反壟斷法中罰款數(shù)額的影響因素與實證檢驗
——基于我國反壟斷法實施十年的數(shù)據(jù)

馮 博

一、引言

反壟斷行政執(zhí)法手段主要包括罰款和沒收違法所得[注]我國反壟斷法規(guī)定，對實施違法壟斷行為的經(jīng)營者來說，其所受行政處罰主要表現(xiàn)為“責(zé)令停止違法行為”“沒收違法所得”以及“罰款”這三項。其中責(zé)令停止違法行為不涉及處罰財產(chǎn)問題，因此本文主要研究“沒收違法所得”和“罰款”這兩種處罰手段。，但罰款適用概率及處罰數(shù)額都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于沒收違法所得?？梢哉f，罰款是我國反壟斷行政執(zhí)法最常見、最重要的手段。近年來，我國反壟斷行政罰款數(shù)額屢創(chuàng)新高、國際影響力日益增強(qiáng)，國內(nèi)外媒體也對我國反壟斷罰款數(shù)額產(chǎn)生了一些質(zhì)疑和詬?。旱谝唬磯艛鄨?zhí)法機(jī)構(gòu)由于沒收違法所得計算難度大，適用比例不到10%，并出現(xiàn)“罰款中心主義”傾向，以罰款代替沒收違法所得，即“以罰代沒”問題；第二，一些媒體鼓吹中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)“以反壟斷之名行貿(mào)易保護(hù)之實”，對外資企業(yè)的罰款比例高于國有企業(yè)，即“選擇性執(zhí)法”問題；第三，一些企業(yè)認(rèn)為轉(zhuǎn)售價格維持、價格歧視等行為都是常見的商業(yè)策略，其可以增加消費者福利，不應(yīng)過重處罰，但橫向壟斷協(xié)議等行為的社會危害性較大，不同行為適用同一標(biāo)準(zhǔn)顯失公平，即“一刀切”問題。

罰款案件進(jìn)行了實證研究。

二、反壟斷罰款數(shù)額影響因素的文獻(xiàn)綜述

目前為止，我國學(xué)者對反壟斷法研究主要處于文本分析和法理研究層面，對罰款的影響因素研究不多。美國、歐盟的反壟斷法實施歷史較長，執(zhí)法實踐經(jīng)驗豐富，學(xué)者更關(guān)注對罰款的影響因素進(jìn)行定量分析和實證研究。

與已有文獻(xiàn)相比，本文的進(jìn)步之處在于：(1)增加了沒收違法所得的因素。歐盟反壟斷處罰手段只有罰款，并沒有沒收違法所得；美國雖然有沒收違法所得，但也是在不能進(jìn)行集團(tuán)訴訟條件下的補(bǔ)充手段，極少適用。因此，現(xiàn)有國外文獻(xiàn)并沒有研究沒收違法所得對罰款的影響，國內(nèi)學(xué)者雖然有人研究沒收違法所得和罰款的關(guān)系，但從未進(jìn)行實證檢驗；(2)增加了違法企業(yè)性質(zhì)的因素。國外文獻(xiàn)并不關(guān)注企業(yè)的所有制性質(zhì)，但在我國存在大量的國有企業(yè)，國有企業(yè)在歷史上曾享受國家補(bǔ)貼、產(chǎn)業(yè)政策、財稅制度的眷顧，在某些領(lǐng)域有明顯的市場優(yōu)勢。因此，外國企業(yè)及媒體指責(zé)反壟斷機(jī)構(gòu)對國有企業(yè)網(wǎng)開一面，但執(zhí)法機(jī)構(gòu)的反駁卻缺少規(guī)范的實證分析數(shù)據(jù)的支持。(3)我國反壟斷法制定及實施的重要特點之一就是加強(qiáng)對行業(yè)協(xié)會的處罰力度，但是國外的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)都是直接對企業(yè)罰款，極少對行業(yè)協(xié)會罰款，本文通過實證方法探析我國行業(yè)協(xié)會對橫向壟斷協(xié)議社會危害性的影響。

三、理論假設(shè)與模型設(shè)計

(一)沒收違法所得對罰款的影響

從反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的官方網(wǎng)站查詢，發(fā)現(xiàn)已公布的反壟斷行政執(zhí)法535個案件[注]535個案例數(shù)據(jù)來自原國家工商行政管理總局官網(wǎng)公布的競爭執(zhí)法報告和國家發(fā)改委以及地方物價局公布的反壟斷行政執(zhí)法案件的匯總。每一份行政處罰決定書視為一個案件，其中一些案件沒有公告(行政處罰決定書)，如山西電力壟斷案件并沒有收錄其中。中僅有49個案件涉及沒收違法所得，在對行政處罰決定書分析時發(fā)現(xiàn)，其大致遵循了調(diào)查對象、案件事實與證據(jù)、行為分析、違法認(rèn)定、處罰決定的固定模式[注]孫晉、詹昊：《中國與世界:競爭法發(fā)展研究報告(2016年卷)》，北京：法律出版社，2017年，第7頁。。斟酌中國反壟斷法第46和47條的法律條文不難發(fā)現(xiàn)，沒收違法所得與罰款之間的連接詞為“并”，即沒收違法所得應(yīng)該與罰款一并適用，兩者在邏輯上應(yīng)該是捆綁在一起的。行政處罰從壟斷侵害和壟斷損失兩者總量出發(fā)，這符合經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯，但在現(xiàn)實執(zhí)法實踐中卻缺乏具體配套的實施細(xì)則，沒收違法所得由于核算問題容易遭到忽視。目前，學(xué)者對沒收違法所得與罰款問題的研究，主要存在三種不同的觀點：

第一種觀點認(rèn)為兩者應(yīng)該并處，不能單獨適用。吳漢洪和權(quán)金亮比較了我國和日韓兩國對壟斷協(xié)議的處罰規(guī)定，認(rèn)為沒收違法所得與罰款并處并不會造成雙重處罰，還能夠形成有效的威懾[注]吳漢洪、權(quán)金亮：《日韓對達(dá)成壟斷協(xié)議行為的處罰規(guī)定及其對中國的啟示》，《中國物價》2015年第3期。。蔣巖波等認(rèn)為沒收違法所得與罰款具有整體性，實施時不能擇一而用，而應(yīng)當(dāng)一并適用[注]蔣巖波、肖秀娟：《別嘌醇片壟斷協(xié)議案行政處罰的法律適用問題探究——基于〈反壟斷法〉第46條的規(guī)范分析》，《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2017年第3期。。

第二種觀點認(rèn)為兩者可以替代，可以單獨使用。黃勇和劉燕南對比了美國和歐盟壟斷罰款的計算方法，認(rèn)為目前我國反壟斷行政處罰應(yīng)以適度為宜，不必要將沒收違法所得與罰款捆綁在一起，同時應(yīng)明確具體量化的相關(guān)概念，增強(qiáng)可操作性[注]黃勇、劉燕南：《壟斷違法行為行政罰款計算標(biāo)準(zhǔn)研究》，《價格理論與實踐》2013年第8期。。也有學(xué)者建議取消“沒收違法所得”，側(cè)重“罰款”功能。

第三種觀點認(rèn)為兩者應(yīng)組合適用，不應(yīng)“以罰代沒”。馮博研究了沒收違法所得與罰款在反壟斷執(zhí)法中的組合適用問題，認(rèn)為兩者具有不同功能，不可相互替代，可以根據(jù)壟斷行為的類型進(jìn)行組合，實現(xiàn)成本優(yōu)化，達(dá)到最優(yōu)執(zhí)法效果[注]馮博：《沒收違法所得與罰款在反壟斷執(zhí)法中的組合適用》，《法商研究》2018年第3期。。支持這種觀點的還有王健和張靖[注]王健、張靖：《威懾理論與我國反壟斷罰款制度的完善——法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究進(jìn)路》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2016年第4期。、丁茂中[注]丁茂中：《壟斷行為法律責(zé)任條款實施困境的消解》，《法學(xué)》2017年第9期。等。

綜上，為了觀察我國反壟斷執(zhí)法中是否存在“以罰代沒”現(xiàn)象，故提出下列假設(shè)：

假設(shè)1：其他因素不變的情況下，壟斷企業(yè)有違法所得但未沒收情形下的罰款比例高于并罰情形下的罰款比例。

(二)企業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)對罰款的影響

如果執(zhí)法者對于不同違法企業(yè)的同一壟斷行為采取雙重標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別對待，這就會破壞潛在違法者對自己行為的預(yù)期，無法實現(xiàn)有效的公平競爭秩序[注]焦海濤：《反壟斷執(zhí)法和解中的利益平衡》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2007年第2期。。綜上，為了明晰我國反壟斷執(zhí)法是否存在選擇性執(zhí)法問題，提出下列假設(shè)：

假設(shè)2：在其他條件不變的情況下，對外資企業(yè)的罰款比例高于國有企業(yè)。

(三)壟斷行為差異對罰款的影響

假設(shè)3：在其他條件不變的情況下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對橫向壟斷協(xié)議行為的罰款比例高于其他壟斷行為。

假設(shè)4：在其他條件不變的情況下，行業(yè)協(xié)會的參與增加了壟斷行為的持續(xù)時間，從而提高了罰款比例。

ratioci=α+βconfiscationci+γdurationci+λiaci+σXci+μc+εci

(1)

這里的下標(biāo)c和i分別表示案件和被處罰對象。ratioci是本研究所關(guān)注的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在行政處罰中對違法企業(yè)實施的罰款比例。confiscationci是虛擬變量，當(dāng)反壟斷機(jī)構(gòu)對壟斷違法企業(yè)處以沒收違法所得時取1，否則為0。durationci表示壟斷違法對象i的壟斷持續(xù)時間。iaci表示壟斷行為是否有行業(yè)協(xié)會的參與。X表示控制變量，情節(jié)包括：是否坦白或提供關(guān)鍵證據(jù)、是否積極配合調(diào)查或整改(從輕情節(jié))和是否組織者或領(lǐng)導(dǎo)者等控制變量(從重情節(jié))；被處罰企業(yè)的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)：是否國有(控股)、是否民營(控股)、是否外資(控股)；壟斷行為類型：是否橫向壟斷協(xié)議、是否縱向壟斷協(xié)議、是否濫用市場支配地位等。另外，μc是控制個案的固定效應(yīng)，εci為隨機(jī)誤差項。

另外，針對假設(shè)4，采用中介模型來檢驗橫向壟斷中是否有行業(yè)協(xié)會參與通過改變壟斷持續(xù)時間進(jìn)而影響罰款，模型的具體形式如下：

首先，在橫向壟斷的分樣本中考察行業(yè)協(xié)會對罰款的影響。為分析行業(yè)協(xié)會對罰款比例的影響機(jī)理，本文構(gòu)建式(2)，具體形式如下：

durationci=α2+λ2iaci+σ2Xci+μc+εci

(2)

在式(2)基礎(chǔ)上加入中介變量構(gòu)建模型，以檢驗行業(yè)協(xié)會的參與通過影響壟斷持續(xù)時間進(jìn)而間接影響罰款比例的中介效應(yīng)，具體形式如下：

ratioci=α3+γ3durationci+λ3iaci+σ3Xci+μc+εci

(3)

四、數(shù)據(jù)來源及說明

(一)數(shù)據(jù)來源

本文搜集整理了2008年8月至2018年4月之間，國家有關(guān)反壟斷與反不正當(dāng)競爭機(jī)構(gòu)官網(wǎng)上公布的反壟斷執(zhí)法案例535個。通過對535個反壟斷執(zhí)法案件的處罰決定書或公告逐一研讀、篩選整理出484個案例，剔除了19個中止或終止調(diào)查的案件(其中5個涉及行業(yè)協(xié)會)，3個涉嫌濫用行政權(quán)力排除、限制競爭事后積極整改不予處罰的案件，29個行業(yè)協(xié)會壟斷案件[注]對行業(yè)協(xié)會的罰款是直接給出的，不存在比例，而且行業(yè)協(xié)會一般是非盈利性的，沒有“上一年度涉案銷售額”。。在484個案件中提取了罰款比例、壟斷行為類型、壟斷行為持續(xù)時間、沒收違法所得、寬大情節(jié)、從重情節(jié)等影響罰款程度的指標(biāo)。最后通過全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)對每一個違法企業(yè)進(jìn)行查詢，整理出的注冊資本、所有制形式等反映企業(yè)規(guī)模的指標(biāo)，以及是否國有(控股)、民營或外資(控股)等反映企業(yè)性質(zhì)的指標(biāo)。

(二)指標(biāo)設(shè)計與描述性統(tǒng)計說明

1.被解釋變量

2.核心解釋變量

沒收違法所得：沒收違法所得可以作為無法提起反壟斷訴訟的必要救濟(jì)手段，解決和解制度威懾不足的問題[注]張昕：《壟斷行為沒收違法所得的美國經(jīng)驗及對我國的啟示》，《價格理論與實踐》2013年第11期。，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否對違法企業(yè)進(jìn)行沒收違法所得，沒收違法所得賦值為1，否則為0。

壟斷組織差異：橫向壟斷協(xié)議中，卡特爾的組織形式會影響其自身穩(wěn)定性，有行業(yè)協(xié)會參與的卡特爾組織會更穩(wěn)定，壟斷持續(xù)時間也更長。橫向壟斷案件有行業(yè)協(xié)會組織或參與的賦值為1，否則為0。

3.控制變量

壟斷企業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)：是否是國有(控股)企業(yè)，是否是民營企業(yè)，是否是外資(控股)企業(yè)等可能會影響罰款比例的因素。將被處罰對象為民營企業(yè)的作為參照組，根據(jù)全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的股權(quán)結(jié)構(gòu)，是國有(控股)企業(yè)的賦值為1，否則為0；是外資的賦值為1，否則為0。

壟斷企業(yè)的酌定情節(jié)：從輕情節(jié)包括是否坦白或提供關(guān)鍵證據(jù)，是否積極配合調(diào)查或整改；從重情節(jié)包括是否是領(lǐng)導(dǎo)者或組織者。有坦白、配合調(diào)查等從輕情節(jié)的賦值為1，否則為0。是領(lǐng)導(dǎo)者或組織者等從重情節(jié)的賦值為1，否則為0。

壟斷行為性質(zhì)：是否是橫向壟斷協(xié)議、是否是縱向壟斷協(xié)議、是否濫用市場支配地位等壟斷行為類型。類型化使得反壟斷法的內(nèi)容更為豐富和完善，也大大降低反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法成本[注]侯利陽：《壟斷行為類型化中的跨界行為以聯(lián)合抵制為視角》，《中外法學(xué)》2016年第4期。。

違法企業(yè)規(guī)模大?。焊鶕?jù)被處罰的上一年度的銷售額、是否為有限公司、是否為股份公司等確定罰款比例，需要考慮企業(yè)的承受能力。被處罰企業(yè)的實際負(fù)擔(dān)能力以及特定的社會經(jīng)濟(jì)背景應(yīng)該作為罰款確定的重要裁量因素。

案件的執(zhí)法機(jī)構(gòu)：執(zhí)法機(jī)構(gòu)分為原工商局和發(fā)改委，執(zhí)法機(jī)構(gòu)是工商局的記為1，發(fā)改委的為0。同時我們還對案件發(fā)生的時間、地區(qū)等因素進(jìn)行了考量，全文相關(guān)指標(biāo)的說明和描述性統(tǒng)計見表1。

表1主要變量指標(biāo)的說明和統(tǒng)計

注：其中免于罰款的，罰款比例記為0%，已公布的處罰決定書中最高罰款比例為9%。

五、實證分析與計量結(jié)果

1. 基準(zhǔn)回歸結(jié)果

在回歸中，我們使用模型(1)作為基準(zhǔn)回歸模型，主要考察是否沒收違法所得、壟斷持續(xù)時間、壟斷組織差異在不同控制變量下對罰款比例的影響。OLS回歸結(jié)果見表2，其中列1為加入控制變量條件下，是否沒收違法所得對罰款比例影響情況的回歸結(jié)果。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，核心解釋變量confiscationci的系數(shù)顯著為負(fù)，這表明現(xiàn)實中我國反壟斷執(zhí)法存在沒收違法所得與罰款的相互替代情況，即在違法所得難以計算時，通常采用“以罰代沒”的方式，并且在有違法所得但未被沒收的情況下，罰款會明顯高于有違法所得并被沒收的情形，這正好印證了假設(shè)1。而按照反壟斷法“罰”與“沒”并處的規(guī)定，對違法企業(yè)的處罰應(yīng)該是從壟斷總福利損失的角度出發(fā)，沒收違法所得與罰款兩者并不存在雙重處罰。

列2、列3分別為加入控制變量條件下，壟斷持續(xù)時間和橫向壟斷中是否有行業(yè)協(xié)會參與對罰款影響的回歸結(jié)果。列2中durationci的系數(shù)顯著為正，表明壟斷持續(xù)時間和罰款存在一種正向相關(guān)關(guān)系。列3中iaci的系數(shù)也顯著為負(fù)，這說明橫向壟斷中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在對行業(yè)協(xié)會進(jìn)行罰款的同時，也降低了相關(guān)違法企業(yè)的罰款比例。

列4為加入從輕、從重情節(jié)等控制變量條件下，所有核心解釋變量對罰款的回歸結(jié)果。發(fā)現(xiàn)從輕或從重情節(jié)的系數(shù)都一直非常顯著，這表明我國反壟斷執(zhí)法過程中對從重和從輕情節(jié)都予以充分的考量，加重對領(lǐng)導(dǎo)者或組織者的處罰，而對積極配合調(diào)查或整改、首先坦白并提供關(guān)鍵證據(jù)的違法企業(yè)減免罰款，甚至不罰。

列5為加入違法對象規(guī)?？刂谱兞亢蟮幕貧w結(jié)果。從中發(fā)現(xiàn)lnsaleci的系數(shù)并不顯著，這可能是由于不同行業(yè)的業(yè)務(wù)不同，并不能很好反映不同行業(yè)的企業(yè)之間盈利狀況的差別。而執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量過大，對企業(yè)實際承受能力和事后的持續(xù)經(jīng)營考量的其他因素一定程度上影響著壟斷協(xié)議罰款幅度的確定。另外，aaci的系數(shù)也不顯著，這表明罰款比例的確定并不會因為執(zhí)法部門的不同而存在明顯差異。

列6為控制違法對象產(chǎn)權(quán)性質(zhì)后的回歸結(jié)果。結(jié)果發(fā)現(xiàn)soeci和foreignci的系數(shù)均不顯著，這說明在橫向壟斷中，產(chǎn)權(quán)性質(zhì)并不會影響對違法對象的最終罰款比例，我國反壟斷執(zhí)法也并不存在所謂的針對外企的“選擇性執(zhí)法”。

表2基準(zhǔn)模型的OLS回歸結(jié)果

注：括號內(nèi)數(shù)值為標(biāo)準(zhǔn)誤差；***、**、*分別表示在1%、5%、10%水平上顯著?；鶞?zhǔn)回歸結(jié)果中的分樣本指的是橫向壟斷案件條件下的回歸結(jié)果。

2.處罰對象異質(zhì)性分析

考慮到國有企業(yè)和民營企業(yè)在社會地位、盈利能力和融資渠道等的差異，本文根據(jù)被處罰對象的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)分為國有企業(yè)和民營企業(yè)，并考察各變量對罰款的影響在兩者之間的差異。通過比較表3中國有企業(yè)和民營企業(yè)的回歸結(jié)果，發(fā)現(xiàn)durationci和aaci的系數(shù)在國有企業(yè)和民營企業(yè)之間存在明顯差異。國有企業(yè)durationci的系數(shù)較小且不顯著，但民營企業(yè)卻相對較大且非常顯著，這表明當(dāng)被處罰對象為國有企業(yè)時，執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定罰款時更關(guān)注其他因素，而未對壟斷持續(xù)時間進(jìn)行考量，但當(dāng)被處罰對象是民營企業(yè)時，壟斷持續(xù)時間才是執(zhí)法機(jī)構(gòu)考察的重點。另外，國有企業(yè)aaci的系數(shù)較大且顯著，而民營企業(yè)較小且不顯著。這表明工商管理部門與發(fā)改委對國有企業(yè)和民營企業(yè)關(guān)注的重點存在差異。

表3不同產(chǎn)權(quán)性質(zhì)企業(yè)回歸結(jié)果的差異

注：括號內(nèi)數(shù)值為標(biāo)準(zhǔn)誤差；***、**、*分別表示在1%、5%、10%水平上顯著。由于現(xiàn)有的外資企業(yè)橫向壟斷案件數(shù)量有限，沒有進(jìn)行相關(guān)的分樣本回歸分析。

3.壟斷行為、組織形式差異對罰款的影響及機(jī)制分析

表2中列1、列2中，將縱向壟斷(verticalci)作為參照組，加入橫向壟斷(horizontalci)和濫用市場支配地位(abuseci)進(jìn)行回歸，發(fā)現(xiàn)只有橫向壟斷的系數(shù)是顯著的，且系數(shù)相對較大。這說明反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對每種壟斷行為的重視程度是不一樣的，對橫向壟斷的罰款力度要明顯高于其他壟斷行為。

通過對表4回歸結(jié)果的分析，列1為在加入控制變量條件下，行業(yè)協(xié)會的參與對罰款比例存在負(fù)向影響。列2為行業(yè)協(xié)會的參與對壟斷持續(xù)時間的影響，對應(yīng)于中介效應(yīng)模型中式(2)。從回歸結(jié)果上看，行業(yè)協(xié)會的參與對壟斷持續(xù)時間的影響顯著為負(fù)，這不難理解，因為目前行業(yè)協(xié)會的參與經(jīng)常會產(chǎn)生一些能夠作為證據(jù)的協(xié)議文件，很大程度上提高了被處罰的可能性，因而壟斷持續(xù)時間相對較短，壟斷的損害也并不嚴(yán)重，因而罰款比例相對較低。列3為將壟斷持續(xù)時間作為中介變量考慮其對罰款的影響，對應(yīng)中介模型中的式(3)。其中行業(yè)協(xié)會的系數(shù)依舊顯著為負(fù)，而壟斷持續(xù)時間的系數(shù)仍然保持對罰款比例的正向影響，這表明存在部分中介效應(yīng)。即行業(yè)協(xié)會的參與增加橫向壟斷穩(wěn)定性的同時，增加了被查處的概率，縮短了壟斷持續(xù)時間，從而降低了執(zhí)法機(jī)構(gòu)對違法對象的罰款比例。此外，本文還通過Tobit模型對整個中介模型涉及的回歸進(jìn)行了穩(wěn)健性檢驗，發(fā)現(xiàn)回歸系數(shù)符號、顯著性水平并未發(fā)生明顯變化，行業(yè)協(xié)會的參與對罰款比例的中介效應(yīng)依舊存在。

表4行業(yè)協(xié)會改變壟斷持續(xù)時間影響罰款的中介效應(yīng)及其穩(wěn)健性檢驗結(jié)果

續(xù)表4

OLSTobit(1)(2)(3)(4)(5)(6)分樣本分樣本分樣本分樣本分樣本分樣本Variablesratiodurationratioratiodurationratiosigma0.61280.42470.5689(0.0225)(0.0158)(0.0192)個案效應(yīng)YesYesYesYesYesYes觀測值358358358358358358R20.8920.9710.898

六、穩(wěn)健性檢驗

表5Tobit模型的回歸結(jié)果

續(xù)表5

(1)(2)(3)(4)(5)(6)全樣本全樣本分樣本分樣本分樣本分樣本Variablesratioratioratioratioratioratiolnsale0.05940.0568(0.0206)(0.0200)limited0.16060.1780(0.1257)(0.1239)incorporated0.60710.6531(0.2087)(0.2139)soe0.0627(0.1158)foreign0.0576(0.3561)常數(shù)項3.04381.04203.92652.66262.73892.7825(0.5930)(0.6693)(0.0389)(0.0390)(0.0314)(0.0309)sigma0.76780.73930.74080.74270.59300.5849(0.0265)(0.0256)(0.0221)(0.0260)(0.0216)(0.0208)個案效應(yīng)YesYesYesYesYesYes觀測值434434364364358358

七、進(jìn)一步分析與建議

準(zhǔn)確地理解反壟斷法對行政處罰的規(guī)定，量化影響罰款數(shù)額確定的合理裁量因素，對于規(guī)范和指導(dǎo)我國反壟斷執(zhí)法具有重大意義。本文基于2008年8月至2018年4月官方公布的反壟斷行政執(zhí)法案件搜集整理的數(shù)據(jù)實證分析發(fā)現(xiàn)：沒收違法所得與罰款之間“以罰代沒”的現(xiàn)象普遍存在，并且當(dāng)違法企業(yè)有違法所得但未被沒收時，罰款比例會明顯高于未被沒收的情形；同一壟斷案件中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定罰款比例并不會因為違法企業(yè)的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不同，不存在選擇性執(zhí)法。此外，橫向壟斷中，行業(yè)協(xié)會的參與雖然增加了壟斷持續(xù)時間，但并沒有提高罰款比例。

(一)反壟斷法實施情況評估

我國反壟斷法雖然頒布較晚，但后發(fā)優(yōu)勢明顯，立法水平高，實施力度強(qiáng)。尤其在行政罰款手段的運(yùn)用方面，不僅在最短時間制定科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，還通過“高通案”為國際執(zhí)法樹立了科學(xué)計算的標(biāo)桿。

1.綜合考慮多種影響因素。雖然在立法層面，對于罰款的影響因素規(guī)定比較寬泛，但是在實踐中充分考慮了違法行為的性質(zhì)、持續(xù)時間、違法企業(yè)的累犯、主犯、從犯、寬大、坦白等情形?？剂恳蛩乇容^全面，罰款結(jié)果比較準(zhǔn)確。

2.不存在選擇性執(zhí)法問題。雖然我國反壟斷機(jī)構(gòu)備受存在選擇性執(zhí)法的質(zhì)疑和詬病，但一直沒有強(qiáng)有力的數(shù)據(jù)來反駁。本文通過實證檢驗可以充分說明，我國面對國有企業(yè)、外資企業(yè)、民營企業(yè)都是一視同仁的，堅持競爭中立原則。

3.不同執(zhí)法機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。在2018年3月之前，我國反壟斷罰款主要由國家發(fā)改委和原國家工商行政管理總局兩家機(jī)構(gòu)實施，也有人質(zhì)疑會不會出現(xiàn)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一、寬嚴(yán)不均的問題。本文通過實證檢驗可以充分說明不同執(zhí)法機(jī)構(gòu)對罰款比例沒有影響。

(二)反壟斷法完善及修改意見

我國反壟斷法實施十年來，成績斐然、影響深遠(yuǎn)，但也存在完善的空間。結(jié)合歐盟、美國的執(zhí)法經(jīng)驗以及實證分析發(fā)現(xiàn)，我國反壟斷法對行政處罰的規(guī)定與現(xiàn)實執(zhí)法并不匹配，“以罰代沒”造成“雙罰制”變成“單罰制”，在缺乏民事救濟(jì)手段的當(dāng)前，造成《反壟斷法》的威懾不足。因此從這兩個方面提出幾點建議：

1.將合理裁量因素的法定化，并出臺對違法所得認(rèn)定和罰款確定的指南。歐盟和我國都是采用反壟斷行政執(zhí)法。比較而言，歐盟出臺了更為細(xì)致的反壟斷罰款指南，對影響罰款數(shù)額的合理裁量因素進(jìn)行了量化，這既增加了執(zhí)法的透明性，又保留了執(zhí)法機(jī)構(gòu)有限的自由裁量權(quán)。這種配套法規(guī)的出臺能夠增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法的實操性，提高執(zhí)法效率，節(jié)約行政資源，值得我們借鑒。

2.將罰款和沒收違法所得組合適用以實現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的公平與效率。在我國缺乏集團(tuán)訴訟等救濟(jì)手段的現(xiàn)狀下，難以實現(xiàn)消費者壟斷侵害的返還，如果能夠有效實施沒收違法所得與罰款的組合適用，可以彌補(bǔ)處罰力度的不足，形成有效威懾，提高經(jīng)營者對反壟斷法的認(rèn)知。

3.將是否有行業(yè)協(xié)會參與作為最終罰款確定的重要考量因素，增加有行業(yè)協(xié)會參與壟斷協(xié)議案件中違法企業(yè)的罰款數(shù)額。在已公布的反壟斷典型案件中，都不乏行業(yè)協(xié)會的身影，例如上海黃金壟斷案、湖南保險壟斷案等。建議在行業(yè)協(xié)會參與下，應(yīng)加重對企業(yè)罰款，而不用對行業(yè)協(xié)會本身罰款。在我國行業(yè)協(xié)會“行政化”的背景下，利用公平競爭審查比罰款更能體現(xiàn)對行業(yè)協(xié)會的約束。