培養(yǎng)改變的，根本不是什么趨同先進文明的障礙，更不應(yīng)成為拒絕先進制度的托辭。

如今，對抗制肩負起一種新的歷史使命：充分展示自己的優(yōu)勢，讓人們從糾問制與對抗制的比較中做出制度選擇。在面對疑難兩可的案件時，必須承認存在錯誤的風(fēng)險，問題是如何分配錯誤風(fēng)險，是寧可錯殺一千也不放過一個，還是相反。而對抗制回避了這種極端的數(shù)字化的觀念對抗，而是做出一種全新的制度抉擇：讓程序本身使結(jié)果合法化，而不是讓結(jié)果來反證手段的合理性。

具體到刑事訴訟，案件正確性的風(fēng)險分配的背后，其實是證明責(zé)任的分配，這種分配直接影響著定罪率。而控辯雙方舉證責(zé)任的分配背后又蘊含著權(quán)力的分配。權(quán)力的分配首先體現(xiàn)于起訴權(quán)與審判權(quán)的分割，其次體現(xiàn)于罪證調(diào)查權(quán)與羈押取證令狀審批權(quán)的分離，再次體現(xiàn)于，根據(jù)公訴的攻擊力賦予了辯方同等力度的防御權(quán)。這三種主要的權(quán)力分配方式在各國的法典里幾乎都有所反映，但真正的差別卻在于司法實踐中的落實。

能夠得到真誠落實的制度才能算是良好的制度，從這個意義上，不能不說對抗制是目前為止最不壞的訴訟制度。不妨坦言，庭審模式其實并不必然決定庭審結(jié)果，被告人有罪還是無罪，不同的庭審模式多數(shù)情況下會得出大致相同的結(jié)論。但在一小部分案件審判中，不同庭審模式的確會得到罪與非罪的不同結(jié)論。而正是這一小部分案件的不同結(jié)果，才反映了面對“冤與縱”必擇其一時的不同理念支撐。庭審模式的調(diào)整和改變，無疑是一個艱巨的歷程。