淺談?wù)敺佬l(wèi)的司法實踐與社會公眾認知的矛盾

徐雯

摘要：正當防衛(wèi)在司法實踐的適用屬于價值判斷、規(guī)范判斷的范疇，要樹立科學(xué)的司法理念，糾正司法偏差，通過案例指導(dǎo)、制度保障等來規(guī)制司法認定。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi);防衛(wèi)過當;公眾認知

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2019）02-0277-01

一、案例簡介

2018年8月27日晚，江蘇省昆山市震川路發(fā)生的于海明致劉海龍死亡案，引起社會廣泛關(guān)注。9月1日，昆山市公安機關(guān)以于海明的行為屬于正當防衛(wèi)、不負刑事責(zé)任為由對該案作出撤銷案件決定。

2016年4月13日，山東省聊城市吳學(xué)占在蘇銀霞已抵押的房子里，指使手下拉屎，將蘇銀霞按進馬桶里，要求其還錢。當日下午，蘇銀霞四次撥打110和市長熱線，但并沒有得到幫助。2016年4月14日，吳學(xué)占等人多次騷擾女企業(yè)家蘇銀霞的工廠，辱罵、毆打蘇銀霞。蘇銀霞的兒子于歡目睹其母受辱，從工廠接待室的桌子上摸到一把水果刀亂捅，致使杜志浩等四名催債人員被捅傷。其中，杜志浩因未及時就醫(yī)導(dǎo)致失血性休克死亡，另外兩人重傷，一人輕傷。2017年2月17日，山東省聊城市中級法院一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，原告人杜洪章、許喜靈、李新新等人和被告人于歡不服一審判決，分別提出上訴。2017年6月23日，山東省高級人民法院認定于歡屬防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意傷害罪，判處于歡有期徒刑5年。

二、司法實踐中對于正當防衛(wèi)的界定

《刑法》第20條規(guī)定的正當防衛(wèi)是為了“對于公民的正當防衛(wèi)權(quán)利給與有效的司法保護，也有助于鼓勵公民積極地行使正當防衛(wèi)權(quán)利?！边@個立法原意在司法領(lǐng)域已是判定正當防衛(wèi)的共同認識，但是刑法的規(guī)定畢竟只是原則性的，法律條文在司法實踐的適用情況如何、究竟如何規(guī)制、指引司法的認定，是本文研究的重點。

本文通過對北大法寶法律數(shù)據(jù)庫中133個有關(guān)正當防衛(wèi)案例的統(tǒng)計，均是檢察機關(guān)提起公訴的案件，因此正當防衛(wèi)的辯護意見均是由被告人或辯護人提出的。為更直觀的展現(xiàn)司法實踐認定的現(xiàn)狀，經(jīng)過對133件案例進行梳理，認定為正當防衛(wèi)的只有5件。

目前司法實踐面臨的以正當防衛(wèi)為辯護意見的案件主要以故意傷害、聚眾斗毆、故意殺人、尋釁滋事等案件類型為主，如果考慮到聚眾斗毆、尋釁滋事罪中包括的傷害行為，則人身傷害類案件占比92.48%，只要出現(xiàn)被害人身體被鑒定為輕傷以上，就已經(jīng)達到刑事立案的標準，但是“由于傷害行為的定型性較低，只要造成了被害人的身體傷害，均可能認定其行為符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。所以，難以認為我國司法機關(guān)在故意傷害罪的構(gòu)成要件符合性判斷層面存在明顯的問題?！睂?33件案例中只有5件成立正當防衛(wèi)，且均屬于我國刑法學(xué)通說認為，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害未明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強度及已經(jīng)造成或可能造成的損害，或者防衛(wèi)行為造成的損害明顯超過不法侵害，但并未造成重大損害的，都在防衛(wèi)限度內(nèi)，不能認定為防衛(wèi)過當。沒有認定正當防衛(wèi)的128件案件中，以互毆類型居多，占比25.78%。通過對案例的梳理，不難發(fā)現(xiàn)：司法實踐中正當防衛(wèi)的認定率極低，刑法理論對于司法實踐的指導(dǎo)作用尚未真正得到落實。

（一）釋法說理相對簡單

沒有認定正當防衛(wèi)的案例中，有8件以“沒有證據(jù)證明存在不法侵害”為由、19件以“不符合法律規(guī)定、與事實不符”為由，甚至還有12件直接以“不符合正當防衛(wèi)條件”為由（或直接認定犯罪）認定不成立正當防衛(wèi)，占比30.47%，這個比例還是值得反思的！對此，最高人民法院副院長沈德詠撰文提出“……進一步加強裁判文書說理，針對正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)扔绊懚ㄗ锪啃痰闹卮鬆幾h問題，釋法析理精準到位，充分回應(yīng)當事人關(guān)切”。而司法實踐中出現(xiàn)以“沒有證據(jù)證明存在不法侵害”而做出的判決導(dǎo)致了被告人的合法權(quán)益無法得到有效保護，凸顯了關(guān)于正當防衛(wèi)證明舉證責(zé)任的錯位。

（二）機械認定互毆

33件互毆案件均認定雙方均有互相傷害對方的故意，不具有正當防衛(wèi)的條件。應(yīng)當說，正當防衛(wèi)是“以正對不正”，互毆表示雙方不具有防衛(wèi)的意圖，與正當防衛(wèi)是對立的。雙方發(fā)生口角并進而互相攻擊的情形是否一律屬于互毆行為呢？這種司法判斷是否妥當呢？“理論上，根據(jù)行為人是否具有正當防衛(wèi)的目的，一般都將防衛(wèi)挑撥、互相斗毆等情形排除在正當防衛(wèi)行為之外。所謂互相斗毆，是指雙方都有非法侵害對方的意圖而發(fā)生的互相侵害行為。由于互相斗毆的雙方主觀上都有加害對方的故意，都是不法侵害，所以不存在侵害者與防衛(wèi)者之分。同時，由于雙方都不具有正當防衛(wèi)的目的，因而無論誰先誰后動手，都不能認定為防衛(wèi)行為。”司法判決關(guān)于互毆的認定明顯說理不足，較為草率，互毆行為認定范圍擴大化，將面對不法侵害的即時反擊行為誤認為互毆，從而排除了正當防衛(wèi)的成立。