論日本法上的騙取金錢清償

章程

內(nèi)容摘要：在騙取金錢清償?shù)陌感蜕?，日本曾?jīng)歷三階段裁判與學(xué)說的歷史，從戰(zhàn)前大審院將金錢作為一般有體物認(rèn)可善意取得制度，到戰(zhàn)后最高裁判所認(rèn)可金錢“占有即所有”，以不當(dāng)?shù)美贫忍幚恚侥壳皩W(xué)說和判例對“占有即所有”基礎(chǔ)上的不當(dāng)?shù)美M(jìn)行再反思，其中有輾轉(zhuǎn)繼受所產(chǎn)生的問題，也有回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的案型的努力，值得我國司法實(shí)務(wù)與理論進(jìn)一步比較與吸收。

關(guān)鍵詞：騙取金錢清償 不當(dāng)?shù)美?追及效力 優(yōu)先效力 法律上原因

中國分類號：D913? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）02-0104-112

一、問題的所在

（一）騙取金錢清償?shù)母拍?/p>

以騙取的金錢清償他人債務(wù)，被騙取人是否可以向受領(lǐng)人要求返還這一問題，返還的法律構(gòu)成又如何，由于涉及對金錢這種一般等價物性質(zhì)認(rèn)識的不同，在歐陸的民法原創(chuàng)國即不無爭議，從日本開始繼受法典與學(xué)說開始，層層的繼受與轉(zhuǎn)譯，導(dǎo)致東亞民法學(xué)對此問題的認(rèn)知更添迷霧。〔1 〕

廣義而言，“騙取金錢清償”所包含的案型亦不止于“騙取”這一方式，實(shí)務(wù)中還常見金錢并非騙取而來，而是以自他人處合法受領(lǐng)而來（如保管）的金錢用以清償既有債務(wù)的類型。

嚴(yán)格意義上的“金錢”，僅指交易所在的特定主權(quán)國家發(fā)行的具有強(qiáng)制流通力的法定貨幣，但現(xiàn)實(shí)案型中很多情形并非以金錢來清償債務(wù)，而是以銀行轉(zhuǎn)賬的存款貨幣方式為之。關(guān)于存款的性質(zhì)，其本身即涉及金錢所有問題的理論爭議，〔2 〕但筆者不擬涉及，至少在筆者擬討論案情的問題脈絡(luò)下，僅就其流通性與特定性而言，討論存款貨幣與狹義法定貨幣之間差別的意義不大?！? 〕

（二）我國法的規(guī)范與實(shí)務(wù)案型

1.我國的法規(guī)范現(xiàn)狀

我國民事諸法中對騙取金錢清償?shù)姆蓸?gòu)成與法律效果并未有直接的規(guī)定，按照2007年施行的《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得的規(guī)定，其并沒有將金錢自一般動產(chǎn)中區(qū)分出來，包括《物權(quán)法》在內(nèi)的民事法本身也并無關(guān)于混同等的任何規(guī)定，因此，對騙取金錢清償案中，被騙取人應(yīng)以何種法律構(gòu)成向受領(lǐng)人請求返還，我國法上是留有解釋空間的。

值得注意的，反倒是在2011年最高法院與最高檢察院聯(lián)合在一個與刑事相關(guān)的司法解釋中，規(guī)定了在詐騙取得財(cái)物為他人所得的情形何時應(yīng)予追繳的條款。解釋中規(guī)定“他人善意取得詐騙財(cái)物的，不予追繳”，〔4 〕將物權(quán)法中的善意取得制度與刑法上的追繳制度連接了起來。

司法解釋中談到的“財(cái)物”，所指并非僅是金錢，而是包括金錢在內(nèi)的廣義的個別財(cái)產(chǎn)。〔5 〕因此，對“善意取得詐騙財(cái)物的，不予追繳”這一表述，應(yīng)可有兩解，一種想法是此條諭示了包括金錢在內(nèi)的物都可能成為善意取得的對象，一種想法則是此處僅指善意取得成立則不予追繳，但善意取得的對象是否包括金錢——因?yàn)樵撍痉ń忉尩膶ο笫切谭ê托淌略V訟法而非物權(quán)法——并不屬于該條的解釋范圍。至少僅從該司法解釋前文的表述“根據(jù)刑法、刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定”來看，后一理解應(yīng)該更貼合司法解釋的本意，畢竟還有構(gòu)成在民法上構(gòu)成騙取金錢，但刑法上尚不構(gòu)成詐騙罪的情況，此時刑法上的追繳還無從談起。換言之，還不能從該司法解釋中就當(dāng)然推出騙取金錢清償?shù)膯栴}，必然要用善意取得制度來解決。

2.司法實(shí)務(wù)的案型與立場

那么我國的司法實(shí)務(wù)在此一問題上的立場究竟如何，實(shí)務(wù)中又有何案型呢？下面就從“徐州強(qiáng)盛城市煤氣有限公司與黎耀金、蔣志強(qiáng)合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛” 〔6 〕（以下稱無錫案）與“洛南縣浩源礦業(yè)有限責(zé)任公司、徐克春返還原物糾紛” 〔7 〕（以下稱嘉興案）入手，對此中所涉及的案型與法律構(gòu)成略作概觀。

（1）司法實(shí)務(wù)的案型

A.占有移轉(zhuǎn)原因不明型

在無錫案中，被執(zhí)行人蔣某強(qiáng)將以轉(zhuǎn)貸為由，與無錫新大中薄板有限公司財(cái)務(wù)部經(jīng)理黎某金合意，由黎某金利用職務(wù)之便，先后將新大中公司資金2816萬元挪用給蔣，蔣將該款用于投資強(qiáng)盛公司的籌建與經(jīng)營活動。新中大公司取得對黎蔣二人的勝訴刑事判決后，欲追贓款，此時強(qiáng)盛公司提出執(zhí)行異議，無錫市惠山區(qū)人民法院最終裁定追繳被執(zhí)行人黎二人挪用至第三人強(qiáng)盛公司的贓款。

在此案中，黎某金對金錢的占有是合法的，并非來自騙取行為。黎某金與蔣某強(qiáng)的轉(zhuǎn)貸合同本身是虛偽表示，其真實(shí)的意思是挪用，并不存在法律行為作為其原因，而贓款自蔣處再到強(qiáng)盛公司，金錢的占有移轉(zhuǎn)因法律行為還是僅是事實(shí)行為，金錢的占有移轉(zhuǎn)是出資或?yàn)榍鍍敿扔袀鶆?wù)，或單純讓強(qiáng)盛公司受利益，強(qiáng)盛公司是否知道這是贓款，這些事實(shí)在裁定書中均不明確。

B.以騙取金錢清償型

與無錫案不同，在嘉興案中嘉興中院審理查明，原審第三人胥生海自礦業(yè)公司出騙取資金1443萬元，并將其中180萬元轉(zhuǎn)入徐某春賬戶內(nèi)并表示系“歸還徐某春借款”，而徐某春在收到款項(xiàng)180萬元的同日又將其中的100萬元轉(zhuǎn)至羅某瓊銀行卡上，對此徐某春表示系“歸還其向徐某兵的借款”。礦業(yè)公司以徐某春、徐某兵不構(gòu)成善意取得為由，上訴二審法院請求徐某春、徐某兵返還贓款。嘉興中院審理查明，并無證據(jù)證明在徐某春、徐某兵、羅某瓊受讓涉案款項(xiàng)時知曉這些款項(xiàng)就系胥某海犯罪所得，因此認(rèn)定，在礦業(yè)公司沒有提交充分證據(jù)證明徐某春、徐某兵、羅某瓊受讓涉案款項(xiàng)不構(gòu)成善意的情況下，其要求三人返還涉案款項(xiàng)缺乏依據(jù)，判決駁回上訴，維持原判。

在此案中，胥某海將自礦業(yè)公司處詐騙所得贓款用于清償與徐某春的債務(wù)，是典型的騙取金錢清償既有債務(wù)。金錢之所以發(fā)生占有的移轉(zhuǎn)，原因在胥某海對借貸債務(wù)的清償行為。

（2）追及效力的法律構(gòu)成

無錫案裁定書中提到，“強(qiáng)盛公司作為贓款的接受單位，與新大中公司并無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，又不能提供善意取得涉案財(cái)物的依據(jù)”，從中可以推知，強(qiáng)盛公司若要取得涉案財(cái)物，必須通過法律行為取得，且必須構(gòu)成善意取得。而在嘉興案中，法院直接援引了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第15條的規(guī)定認(rèn)為，金錢屬于此處的動產(chǎn)，并非占有即所有，對贓款的處分，應(yīng)按善意取得的邏輯判定是否移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

因此，可以說司法實(shí)務(wù)對追及效力的法律構(gòu)成是一致的，即否認(rèn)金錢占有的移轉(zhuǎn)當(dāng)然導(dǎo)致所有的移轉(zhuǎn)，而是以善意取得制度為架構(gòu)，認(rèn)可在不構(gòu)成善意取得的情形，所有權(quán)人直接可以向受領(lǐng)人以物權(quán)請求權(quán)請求返還?！? 〕

（3）優(yōu)先效力的法律構(gòu)成

在認(rèn)可追及效力后，接下來的問題便是，是否可以基于金錢所有權(quán)的物權(quán)請求權(quán)，在請求返還時主張物權(quán)性的優(yōu)先效力？〔9 〕是僅能主張物權(quán)請求權(quán)，還是也能主張執(zhí)行中的異議，破產(chǎn)中的別除等權(quán)利？嘉興案中對此并未表明態(tài)度，但無錫案裁定書中提及“強(qiáng)盛公司作為贓款的接受單位，與新大中公司并無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，又不能提供善意取得涉案財(cái)物的依據(jù)，故在強(qiáng)盛公司破產(chǎn)重整程序中，對涉案贓款不應(yīng)作為合法的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處理，而應(yīng)予歸還新大中公司，強(qiáng)盛公司不履行歸還贓款的義務(wù)”，由此推知，新大中公司可從強(qiáng)盛公司的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中別除出贓款的價值，也即對贓款的價值存在物權(quán)性的優(yōu)先效力。

需要注意的是，在裁定書中，這種優(yōu)先效力的原因僅來自善意取得的不成立，也即金錢所有權(quán)仍存在于新大中公司處，必然衍生出基于物權(quán)請求權(quán)的優(yōu)先效力，并未要求該金錢或其代位物有何特定性，亦未要求不與強(qiáng)盛公司的其它金錢或財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生混同。

（4）司法實(shí)務(wù)的未竟課題

由此可見，司法實(shí)務(wù)均認(rèn)為金錢的所有權(quán)并非當(dāng)然隨占有的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，而是與一般有體物相同，必須基于有權(quán)處分或善意取得方能取得金錢的所有權(quán)。

不過，金錢本身是極為特殊的種類物，即使讓所有權(quán)人可以請求返還，返還義務(wù)人所需要返還的也并非原物，而僅需要返還同等價值的金錢即可。在一般動產(chǎn)或不動產(chǎn)未被善意取得的情形，所有權(quán)人原則上既有基于物權(quán)的原物返還請求權(quán)，又基于不當(dāng)?shù)美恼加蟹颠€請求權(quán)，只有在原物返還請求權(quán)消滅的情形下，返還的客體才會變?yōu)樽鳛椴划?dāng)?shù)美慕疱X價值。此時，若原物不存在，原物返還請求權(quán)才變?yōu)椴划?dāng)?shù)美埱髾?quán)，則原所有權(quán)人也就變成取得人的一般債權(quán)人，與其他債權(quán)人平等受償?！?0 〕換言之，此時須看原物是否存在，來判定請求權(quán)的性質(zhì)是所有權(quán)人的物權(quán)請求權(quán)還是原所有權(quán)人的不當(dāng)?shù)美麄鶛?quán)請求權(quán)。

但在金錢未被善意取得的情形下，要返還原物通常不可能，若返還同等價值的金錢，這本質(zhì)上其實(shí)已與普通動產(chǎn)或不動產(chǎn)原物不存時的不當(dāng)?shù)美颠€無異，均是返還同等價值的金錢，為何上述實(shí)務(wù)中此處的被騙取人——如無錫案中的新大中公司——仍能在金錢價值范圍內(nèi)享有物權(quán)性的優(yōu)先效力，包括破產(chǎn)中的別除、執(zhí)行中的異議等，但是一般有體物原物不存時則是純粹的債權(quán)請求權(quán)，沒有任何優(yōu)先效力。換言之，如果認(rèn)可金錢的返還請求權(quán)在其價值范圍內(nèi)享有物權(quán)性的優(yōu)先效力，此處如何從體系協(xié)調(diào)不當(dāng)?shù)美ㄅc物權(quán)法兩者關(guān)系，就成為問題。

（三）比較的視點(diǎn)和材料

與我國司法實(shí)務(wù)相比，早在大審院時代，日本法上騙取金錢清償?shù)陌感途瓦h(yuǎn)遠(yuǎn)多于上述兩種，好美清光教授就曾經(jīng)整理了如下大審院時代的主要幾種案型（為討論方便需要，筆者將騙取行為人命為B，被騙取人命為A，受領(lǐng)金錢人命為C）：自己債務(wù)清償型如B以自A處合法受領(lǐng)之金錢清償對C的債務(wù)、或B以自A處騙取之金錢清償對C的債務(wù)（或由A直接交付給C）;雙重騙取型如B從AC處均騙取金錢，又將從A處騙取之金錢清償C的債務(wù);第三人受益型如因騙取人或合法受領(lǐng)人B的行為使C無償獲得利益（為C清償對D的債務(wù)等）?！?1 〕

與上述無錫案與嘉興案的案情比較，兩者顯然與雙重騙取型無關(guān)，其中嘉興案是典型的自己債務(wù)清償型，無錫案因?yàn)槭聦?shí)不明，有可能同樣歸于自己債務(wù)清償型，亦有可能可歸于第三人無償受益型（如在無既存?zhèn)鶆?wù)需履行的情形）。為使比較的材料聚焦，下文將限縮討論對象，除必要判例的介紹外，以下不討論雙重騙取的案型，直接就自己債務(wù)清償型與第三人無償受益型的判例與學(xué)說進(jìn)行討論。

二、日本法判例與學(xué)說的演進(jìn)

（一）制定法的沉默

《日本民法》第192條善意取得的規(guī)定中，并未規(guī)定金錢是否為善意取得的對象，換言之，以第192條的解釋論而言，并不能從其中當(dāng)然解釋出“金錢占有即所有”，故無善意取得制度之適用這一命題?！?2 〕

在《日本民法》第703條關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊话阋?guī)范中，規(guī)定“無法律上原因因他人的財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)受有利益，因此造成他人損失者，于利益存在限度內(nèi)負(fù)有返還義務(wù)”。僅僅言明受有利益和造成損失之間需存在因果關(guān)系，但并未明確因果關(guān)系如何判定。如騙取金錢清償，被騙取人和受領(lǐng)人之間有無因果關(guān)系，僅從法條文意而觀，并無明確的解釋結(jié)論?！?3 〕

因此，可以說無論是善意取得還是不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，騙取金錢清償?shù)陌感拖?，被騙取人如何、向誰請求返還，法律構(gòu)成如何，返還的效果又如何這些問題都賦予判例和學(xué)說去解決。

（二）大審院時期的判例與學(xué)說

1.以合法受領(lǐng)的金錢清償債務(wù)案型

在B以自A處合法受領(lǐng)的金錢清償C的債務(wù)的案型中，大審院在早期認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美系囊蚬P(guān)系被解釋為“依照交易觀念可得確認(rèn)” 〔14 〕即可，因此認(rèn)可AC之間的得利與損失存在因果關(guān)系。但在末弘嚴(yán)太郎借鑒德國學(xué)說強(qiáng)調(diào)因果關(guān)系直接性后，〔15 〕大審院后期也開始強(qiáng)調(diào)“因果關(guān)系的直接性”，認(rèn)為如果B從A處受領(lǐng)的金錢與自身的金錢發(fā)生混同，則金錢便成為B自己所有，再以之向C清償則欠缺因果關(guān)系的直接性;但如果將從A處受領(lǐng)的金錢直接交付于C，則此時存在直接因果關(guān)系。〔16 〕

在法律原因的判斷上，大審院存在兩種不同的見解，一種見解認(rèn)為只要C因B有效的債務(wù)清償而受有利益，就有法律上原因故不成立不當(dāng)?shù)美?〔17 〕另一種見解認(rèn)為C只有滿足善意取得要件，才可認(rèn)為存在法律上原因而不成立不當(dāng)?shù)美??！?8 〕

2.以騙取的金錢清償債務(wù)的案型

在B以自A處騙取的金錢清償對C的債務(wù)的案型，大審院的判決均在末弘因果關(guān)系直接性理論提出之后，因此在此案型中一向要求因果關(guān)系要有直接性，如發(fā)生與B的金錢混同的情形，即不認(rèn)可直接因果關(guān)系的成立?！?9 〕

在法律原因的判斷上，大審院認(rèn)為C的善意取得構(gòu)成法律上原因，若金錢（因?yàn)锽的騙取行為）由A直接交付給C，也構(gòu)成法律上的原因，排除不當(dāng)?shù)美倪m用?！?0 〕

3.第三人無償受益案型

在B以自A處騙取所得金錢直接使他人C受有利益（如為C對D的債務(wù)）之時，同樣在末弘理論之后的判例都強(qiáng)調(diào)A、C間需要有直接因果關(guān)系，如發(fā)生與B的金錢混同的情形，即不認(rèn)可直接因果關(guān)系的成立。

此時，若金錢在B處未發(fā)生混同，那么D對金錢的取得，一般會認(rèn)為構(gòu)成善意取得，而因?yàn)榇颂幉淮嬖诩扔袀鶆?wù)的清償，因此A、C之間的是否有（支出型）不當(dāng)?shù)美膯栴}，均看兩者的得利與損失之間是否存在直接因果關(guān)系?！?1 〕

4.小結(jié)

可以看出，在以上三種案型的大審院判決中，大審院有一個基本立場，即金錢仍被作為一般有體物而非作為單純的價值載體來對待，而非“占有即所有”。

因此，A喪失所有權(quán)不能追及的第一種情形，是發(fā)生與B的金錢混同，此時B騙取A金錢的行為和B用自己的金錢向C清償?shù)男袨槭莾蓚€行為，也即A的損失基于B的騙取，而C的得利源自于B的清償，A、C之間的損失和得利不存在直接因果關(guān)系。喪失所有權(quán)的另外一種情形，就是雖未混同，但C善意取得A的所有權(quán)，此時A則反射性地喪失所有權(quán)，因此無法依據(jù)所有權(quán)的效力進(jìn)行追及。

需要注意的是，在大審院時代的判例，裁判并未將金錢所有權(quán)從一般有體物所有權(quán)中抽離出來特別對待，但以金錢所有權(quán)的返還為中心處理的，基本是A對C的追及效力問題，上述判例中并未涉及返還過程中的優(yōu)先效力問題。

（三）最高裁判所時期的判例轉(zhuǎn)向

1.學(xué)說的轉(zhuǎn)變

進(jìn)入最高裁判所時期，日本關(guān)于騙取金錢清償?shù)牟门辛鲆桓囊酝髮徳旱膽B(tài)度，究其原因，還在于學(xué)說的引導(dǎo)。

（1）金錢占有即所有觀念的提出

上文提及，大審院時期裁判觀念的核心之一，是直接因果關(guān)系，而直接因果關(guān)系的深層基礎(chǔ)，在于金錢所有權(quán)原則不隨占有移轉(zhuǎn)。但在1937年末川博發(fā)表《貨幣及其所有權(quán)》一文卻推翻了這一基礎(chǔ)，該論文將金錢抽離出物的領(lǐng)域，將其作為抽象價值的表現(xiàn)物，認(rèn)為“金錢所有權(quán)原則上隨占有一同移轉(zhuǎn)”?！?2 〕依“占有即所有”這一觀點(diǎn)推論，金錢一旦脫離占有原則上即喪失所有權(quán)。換言之，在金錢上不承認(rèn)物權(quán)請求權(quán)，僅承認(rèn)不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，該理論一提出后，很快便成為通說。

（2）因果關(guān)系的轉(zhuǎn)變

同時，因?yàn)樵诓划?dāng)?shù)美贫鹊慕忉屔?，日本學(xué)界早期一直是統(tǒng)一說/衡平說占據(jù)通說地位，〔23 〕在因果關(guān)系的判斷上，我妻榮承繼衡平說的觀點(diǎn)，認(rèn)為對不當(dāng)?shù)美幸蚬P(guān)系的認(rèn)定不必限于直接因果關(guān)系，只需“社會通念上的因果關(guān)系”即可，〔24 〕此時應(yīng)當(dāng)根據(jù)騙取金錢受領(lǐng)人的主觀樣態(tài)、其與被騙取人的關(guān)系等來判定，不當(dāng)?shù)美欠窬哂蟹缮系脑颉?/p>

（3）特別類型的抽離

另外，對于第三人無償受益這種特殊案型，學(xué)說多認(rèn)為在原權(quán)利人喪失權(quán)利而第三者無償受益的情形，應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的利益衡量，保護(hù)原權(quán)利人，此點(diǎn)在比較法上或在善意取得或在不當(dāng)?shù)美ㄖ斜居幸?guī)定，但在日本并不存在，日本若完全按照直接因果關(guān)系法律邏輯推理，會造成實(shí)質(zhì)上的利益不平衡?！?5 〕

2.判例的轉(zhuǎn)向

（1）金錢占有即所有的確立

受到上述通說即末川理論的影響，在1954年的最高裁判所判決中，法院認(rèn)為即使消費(fèi)保管合同被無效，已經(jīng)移轉(zhuǎn)給金融機(jī)構(gòu)占有的金錢也仍應(yīng)是保管所有。而在1964年的騙取金錢案的最高裁判所判決書中明言“……支配金錢現(xiàn)實(shí)占有之人無論其因何理由取得，都應(yīng)視為金錢的所有人……” 〔26 〕以此為由，該案中的金錢的被騙取人的第三人異議之訴敗訴。

因此，一旦占有即所有的規(guī)則確立，原金錢所有權(quán)人的所有權(quán)即告消滅，不但物權(quán)本有的追及效力和優(yōu)先效力會喪失，因此只能依不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€，而且以金錢所有權(quán)人原則不變?yōu)榛A(chǔ)的直接因果關(guān)系理論也必將面臨重新調(diào)整。

（2）因果關(guān)系的轉(zhuǎn)變

一旦金錢所有權(quán)隨占有移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，則所有的騙取金錢清償都會歸于上述的混同情形，也即按照大審院的“直接因果關(guān)系”判斷，騙取金錢的受領(lǐng)人的金錢來自騙取人所有的金錢，而受騙取人金錢所有權(quán)的喪失僅與騙取人有關(guān)，無論受領(lǐng)人主觀狀態(tài)如何。

然而在司法實(shí)踐中，要讓被騙取人喪失所有權(quán)，不可能在完全不考慮受領(lǐng)人的主觀狀態(tài)的狀況。因此，最高裁判所在1974年一則關(guān)于雙重騙取的判決中，認(rèn)為從被騙取人到受領(lǐng)人之間的金錢移轉(zhuǎn)“只要社會通念上認(rèn)為是以A的金錢滿足了C的利益” 〔27 〕的情形即可，在論述因果關(guān)系時，判決書甚至幾乎全文照抄了我妻榮在其《債權(quán)各論》教科書中的表述，認(rèn)為“自被騙取人處得到的金錢若與騙取人自身的金錢混同，或者因兌換、存款，甚至是基于其他目的將其中一部分消費(fèi)后再以其他方式補(bǔ)償?shù)惹樾?，只要上述行為被認(rèn)為是因?yàn)槭茴I(lǐng)人的目的而為，（被騙取人到受領(lǐng)人的金錢移轉(zhuǎn)）即存在因果關(guān)系”，〔28 〕從而拋棄了從大審院以來要求“直接因果關(guān)系”的判斷，采納了我妻榮“社會通念上的因果關(guān)系”的理論。

（3）對金錢同一性的認(rèn)識變化

在上述最高裁判所1974年判決中，從另一個角度看因果關(guān)系的論述，可以發(fā)現(xiàn)，大審院之前還是將金錢作為一般的有體物來看待，判斷因果關(guān)系時注重其物理上的同一性，但是在最高裁判所的判斷完全不同，無論金錢產(chǎn)生何種形態(tài)上的變化，在判斷因果關(guān)系是否成立時，只判斷金錢在價值上是否有同一性或曰連續(xù)性。

（4）法律上原因的判斷與追及效力

在以上分析的基礎(chǔ)上，何為此處的法律上原因，最高裁判所也有變化。在1967年一則關(guān)于單純的騙取金錢清償自己債務(wù)的判決中，最高裁判所認(rèn)為受領(lǐng)人只要是“自騙取人對自己債務(wù)的清償是時善意受領(lǐng)，就可以認(rèn)為有法律上原因”?！?9 〕也就是說，這里被騙取人的主觀要件需要時善意。但在上述1974年最高裁判所雙重騙取的判決中，即“被騙取人自騙取人處受領(lǐng)上述金錢若有惡意或重大過失的情形，則其在與被騙取人關(guān)系上不存在法律上的原因，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美??！?0 〕

這兩則判決相同之處，在于利用“法律上原因”這一要件，在不當(dāng)?shù)美姆蓸?gòu)成下，也賦予了作為債權(quán)人的被騙取人相當(dāng)于物權(quán)人的追及效力。而兩判決之間最大的差別，一在于主觀要件從1967年判決中的“善意”限制為1974年判決中的“善意無重大過失”。更重要的一點(diǎn)在于在1967年判決中，善意的積極舉證責(zé)任在受領(lǐng)人一方，而在1974年判決中，金錢受領(lǐng)人的善意無重大過失則是被推定的?！?1 〕

從兩則判決間的變化可以看出，在1967年判決中，強(qiáng)調(diào)受領(lǐng)人去積極證明自己的善意，其后仍然可見把金錢作為一般物來考慮的善意取得法理的影響——雖然在返還的法律構(gòu)成上已用不當(dāng)?shù)美?，但?974年判決中，最高裁判所翻轉(zhuǎn)舉證責(zé)任的做法顯然更立足于金錢流通性的考量，〔32 〕但其法理基礎(chǔ)究竟是以不當(dāng)?shù)美猩埔馊〉弥畬?shí)，還是單純從不當(dāng)?shù)美蟹缮显虻慕嵌热プ龅目剂?，在理論定位上則并不十分清晰?！?3 〕

（四）學(xué)說的回應(yīng)與判例的發(fā)展

1.不當(dāng)?shù)美f的問題

最高裁判所在上述兩則判決之后，就確定了現(xiàn)在的立場，即以金錢占有即所有為基礎(chǔ)，以不當(dāng)?shù)美巧埔馊〉脕頌楸或_取人的返還請求權(quán)立基。然而，不當(dāng)?shù)美f也存在顯著的問題。

首先，不當(dāng)?shù)美f的最大的問題，在于若依照給付型不當(dāng)?shù)美囊话阍恚或_取人對受領(lǐng)人的清償，本存在法律上的原因。最高裁判所讓騙取人與受領(lǐng)人之間直接成立不當(dāng)?shù)美?，而對受領(lǐng)人的主觀要件又完全了善意取得的邏輯——要求受領(lǐng)人“善意無重大過失”，且對此主觀要件進(jìn)行推定——因此以不當(dāng)?shù)美猩埔馊〉弥畬?shí)的批判，不絕如縷。

其次，如果按照大審院善意取得的判決邏輯，在不成立善意取得時，被騙取人仍然有所有權(quán)，仍有在金錢價值范圍內(nèi)主張優(yōu)先受償?shù)目赡堋５窃谧罡卟门兴划?dāng)?shù)美呐袥Q邏輯下，被騙取人就是單純的債權(quán)人，無論返還義務(wù)人是騙取人還是受領(lǐng)人，在返還義務(wù)人陷于無資力的情況，依照債務(wù)人平等的原則，被騙取人只能和其他債權(quán)人一樣按份受償。相比起可以行使物權(quán)請求權(quán)其他有體物的被騙取人，金錢的被騙取人所受保護(hù)顯然過于薄弱。〔34 〕

換言之，對于被騙取人就金錢價值的追及效力，最高裁.、判例的發(fā)展

對于“金錢占有即所有”這一教條，今日的判例也并非全無改變。

從客觀方面來看，在能夠維持金錢價值特定性及流通性無問題的情形下，判例也限制性地認(rèn)可所有與占有的不一致。如最高裁判所在1992年的一則判決中，〔35 〕共同繼承人之一B將被繼承人A原所有的現(xiàn)金以“A的遺產(chǎn)管理人B”的名義存入銀行，其他共同繼承人則請求B支付遺產(chǎn)分割前與法定繼承份額相對應(yīng)的金錢數(shù)額，最高裁判所否定了共同繼承人的請求。

3.學(xué)說上的再檢討

（1）個別財(cái)產(chǎn)歸屬與責(zé)任財(cái)產(chǎn)保全進(jìn)路

針對目前的不當(dāng)?shù)美f的固有問題，學(xué)界也提出了不同的見解。從方向性而言，大致可以分為兩種進(jìn)路。一種認(rèn)為仍應(yīng)主要從金錢價值的抽象歸屬著眼，在能夠維持金錢價值甚至其代位物特定性的基礎(chǔ)上，仍應(yīng)認(rèn)可其在實(shí)現(xiàn)過程中的追及效力，四宮和夫即以“物權(quán)性的價值返還請求權(quán)”命名之?！?6 〕注意此處的特定性，只要能從交易過程中能確認(rèn)價值上的同一性或連續(xù)性即可，并不需要與一般有體物一樣的特定?！?7 〕

與此相對，另一種進(jìn)路認(rèn)為，在騙取人有資力情形，其實(shí)并不需要主張追即效力，此時之所以需要主張追及效力，基本可以認(rèn)為是騙取人財(cái)產(chǎn)不足的無資力情形。而如果限于騙取人無資力的情形，此時應(yīng)該通過債權(quán)人撤銷權(quán)來處理。若依債權(quán)人撤銷權(quán)的方式，只有在滿足騙取人無資力及受領(lǐng)人有詐害債權(quán)意思等要件的情形下，才通過債權(quán)的保全才實(shí)現(xiàn)追及效力。依此邏輯，可以保持金錢最大限度地流通性，對騙取人人的其他債權(quán)人而言，在沒有詐害意思的情況下即不需返還，如此不致對其產(chǎn)生過大的交易風(fēng)險(xiǎn)?！?8 〕

綜上可知，這兩種學(xué)說，一種是從金錢作為特定財(cái)產(chǎn)的歸屬出發(fā)，另一種是從責(zé)任財(cái)產(chǎn)（總體）中回收債權(quán)的可能性出發(fā)，因此在騙取金錢的案型中，前者是個別財(cái)產(chǎn)的歸屬侵害，后者僅僅是責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少的期待侵害?！?9 〕

（2）異議與別除等優(yōu)先效力

強(qiáng)制執(zhí)行法的異議與破產(chǎn)法上的別除，一般也被認(rèn)為物權(quán)法上優(yōu)先效力的延伸。但如果按照上述判例與學(xué)說邏輯，除非在能夠維持金錢價值特定性及流通性均無問題的情形下，換言之，在有相應(yīng)的公示的基礎(chǔ)上，確實(shí)產(chǎn)生金錢的所有與占有不一致的情形，可提異議或別除。如果是在金錢的歸屬沒有相應(yīng)公示的情形，若直接認(rèn)可其異議和執(zhí)行的權(quán)利，將對交易安全產(chǎn)生極大影響。至少在目前可見日本的案例中，沒有見到金錢歸屬無相應(yīng)公示的情形下提異議、別除或判決支持的情況。

代結(jié)語：我國實(shí)務(wù)案型的再檢討

日本與我國一樣，并沒有對金錢是否可以作為善意取得的對象作出規(guī)定。因此，對騙取金錢清償這一問題，主要靠判例和學(xué)說的共同作用。如上所述，從理論與實(shí)務(wù)的互動上看，日本的判例和學(xué)說立場經(jīng)歷了非常鮮明的三個時期，第一階段是在把金錢作為一般有體物的基礎(chǔ)上，以不當(dāng)?shù)美ㄉ系闹苯右蚬P(guān)系為基礎(chǔ)，優(yōu)先適善意取得制度來處理，不當(dāng)?shù)美贫葍H作為補(bǔ)充。第二階段是以學(xué)說引入“金錢占有即所有”的概念為契機(jī)，判例改以金錢的價值特定性為基礎(chǔ)，完全用不當(dāng)?shù)美贫忍幚?，但同時改因果關(guān)系的認(rèn)定為社會通念上的因果關(guān)系，用以補(bǔ)足一定情形下被騙取人對受領(lǐng)人的追及效力。第三階段則是學(xué)說反思時期，最主要圍繞追及效力的問題，一方面對不當(dāng)?shù)美麡?gòu)造的理論基礎(chǔ)進(jìn)行批判和再反思適用，另一方面判例也開始反思何種情形下金錢所有和占有分離的問題，認(rèn)可在特定公示范圍內(nèi)無占有的金錢所有。

對比日本，重新回看我國的兩則實(shí)務(wù)案型，可以看出，我國幾乎沒有任何討論地就以善意取得制度來處理騙取金錢問題，特別在無錫案中，在忽視金錢貨幣和存款貨幣差別的基礎(chǔ)上，還同時認(rèn)可了基于所有權(quán)的追及效力和別除這一特別的優(yōu)先效力，而對受領(lǐng)人特定財(cái)產(chǎn)的公示如何、其他債權(quán)人的保護(hù)均未論及。若依此法理而為，日后將產(chǎn)生極大的交易風(fēng)險(xiǎn)。

此外，特別是在無錫案中，究竟受領(lǐng)人取得金錢或其代位物的占有，究竟是何種原因，是否還可能存在類似日本法上受領(lǐng)人無償利益取得的問題，這些事實(shí)都未交代清楚，在裁定書中也未作為前提來探討。因此，很難期待能從中抽象出明確的法理和裁判規(guī)范。

涉及騙取金錢的問題，日本法上因?yàn)椴煌瑫r期對不同學(xué)說的繼受，發(fā)展出了一條特別的理路，無論大審院的直接因果關(guān)系、金錢的占有即所有或社會通念上的因果關(guān)系，如是教條的繼受，今天回看都未必有非常清晰一致的邏輯。但是從日本所經(jīng)歷的三階段的討論來看，金錢的占有何時被認(rèn)定是所有，如何在不當(dāng)?shù)美畟男Яσ虢^對權(quán)的保護(hù)，邊界為何，經(jīng)過長時間的爭論，這些問題今日都已能看得比較清楚。相比之下，我國實(shí)務(wù)要去面對的問題，恐怕是我們是否要固守善意取得這一種法律構(gòu)成，還是現(xiàn)在就該去勇敢邁出第一步，在金錢的物債效力之間去思考不同案型中不同法律構(gòu)成的可能。