國際工程合同型聯(lián)合體協(xié)議核心條款解讀

黃亞江，金鑫，丁玥

（1.天津大學(xué)仁愛學(xué)院，天津 301636；2.天津修達(dá)律師事務(wù)所，天津 300384）

0 引言

隨著國際工程承包項(xiàng)目的不斷發(fā)展，獨(dú)立承包商往往難以滿足工程項(xiàng)目要求。為降低項(xiàng)目難度與控制風(fēng)險，提高效益并贏得技術(shù)復(fù)雜的大型項(xiàng)目，國際工程承包逐漸向聯(lián)合體合作模式方向發(fā)展[1]。國際工程聯(lián)合體是指兩家或兩家以上的國際承包商通過整合優(yōu)化各種資源（如資金、人力資源、技術(shù)等），來共同承包工程項(xiàng)目所組成的暫時性、戰(zhàn)略性經(jīng)營體。它們共享資源、分擔(dān)風(fēng)險、實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢互補(bǔ)，在保持獨(dú)立性的同時，通過成立新的法人公司或簽訂合同的方式建立較為穩(wěn)定的合作伙伴關(guān)系，因此也分為法人型聯(lián)合體和合同型聯(lián)合體[2-3]。法人型聯(lián)合體（Corporate Joint Venture）是指聯(lián)合體各方通過共同出資建立一家具有法人資格的新合資公司來實(shí)現(xiàn)聯(lián)合的形式，新公司與各出資承包商的母公司無任何法律上的關(guān)系，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。合同型聯(lián)合體（Contractual Joint Venture）與法人型聯(lián)合體最大的區(qū)別在于是否具有法人資格，其中合同型聯(lián)合體又分為緊密型聯(lián)合體和松散型聯(lián)合體。就目前我國國際工程承包商工程實(shí)踐來看，合同型聯(lián)合體是主要模式，又因其共執(zhí)行部分（Common Portion）的數(shù)量分為緊密型和松散型[4]。本文重點(diǎn)在于分析合同型聯(lián)合體協(xié)議的問題與條款設(shè)計(jì)。

1 合同型聯(lián)合體典型特點(diǎn)與問題

1.1 合同型聯(lián)合體組織結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜，呈現(xiàn)多方多層級融合決策結(jié)構(gòu)體系

合同型聯(lián)合體由于聯(lián)合體內(nèi)部各方關(guān)系復(fù)雜，組織架構(gòu)一般分為多個層級，在進(jìn)行合同決策結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)時，應(yīng)多方考慮聯(lián)合體各方融合的決策結(jié)構(gòu)體系。例如，某聯(lián)合體最高管理層為由聯(lián)合體各方組成指導(dǎo)委員會（The Steering Committee），享有聯(lián)合體最高決策權(quán)，聯(lián)合體各方僅有1名正式代表和1名候補(bǔ)代表；第二層為項(xiàng)目主任組（The Directorate），項(xiàng)目主任組根據(jù)指導(dǎo)委員會的指示為項(xiàng)目提供職能指導(dǎo)，同時進(jìn)行協(xié)調(diào)管理，由聯(lián)合體參與各方派出正副項(xiàng)目主任組成；第三層為項(xiàng)目經(jīng)理層級（The Managers），負(fù)責(zé)聯(lián)合體各自項(xiàng)目部分的具體執(zhí)行，根據(jù)進(jìn)度按時向項(xiàng)目主任匯報。其組織管理結(jié)構(gòu)見圖1。

圖1 聯(lián)合體組織管理結(jié)構(gòu)框架Fig.1 Joint venture organization management structure framework

1.2 聯(lián)合體組織決策“僵局”問題較為明顯，需設(shè)定特殊解決機(jī)制

合同型聯(lián)合體組織管理過程中時常會面臨“僵局（Deadlock）”問題，即聯(lián)合體各方在某事項(xiàng)上無法達(dá)成一致時產(chǎn)生的爭議，此時“僵局”的持續(xù)很可能造成聯(lián)合體整體在主合同項(xiàng)下的違約，所以應(yīng)約定項(xiàng)目執(zhí)行階段的某種快速爭議解決機(jī)制，即使聯(lián)合體各方對爭議問題無法達(dá)成一致也需在此機(jī)制下妥善履行協(xié)議。具體在設(shè)定條款時注意設(shè)定最終決策權(quán)，可由指導(dǎo)委員會解決決策僵局問題。聯(lián)合體各方可以將爭議提交項(xiàng)目指導(dǎo)委員會，由委員會進(jìn)行決斷。當(dāng)委員會成員決策無法達(dá)成一致，將交由聯(lián)合體主席確定。合同中應(yīng)要求決策過程中要以聯(lián)合體整體利益為重，同時明確后續(xù)的索賠、合同變更和仲裁情況。需要緊急決策時，若聯(lián)合體各方不能達(dá)成一致且牽頭方?jīng)]有獨(dú)立決定權(quán)，可考慮聘請獨(dú)立第三方出具決策意見，可參考FIDIC中DAB/DAAB、DRB解決機(jī)制。

1.3 合同型聯(lián)合體協(xié)議缺乏標(biāo)準(zhǔn)范本，合同條款內(nèi)容涉及面較廣，需認(rèn)真梳理

國際工程聯(lián)合體協(xié)議會有聯(lián)合體主體協(xié)議件和各種附錄文件。聯(lián)合體主體協(xié)議核心條款一般包括：內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)、擔(dān)保和銀行保函、比例份額、索賠與變更、支付、違約、不可抗力、爭議解決、管轄法律與語言、清算、信息交換、轉(zhuǎn)讓與分包、稅費(fèi)、保密和財產(chǎn)權(quán)、退出與終止條款等，見圖2。附錄文件包括工作范圍分解、組織結(jié)構(gòu)圖、價格分解表、費(fèi)率表、財務(wù)制度、會計(jì)制度、履約保函格式及保密協(xié)議等。因聯(lián)合體協(xié)議主體條款數(shù)量較多，本文僅選取部分核心條款作典型解讀。

圖2 聯(lián)合體協(xié)議核心條款主體框架Fig.2 The main body of the core clause of the joint venture agreement

2 合同型聯(lián)合體協(xié)議典型核心條款解讀

2.1 比例份額（The Proportionate Share）

聯(lián)合體比例份額分配是工作范圍劃分的表現(xiàn)形式，也是整個聯(lián)合體協(xié)議中權(quán)責(zé)利份額分配的基準(zhǔn)，在協(xié)議審查中需重點(diǎn)關(guān)注。根據(jù)聯(lián)合體工作范圍的特點(diǎn)，比例份額條款主要由自執(zhí)行部分（Own Portion）、共執(zhí)行部分（Common Portion）及分配比例計(jì)算規(guī)則組成。

關(guān)于自執(zhí)行部分應(yīng)明確付款主體，不可忽視預(yù)付款問題。若自執(zhí)行部分約定了預(yù)付款，對預(yù)付款的支付比例及扣還規(guī)則需予以明確，并明示自執(zhí)行部分的風(fēng)險自擔(dān)、自負(fù)盈虧以及是否可向聯(lián)合體其他方索賠。共執(zhí)行部分則需確定執(zhí)行主體及各方對共執(zhí)行部分的權(quán)責(zé)利分擔(dān)比例。共執(zhí)行部分條款強(qiáng)調(diào)的履行主體為聯(lián)合體，且共執(zhí)行部分由聯(lián)合體各方根據(jù)比例份額向聯(lián)合體提供資金和其他相關(guān)資源。例如伊朗阿拉克某煉油項(xiàng)目的施工管理過程中，聯(lián)合體協(xié)議規(guī)定項(xiàng)目共執(zhí)行部分所用機(jī)具材料由聯(lián)合體直接向當(dāng)?shù)睾献鞴?yīng)商采購。關(guān)于人力資源來源，除聯(lián)合體管理雙方所必須人員外，其他人員由聯(lián)合體直接雇傭或各方按協(xié)議約定提供。

確定各方工作范圍和價格后，即可明示分配比例，需注意分配比例是否可調(diào)[5]。在聯(lián)合體協(xié)議執(zhí)行期間，應(yīng)按季度或經(jīng)聯(lián)合體各方同意變更協(xié)議價格或工作范圍等情形下，對相應(yīng)比例份額進(jìn)行修正。聯(lián)合體協(xié)議履行結(jié)束時，應(yīng)重新計(jì)算比例份額，以反映協(xié)議價格和工作范圍轉(zhuǎn)移等變化。原則上，分配比例應(yīng)按簽約時的比例不可調(diào)，當(dāng)然也有可調(diào)的情況：如自執(zhí)行部分業(yè)主以變更形式在某一方范圍內(nèi)產(chǎn)生增項(xiàng)和刪減；或者聯(lián)合體成員間對工作范圍進(jìn)行內(nèi)部轉(zhuǎn)讓；再或者協(xié)議出現(xiàn)變更，涉及分配比例和工作范圍的變動。

2.2 索賠與變更（Claims and Changes）

本條款主要約定了聯(lián)合體各方的變更索賠權(quán)、索賠結(jié)果處理等主要內(nèi)容。一般情況下，聯(lián)合體內(nèi)部實(shí)行互不索賠原則。鑒于變更索賠工作在創(chuàng)效增收、項(xiàng)目管理方面的重要作用，聯(lián)合體通常會成立工程變更索賠小組。變更索賠小組在投標(biāo)前細(xì)致了解該項(xiàng)目，預(yù)判可能存在的風(fēng)險問題，將可能存在的索賠風(fēng)險編寫至協(xié)議中。關(guān)于聯(lián)合體協(xié)議的索賠與變更，需通過全面把握項(xiàng)目的實(shí)際情況與協(xié)議條款以推進(jìn)實(shí)施。

在項(xiàng)目設(shè)定索賠及變更條款時應(yīng)注意：1）項(xiàng)目執(zhí)行過程中對索賠證據(jù)加以重視。變更索賠小組應(yīng)對招標(biāo)文件、函件、各個時期的現(xiàn)場照片和報告記錄等進(jìn)行準(zhǔn)確的分類保管，并將口頭指令整理為書面文件，為日后索賠提供談判條件。例如阿爾及利亞某商務(wù)中心工程，將招標(biāo)文件、來往函件、施工現(xiàn)場記錄、會議記錄、各種檢查驗(yàn)收報告等做詳明的分類與保存，承包商將工程變更的口頭指令做書面確認(rèn)，為出現(xiàn)索賠情況留下充足證據(jù)。2）關(guān)注項(xiàng)目動態(tài)，尋找索賠機(jī)會。索賠與變更作為項(xiàng)目執(zhí)行中的重要條款，其運(yùn)用好壞將直接影響聯(lián)合體各方的利益[6]。特別是對低價中標(biāo)的項(xiàng)目，在保證項(xiàng)目不虧損的情況下，通過尋找索賠機(jī)會很可能獲得相當(dāng)程度盈利。在業(yè)主要求設(shè)計(jì)變更后，出現(xiàn)材料規(guī)格或種類在價格上超出原始協(xié)議、因不可抗力延誤工期或增加費(fèi)用、業(yè)主未按要求時間段內(nèi)提供圖紙等一系列資料影響進(jìn)場、通貨膨脹等財政風(fēng)險、業(yè)主提供的測量數(shù)據(jù)有誤導(dǎo)致工程延誤和費(fèi)用增加、協(xié)議外工程收款、業(yè)主違約或破產(chǎn)等都可根據(jù)實(shí)際情況開展索賠工作。例如2014年中東某水利項(xiàng)目由兩方組成的聯(lián)合體負(fù)責(zé)執(zhí)行，一方負(fù)責(zé)項(xiàng)目設(shè)計(jì)與設(shè)備采購，另一方主持施工建設(shè)，為合理規(guī)避設(shè)計(jì)與采購方對施工建設(shè)方的影響風(fēng)險，聯(lián)合體雙方約定工程量變化達(dá)到一定額度后，主持施工建設(shè)的聯(lián)合體成員可以向另一方要求索賠。3）變更收益及時予以兌現(xiàn)。通過變更索賠獲得的收益要及時兌現(xiàn)，因工程施工時間過長，往往會導(dǎo)致會議記錄模糊，內(nèi)容解釋不清，總價累計(jì)過高難獲得業(yè)主認(rèn)可等問題。所以不提倡將累積金額到項(xiàng)目完成一并清算。建議在聯(lián)合體協(xié)議中約定，隨當(dāng)月進(jìn)度款同期支付或隨時提供單獨(dú)發(fā)票進(jìn)行支付。

2.3 擔(dān)保和銀行保函（Guarantees and Bonds）

由于國際工程聯(lián)合體項(xiàng)目普遍工期漫長、標(biāo)的額巨大，加之當(dāng)事人分屬不同國家、項(xiàng)目所在地法律體系復(fù)雜，使得銀行保函的應(yīng)用極為普遍。聯(lián)合體協(xié)議中所對應(yīng)的擔(dān)保條款主要說明聯(lián)合體向業(yè)主提供擔(dān)保的責(zé)任主體、聯(lián)合體內(nèi)部反擔(dān)保（Count-Guarantee）、業(yè)主索賠擔(dān)保責(zé)任等內(nèi)容。關(guān)于聯(lián)合體內(nèi)部反擔(dān)保，以聯(lián)合體整體作為責(zé)任主體委托銀行提供擔(dān)保為例，通常為聯(lián)合體各方按約定比例向保函簽發(fā)銀行提供反擔(dān)保。在此情況下若業(yè)主沒收保函，聯(lián)合體各方按照該反擔(dān)保價值獨(dú)立向保函簽發(fā)銀行承擔(dān)責(zé)任[7]。

面對業(yè)主索賠保函的情形，若明確某一方的責(zé)任，其他無責(zé)方可以要求責(zé)任方補(bǔ)償保函損失，若無法歸責(zé)任何一方，可暫時按照比例份額進(jìn)行分配，之后根據(jù)爭議解決條款予以歸責(zé)再行調(diào)整。在實(shí)踐中，此種情況常被作為打破協(xié)議“僵局”的合理做法。在國際工程聯(lián)合體承包實(shí)務(wù)中，為有效規(guī)避保函風(fēng)險帶來的不利影響，聯(lián)合體應(yīng)對保函風(fēng)險有足夠的防范意識。

在編寫本款時，應(yīng)注意：1）謹(jǐn)慎選擇見索即付保函，對于聯(lián)合體承包商而言，由于見索即付保函過于嚴(yán)格的擔(dān)保責(zé)任，使其潛在風(fēng)險遠(yuǎn)高于其他類型保函，因此在擬定聯(lián)合體協(xié)議時應(yīng)避免此類保函的使用。2）妥善利用止付機(jī)制。在業(yè)主準(zhǔn)備就保函進(jìn)行索償或開具的保函發(fā)生承兌問題時，聯(lián)合體可通過止付機(jī)制，以財務(wù)危機(jī)被訴為由向法院申請止付令與銀行財產(chǎn)凍結(jié)，包括保函凍結(jié)，以達(dá)到保函止付的目的。

2.4 不可抗力（Force Majeure）

不可抗力條款是對履行聯(lián)合體協(xié)議中發(fā)生不可抗力事件后的責(zé)任分擔(dān)的相關(guān)約定，在聯(lián)合體協(xié)議中主要體現(xiàn)在免責(zé)方面，即免除因不可抗力事件而導(dǎo)致違約的一方的違約責(zé)任[8]。項(xiàng)目不可抗力事件的認(rèn)定應(yīng)根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議由業(yè)主方確認(rèn)。如果認(rèn)定不可抗力發(fā)生爭議，各方根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議爭議解決機(jī)制進(jìn)行處理。

在編寫不可抗力條款時應(yīng)注意：1）不可抗力事件概念界定清晰。世界各國由于習(xí)慣和法律意識的區(qū)別，對不可抗力的界定也不盡相同。因此在簽訂合同時，聯(lián)合體與業(yè)主應(yīng)根據(jù)東道國的實(shí)際情況及行業(yè)慣例，盡可能將不可抗力事件界定清晰。2）發(fā)生不可抗力及時采取應(yīng)對措施。不可抗力事件將要或已經(jīng)發(fā)生時，聯(lián)合體各方應(yīng)迅速評估影響范圍并采取措施，包括協(xié)商現(xiàn)場相關(guān)活動的暫停事宜、后期的施工安排等。3）后果處理盡可能明確，控制項(xiàng)目損失。聯(lián)合體在協(xié)議簽訂前應(yīng)盡可能與業(yè)主明確，如果發(fā)生不可抗力，為減小損失各方采取應(yīng)對措施時產(chǎn)生的保護(hù)現(xiàn)場、人員機(jī)具設(shè)備遣返等費(fèi)用應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。若經(jīng)評估不可抗力最終造成聯(lián)合體協(xié)議無法履行，則按聯(lián)合體協(xié)議終止相關(guān)條款進(jìn)行清算。同時明確不可抗力的兩種處理方式：一是協(xié)議終止，二是延期履行。通常情況下，發(fā)生不可抗力造成的損失不構(gòu)成聯(lián)合體任一方協(xié)議項(xiàng)下的違約或引起賠償，除非不可抗力在本質(zhì)上破壞了協(xié)議的履行，否則不應(yīng)作為不履行協(xié)議的借口，而應(yīng)延期履行。僅在協(xié)議持續(xù)延期達(dá)到一定期限或破壞了協(xié)議履行實(shí)質(zhì)時，才終止協(xié)議。例如2008年阿爾及利亞某高速公路聯(lián)合體項(xiàng)目因遭受罕見特大暴雨侵襲，導(dǎo)致聯(lián)合體負(fù)責(zé)標(biāo)段工程實(shí)體受到嚴(yán)重沖擊，造成大量經(jīng)濟(jì)損失，并使得施工停滯。由于此次事件受不可抗力影響，根據(jù)協(xié)議約定，聯(lián)合體有權(quán)獲得工期延長，且業(yè)主對項(xiàng)目進(jìn)行了投保，故此次不可抗力事件所造成的工程損失亦得到補(bǔ)償。

2.5 違約（Default）

聯(lián)合體違約一般包含業(yè)主違約、聯(lián)合體某一方違約，聯(lián)合體各方均違約3種情形。其中每一種情形都涉及到違約事件、非違約方即存續(xù)方的權(quán)利、違約方的義務(wù)。違約方（The Defaulting Party）一般包括其繼承人（Successor）、接收人（Receiver）及法定代表人（Legal Representatives）。非違約方一般表述為存續(xù)方（The Non-Defaulting Parties）。針對聯(lián)合體協(xié)議違約條款，還需關(guān)注承包商責(zé)任限額與項(xiàng)目任命授權(quán)。責(zé)任限額與項(xiàng)目權(quán)責(zé)利的匹配相關(guān)，若項(xiàng)目中某承包商方比例份額分配較少，但確是聯(lián)合體牽頭方，此時要注意設(shè)定其責(zé)任限額，避免因承擔(dān)責(zé)任過高導(dǎo)致權(quán)責(zé)利不相符。而在項(xiàng)目中的任命授權(quán)，需將關(guān)鍵角色落實(shí)到位并適當(dāng)放權(quán)授權(quán)，避免因職位較高的領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任項(xiàng)目主任卻不常在場，難以及時查驗(yàn)信息而導(dǎo)致項(xiàng)目進(jìn)展出現(xiàn)問題。

對于聯(lián)合體各方共同違約的情形，建議單獨(dú)細(xì)化聯(lián)合體其他方對于聯(lián)合體某一方違約提出終止合同的情形，避免因違約或履約瑕疵退出聯(lián)合體的情況。此外，各方還應(yīng)承諾互不索賠，不能因終止聯(lián)合體協(xié)議而相互承擔(dān)任何責(zé)任，除非是由于第三方索賠，所導(dǎo)致的損失按照工作范圍相關(guān)原則承擔(dān)。例如波蘭某高速公路項(xiàng)目聯(lián)合體由3家中國企業(yè)與當(dāng)?shù)毓窘M成。由于忽視前期調(diào)查而以超低價中標(biāo)，聯(lián)合體面對巨大的資金壓力，在憑借工程變更抬高價格失敗和工程進(jìn)度嚴(yán)重滯后的情況下，最終決定放棄該工程。業(yè)主方則向聯(lián)合體開出了2.71億美元罰單，且3年內(nèi)不得參與該國任何道路工程建設(shè)的處罰。

2.6 爭議解決（Dispute Resolution）

爭議解決是指聯(lián)合體各方當(dāng)事人約定在發(fā)生爭議時應(yīng)采取什么樣的解決方式，如協(xié)商、仲裁、訴訟等。在實(shí)際的國際工程合同爭議解決中爭議雙方一般秉持優(yōu)先協(xié)商，最后選擇仲裁并規(guī)定仲裁地、適用規(guī)則和語言的方式。

編寫本條款同時注意以下要點(diǎn)：1）重視協(xié)商解決與調(diào)節(jié)方式。實(shí)踐中，國際工程聯(lián)合體常以各方高層定期召開項(xiàng)目協(xié)調(diào)會，來解決項(xiàng)目執(zhí)行中出現(xiàn)的爭議或問題。除協(xié)商解決外，亦可選擇第三方調(diào)解方式，如聯(lián)合體各方在協(xié)議簽訂時同時任命一個臨時爭議裁決（Interim Dispute Referee，簡稱IDR），在合同履約過程中聯(lián)合體任意一方均可以將發(fā)生的爭端事宜以書面形式提交IDR供其裁定。若IDR對爭端做出的裁決聯(lián)合體各方在規(guī)定時間內(nèi)未提出異議，則最終決定對爭端具有約束力。2）仲裁地的選擇。聯(lián)合體各方在商定仲裁地時，對于法語區(qū)國家建議選擇巴黎，英語區(qū)國家建議選擇倫敦、香港、斯德哥爾摩等。從執(zhí)行程序和法律意義上來說，這樣一方面便于選擇和聘用律師，另一方面，第三國作為仲裁地相對客觀公正。針對中國國際承包商的聯(lián)合體爭議仲裁，從保障中方利益的角度考慮，建議優(yōu)先選擇中國國際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)仲裁委員會仲裁（中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，China International Economic and Trade Arbitration Commission，簡稱 CIETAC貿(mào)仲）。3）仲裁的可執(zhí)行性。部分遵循伊斯蘭法系的國家，在對承認(rèn)與執(zhí)行國際商事仲裁結(jié)果時存在特別規(guī)定，主要體現(xiàn)在公共政策抗辯的使用。因此，仲裁的可執(zhí)行性遠(yuǎn)比能否勝訴更為關(guān)鍵。例如在某中東國家，該國法律規(guī)定總承包商是政府、國有企業(yè)、政府控制的主體的情況下，仲裁必須通過該國內(nèi)閣和國會批準(zhǔn)，否則將面臨執(zhí)行難的問題。

3 結(jié)語

通過對上述合同型聯(lián)合體的典型核心條款的解讀，本文從聯(lián)合體的組織結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、聯(lián)合體各方的比例份額設(shè)定、索賠與變更、擔(dān)保和銀行保函、違約、不可抗力、爭議解決等條款的內(nèi)容和權(quán)責(zé)設(shè)定進(jìn)行了深入剖析，引用部分國際工程案例進(jìn)行匹配理解。從目前發(fā)展來看，國際工程聯(lián)合體合同管理是國際工程項(xiàng)目管理的重要組成部分，未來會受到越來越多國際工程承包企業(yè)和合同管理人員的重視。國際工程合同管理人員應(yīng)重點(diǎn)從聯(lián)合體協(xié)議簽訂、履約、變更、索賠等方面加強(qiáng)管理，提高我國國際工程承包商的合同管理能力。