網(wǎng)絡主播勞動關系認定的困境及解決路徑

【摘 要】 網(wǎng)絡主播勞動關系的認定存在困境，網(wǎng)絡主播與網(wǎng)絡直播平臺之間的關系通常不認為是勞動關系，網(wǎng)絡主播的合法勞動權益被排除在勞動法之外。在實務中，法院判決傾向于不認定雙方存在勞動關系，其裁判主要是依據(jù)勞動與社會保障部2005年發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》。傳統(tǒng)勞動關系認定標準具有滯后性：難以全面反映平臺經(jīng)濟用工形態(tài)變化;難以保障處于弱勢地位的網(wǎng)絡主播的合法勞動權益;難以完全調整網(wǎng)絡直播平臺與網(wǎng)絡主播的關系。網(wǎng)絡主播勞動關系認定困境的解決路徑在于構建多層次的勞動關系認定標準。理念：維護普通網(wǎng)絡主播的合法勞動權益與促進網(wǎng)絡平臺經(jīng)濟發(fā)展中取得平衡。核心：建構非標準勞動關系模型，分類調整網(wǎng)絡主播與直播平臺的關系。重點：勞動關系認定標準靈活化。

【關鍵詞】 網(wǎng)絡主播 勞動關系 權益保護 勞動法 勞動者

網(wǎng)絡平臺作為一種新型的商業(yè)模式、新興互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的核心組織形式，正在重塑著社會的方方面面，給傳統(tǒng)的社會形態(tài)和法律制度帶來了巨大的沖擊。在勞動法領域，出現(xiàn)了諸多新型的勞動形態(tài)，介于勞動關系和勞務關系之間，對傳統(tǒng)勞動關系從屬性帶來了挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的勞動關系與勞務關系二元對立的認定標準難以適應現(xiàn)行的勞動關系格局。本文試圖以網(wǎng)絡主播與直播平臺之間勞動關系的認定為視角，分析非標準勞動者認定的困境，對傳統(tǒng)的勞動關系認定標準進行反思，為互聯(lián)網(wǎng)新時代下勞動關系認定標準的完善提供建議，在勞動者權益保護和新型互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的發(fā)展之間達到平衡。

一、現(xiàn)狀：網(wǎng)絡主播勞動關系認定存在困境

近年來，我國網(wǎng)絡直播平臺呈現(xiàn)出高速發(fā)展的態(tài)勢。在2016年，網(wǎng)絡直播平臺數(shù)量達到250多家，用戶規(guī)模3.44億，整體營收將近220億。

高速發(fā)展的網(wǎng)絡直播平臺直接催生了網(wǎng)絡主播行業(yè)，僅2016年，網(wǎng)絡主播的數(shù)量就超過350萬。網(wǎng)絡主播基于平臺提供勞動，其工作內容、工作方式等需要通過網(wǎng)絡直播平臺進行，在傳統(tǒng)勞務需求方和勞務提供方的關系中加入了網(wǎng)絡平臺，和傳統(tǒng)用工方式存在差異。網(wǎng)絡直播平臺的監(jiān)管能否凌駕于網(wǎng)絡主播的勞動自主權，形成勞動關系，存在一些模糊不清之處，給網(wǎng)絡主播勞動關系的認定帶來了困境。截止到2018年12月20日，筆者以“網(wǎng)絡主播”“勞動”等關鍵詞在“北大法寶”上進行案例檢索，整理出22篇案例，分析法院的判決如何認定網(wǎng)絡主播和用工平臺之間的勞動關系。

（一）法院傾向于做出不認定雙方存在勞動關系的判決。

在勞動關系產生爭議的案件中，網(wǎng)絡主播一般認為雙方簽訂的是勞動合同，應當受到勞動法保護，主張與直播平臺存在勞動關系。而直播平臺往往認為雙方基于平等自愿，簽訂的是勞務合同等民事合同，雙方不存在勞動關系。

面臨網(wǎng)絡主播和網(wǎng)絡直播平臺間是否構成勞動關系的爭議，在22篇案例中，法院認定為是構成勞動關系的僅有5起，占比28%。實際上，法院傾向于做出不認定雙方存在勞動關系的判決，而通過合同關系來調整雙方之間的權利義務關系。

（二）裁判依據(jù)。

《中華人民共和國勞動法》與《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定了勞動關系，卻并未對此做出進一步闡釋。在實務中，法院判決傾向于不認定雙方存在勞動關系，其裁判主要是依據(jù)勞動與社會保障部2005年發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱通知）。通知第一條規(guī)定了認定勞動關系成立的三條標準：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

法院傾向于不認定雙方存在勞動關系，其裁判依據(jù)主要在于：網(wǎng)絡主播“無需遵守網(wǎng)絡直播平臺的管理制度”、“不用去公司上班”，因此不受網(wǎng)絡直播平臺的勞動管理，不符合勞動關系從屬性要件。其中，網(wǎng)絡主播是否受到網(wǎng)絡直播平臺的管理，成為法院判決的重要考量因素。

筆者舉出其中幾個典型案例。在認定不構成勞動關系的案件中，法院通?？紤]到網(wǎng)絡主播無須遵守公司相關管理制度，且合同上載明為合作合同，而認為不具有勞動關系從屬性。例如，在黃鈺雯與廣州吉大文化傳播有限公司一案中，法院認為：其一，雙方簽訂的《網(wǎng)絡主播獨家簽約合同》對雙方法律關系的表述均為“合作”，且合同中還明確載明黃鈺雯收益不視為與吉大公司建立任何勞動關系所得。其二，合同中對雙方權利義務的約定中，僅就黃鈺雯未經(jīng)許可不得在其他網(wǎng)站從事相同或類似活動的行為作出限制，而無其他關于黃鈺雯需要遵守公司相關管理制度或勞動規(guī)章制度的約定。其三，該報酬獲取方式有別于一般勞動關系取得報酬的情形。因而，法院認為雙方不構成勞動關系。

即便是在認定構成勞動關系的案件中，法院也是根據(jù)這一網(wǎng)絡平臺對主播進行管理，認為具有勞動關系從屬性。如趙文靜與合肥王海影視傳媒有限公司一案，趙文靜在一審提交了視頻資料，反映王海傳媒公司有記載管理制度的員工手冊及考勤制度等，證明王海傳媒公司對其進行管理，且趙文靜從事的主播工作是屬于王海傳媒公司業(yè)務范圍。

二、反思：傳統(tǒng)勞動關系認定標準的滯后性

傳統(tǒng)勞動關系認定標準具有滯后性，難以完全反映互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展時代靈活用工的需求。網(wǎng)絡主播向網(wǎng)絡直播平臺給付自己的智力、體力、知識要素，仍然是勞動者生產力的具體使用，在雙方的勞動結構中，網(wǎng)絡直播平臺明顯處于優(yōu)勢地位，與傳統(tǒng)的用人單位并無本質上的區(qū)別，勞動者的主體地位也并未變化，只是作為勞動工具的平臺與以往不同，即更加靈活，突破了傳統(tǒng)的工作時間、工作地點等生產要素要素的限制。但按照傳統(tǒng)的勞動關系認定標準，網(wǎng)絡主播往往具有靈活性，不受平臺管理制度的規(guī)定，不被認定為是勞動者，因而被排除在勞動法保護范圍之外，定位為勞務關系，無法獲得勞動者享有的基本權益和社會福利如社會保險。這種勞動關系與勞務關系的兩分法在調整互聯(lián)網(wǎng)時代日益靈活的用工形態(tài)時顯得有些捉襟見肘。

（一）難以全面反映平臺經(jīng)濟用工形態(tài)變化。

在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的時代，用工形態(tài)日益靈活，勞動者給付勞動的方式、時間、地點、條件、內容等要素，與傳統(tǒng)的工廠用工模式、公司用工模式不同，用人單位也樂于采用更加開放的、授權的管理模式，以激發(fā)勞動者積極性，也可以降低管理成本，使資源配置達到最優(yōu)，提高企業(yè)的競爭力。

雙方的人身從屬性也明顯降低，勞動者可以自主決定工作時間和地點，自由安排工作方式和內容，雙方的從屬關系明顯降低，勞動者甚至不需要遵守用人單位的規(guī)章制度。傳統(tǒng)的勞動認定標準以人身、經(jīng)濟、組織從屬性判斷，將勞動關系與勞務關系兩分，難以反映出網(wǎng)絡直播平臺的實際用工狀況。

（二）難以保障處于弱勢地位的網(wǎng)絡主播的合法勞動權益。

在網(wǎng)絡直播平臺與網(wǎng)絡主播的關系中，網(wǎng)絡主播通常處于弱勢地位。在訂立合同時，網(wǎng)絡直播平臺可以通過“在合同中約定雙方為合作關系”“不要求網(wǎng)絡主播遵守公司的相關管理規(guī)定”等方式對勞動關系的適用進行規(guī)避，降低用工成本，追求自身效益的最大化。這會造成實質上的不公平，與勞動法保護弱勢勞動者的精神不符，在平臺經(jīng)濟的發(fā)展與網(wǎng)絡主播合法勞動權益保護的天平中，出現(xiàn)了失衡，處于弱勢地位的網(wǎng)絡主播，他們的合法勞動權益如何得到保障，陷于困境。

（三）難以完全調整網(wǎng)絡直播平臺與網(wǎng)絡主播的關系。

網(wǎng)絡主播行業(yè)并非人們想象的那么光鮮，事實上，在全職網(wǎng)絡主播中，月收入過萬者僅占全部主播的5%，絕大多數(shù)主播的月收入均處于中低水平，處于弱勢地位。對于少數(shù)高收入的網(wǎng)絡主播，往往擁有優(yōu)質資源、大量粉絲，在與平臺的關系中，往往擁有更大的自主權，依據(jù)傳統(tǒng)勞動關系標準進行判斷，并無大礙。

但是，對于大量普通全職網(wǎng)絡主播而言，可能僅僅與網(wǎng)絡直播平臺簽訂《網(wǎng)絡主播合作協(xié)議》、《簽約主播協(xié)議書》等服務協(xié)議，一旦發(fā)生糾紛，網(wǎng)絡主播請求法院認定存在勞動關系，而法院往往以傳統(tǒng)勞動關系標準進行判斷，堅持勞動者只有受到用人單位的管理，才具有人格從屬性，構成勞動關系。這樣實質上導致他們被排除在勞動者范圍之外，不能享受到勞動法對于勞動者的保護，只能依據(jù)普通的合同法的規(guī)定維護權益。

三、路徑：構建多層次的勞動關系認定標準

（一）理念：在維護普通網(wǎng)絡主播的合法勞動權益與促進網(wǎng)絡平臺經(jīng)濟發(fā)展中取得平衡。

一方面，普通網(wǎng)絡主播作為弱勢一方的合法權益應當?shù)玫奖Ｗo，不論提供勞動的方式如何，只要網(wǎng)絡主播給付勞務，其作為勞動力的主體地位沒有改變，就應當賦予網(wǎng)絡主播適當?shù)姆蓹嗬?。另一方面，也要考慮到網(wǎng)絡直播平臺的可持續(xù)發(fā)展，不能過度保護網(wǎng)絡主播權利而損害平臺經(jīng)濟。在網(wǎng)絡直播平臺與網(wǎng)絡主播之間達到平衡，在公正與效益間達到平衡，以促進網(wǎng)絡直播行業(yè)的良好發(fā)展，實現(xiàn)網(wǎng)絡直播平臺與網(wǎng)絡主播的互利共贏。

（二）核心：建構非標準勞動關系模型，分類調整網(wǎng)絡主播與直播平臺的關系。

在網(wǎng)絡主播中，普通全職網(wǎng)絡主播數(shù)量大，在與平臺的利益博弈中明顯處于弱勢地位，如何合理界定其法律地位，保護其應有權益，是勞動法與其他相關法律部門急需解決的問題。

發(fā)達國家比我國更早進入互聯(lián)網(wǎng)時代，勞動法的立法和司法實踐要更加成熟，其經(jīng)驗能給我國一些啟示。一些國家為了應對日益復雜的勞動關系的問題，采取了三元的立法框架，在勞動關系與勞務關系中間設計出一種制度，對某類勞動關系給予傾斜保護。例如，德國法上在勞動者與勞務者的兩分之間，引入了類似勞動者這一概念，以應對日益靈活的用工趨勢。英國勞動法上規(guī)定了b項工人，意大利勞動法上規(guī)定了準從屬性勞動等等。此外，美國雖然立法未規(guī)定，但司法實踐中對“經(jīng)濟從屬性獨立承攬人”予以勞動法上的保護。

普通全職網(wǎng)絡主播對網(wǎng)絡直播平臺的人格從屬性弱，其工作自主決定權較強，勞動自由度較高。而平臺對網(wǎng)絡主播進行管理，對網(wǎng)絡主播的工作內容進行監(jiān)督，只不過，相對于傳統(tǒng)勞動關系而言，這種監(jiān)督管理有所弱化。

普通全職網(wǎng)絡主播對網(wǎng)絡直播平臺的經(jīng)濟從屬性較強。在直播過程中，網(wǎng)絡主播提供娛樂休閑等各類直播服務，以取得謀生所需要的對價勞動報酬、維系肉體生命的存在、達到自我價值的確信。對于平臺的經(jīng)濟從屬性較強。對普通全職網(wǎng)絡主播而言，從網(wǎng)絡直播平臺處獲得的收入構成了他們生活收入的主要穩(wěn)定來源，在經(jīng)濟層面上對網(wǎng)絡平臺的從屬性較強。

對此，我國可以借鑒相關立法經(jīng)驗，根據(jù)靈活用工經(jīng)濟從屬性強、人格從屬性弱的特質，在傳統(tǒng)的勞動關系與勞務關系兩分的判斷標準上，加入非標準勞動關系模型，對網(wǎng)絡主播與網(wǎng)絡直播平臺這種靈活用工的關系進行調整。將普通全職主播納入到非標準勞動者這一范疇，參照基本勞動者為其提供基本勞動保護。包括：工作條件可以受集體勞動關系的調整;在年度假期的最低標準上和雇員享有同等待遇;享受非歧視保護等等。

（三）重點：勞動關系認定標準靈活化。

在互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)時代，我們應當更加積極的引導勞動者參與勞動市場，提升勞動市場的參與率，完善相應的社會保障制度，其提供必要的勞動保障，使得他們有尊嚴的生活。

因此，適用更加靈活的勞動關系認定標準，形成勞動關系、非標準勞動關系、勞務關系三分的認定標準，針對具體的勞動形態(tài)，適用不同的勞動標準，增強勞動法作為私法社會化引擎的包容性、確定性、可預測性，更有效的保障勞動者的基本權益，打破勞動者認定標準僵化的困境，以體現(xiàn)出勞動者應有的勞動價值，使勞動更有尊嚴。

總之，勞動法的核心價值在于正義，即在不平衡的勞動關系中，向弱勢一方進行傾斜，使得失衡的勞動法律關系達到均衡。網(wǎng)絡主播勞動關系的認定，反映出的，是勞動法在互聯(lián)網(wǎng)時代，日益靈活的用工形態(tài)下的窘境。網(wǎng)絡主播與網(wǎng)絡直播平臺的關系如何界定，所體現(xiàn)的不僅僅是網(wǎng)絡直播行業(yè)的問題，而是勞動法該如何應對靈活用工的情形，達到利益的平衡：既將應受保護的弱勢勞動者納入勞動法保障的范疇，以保障勞動者的合法利益，又能不過度損害用工平臺的利益，阻礙新興經(jīng)濟、創(chuàng)新經(jīng)濟的發(fā)展。因而，勞動法必須不斷調整，與社會實際發(fā)展狀況相適應，唯有良法，方能善治。唯有合理的勞動關系界定標準，方能保障勞動者的合法權益，促進經(jīng)濟進步和社會和諧。

【注 釋】

① Julie E.Cohen：Law for the Platform Economy ，UC Davis Law Review，2017（51）：133-136.

② 王立明，紹輝：《網(wǎng)絡主播勞動者地位認定的困境、反思和出路》，載《時代法學》，2018年第5期，第4頁。

③ 王天玉：《基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務的勞動關系認定》，載《法學》，2016年第6期，第50頁。

④ Amir H.Khoury.Intellectual Property Rights for “Hubots”：On the Legal Implications of Human-Like Robots as Innovations and Creators.Cardozo Arts and Entertainment Law Journal，2017，（35）：635-670。

⑤ 曹燕 “勞動者”的法律重釋：境況、身份與權利 法學家，2013年第2期第33頁。

【參考文獻】

[1] 王立明，紹輝.網(wǎng)絡主播勞動者地位認定的困境、反思和出路[J].時代法學，2018，（5）：4.

[2] 王天玉.基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務的勞動關系認定[J].法學.2016，（6）：50.

[3] 侯繼明.勞動異質性與價值決定[J].經(jīng)濟學動態(tài).2011.04.

[4] 謝增毅.我國勞動關系法律調整模式的轉變[J].中國社會科學. 2017.02期.

[5] See Mark Freedland FBA and Nicola Kountouris，The Legal Constuction of Personal Work Relations ，Oxford University Press，2011，pp.277-278.

作者簡介：何玲（1995—），女，漢族，湖北黃岡市人，法律碩士在讀，單位：中南財經(jīng)政法大學法律碩士教育中心。