潛規(guī)則成因與弊端的法理思考

楊晶

摘要：在傳統(tǒng)中國 ，支配著社會運轉的并不完全是那些公開宣稱的冠冕堂皇的道德法令，即所謂“正規(guī)則”，而是存在另一套不便明說的、隱匿在正式法規(guī)下面的規(guī)則系統(tǒng)，吳思稱之為“潛規(guī)則”。

關鍵詞：潛規(guī)則；法理思考；破壞性與合理性

潛規(guī)則是違背正式規(guī)則與主流意識形態(tài)，沒有固定表現(xiàn)方式，而又暗中操控人們行為的約束，是正式規(guī)則之外的非制度化的規(guī)則，屬于非正式規(guī)則。 與法律、政策等正式規(guī)則相對比，潛規(guī)則具有隱蔽性、多樣性、內生性、實效性及規(guī)則性等特點。潛規(guī)則沒有明確的表現(xiàn)形式，它的存在既不靠文字記載也不靠口頭傳述，無法明說也不便明說，依賴的是人們的感同身受，潛伏于人們內心深處；因為調整的社會關系及其內容十分多樣，所以主動運用潛規(guī)則或被動接受潛規(guī)則的人為數(shù)眾多；與習慣或者風俗的形成方式相類似，潛規(guī)則的形成是自發(fā)的，是一個利益角逐、多次博弈而最終成型的過程，屬于內生規(guī)則；潛規(guī)則滿足了部分人和群體的私利，因而受到這些人的熱捧，具有很強的實效性，是“有效規(guī)則”；無論其存在形式如何，潛規(guī)則均具有一定的約束力，至少在相關利益群體內是有約束力的，不守圈子里的“游戲規(guī)則”就會受到相應懲罰而慘遭淘汰。

1 潛規(guī)則”的概念

吳思先生將潛規(guī)則界定：在2001年出版的《潛規(guī)則：中國歷史中的真實游戲》一書中，作者吳思先生把這個規(guī)則背后的規(guī)則稱為“潛規(guī)則”：“對于這個擅長舞文弄墨的集團，要撤開它的自我吹噓和堂皇表白，才能發(fā)現(xiàn)其本來面目。在仔細端摩了一些歷史人物和事件之后，我發(fā)現(xiàn)支配這個集團行為的東西，與他們宣稱遵循的那些原則相去甚遠，例如仁義道德，忠君愛民，清正廉明等等。真正支配這個集團行為的東西，在更大的程度上是非?，F(xiàn)實的利害計算。這種利害計算的結果和趨利避害的抉擇，這種結果和抉擇的反復出現(xiàn)和長期穩(wěn)定性，分明構成了一套潛在的規(guī)矩，形成了許多本集團內部和各集團之間在打交道的時候長期遵循的潛規(guī)則。這是一些未必成文卻很有約束力的規(guī)矩。我找不到合適的名詞，姑且稱之為潛規(guī)則。”

中國社會在式規(guī)定的各制度之外，在種種明文規(guī)定的背后，實際存在著個不成文的又獲得廣泛認可的規(guī)矩，這種可以稱為內部章程的東西恰恰不是冠冕堂皇的正式規(guī)定。支配著現(xiàn)實生活的運行潛規(guī)則是人們私下認可的行為約束。在制度經(jīng)濟學上，制度被分為正式制度與非正式制度，與正式制度相容的非正式制度可以為正式制度提供良好的作環(huán)境，而與正式制度相悖的正式制度往往加大正式制度的運作成本。對潛規(guī)則的需求源于人類需求與欲望的多層次性、人類偏好的多元性及實見需求與反映偏好的手段和方式的多樣性，潛規(guī)則沒有固定的供給者，在法學領域，龍宗智授強調研究潛規(guī)則的重要性。他認為法治社會應該是個將法律作為社會控制主要手段的社會，要重視法律的運作實效，由于社會生活的復多樣性，現(xiàn)實生中確實存在著阻礙法律實施的潛規(guī)則，要構建真的法治社會就必須研究潛規(guī)則。

2 潛規(guī)則的弊端

2.1 潛規(guī)則對法律秩序的破壞

潛規(guī)則是對正式制度且主要是法律制度的違反和便利化運用，使得法律失去了規(guī)范行政機關及其官員的行為的這一重要功能，從而造成貪腐橫行。埃里克森和哈耶克看來，最好的法律其實是從社會群體之間的長期博弈慢慢形成的，才是一種完美的和諧，而通過理性立法的法律或多或少具有局限性，所以在很多人看來，通過歷史、習慣、判例法慢慢積累慢慢演進至今的判例法系更接近實質正義。現(xiàn)代社會不同于古代封建社會的地方主要就在于摒棄人治，堅持法治，將各級政府和官員的行為納入法治化的軌道，從而得以規(guī)范政府權力，保障人民的權利。潛規(guī)則下，政府官員任意解釋法律，利用法律，違反法律，從而使得本來規(guī)范政府官員權力的法律被虛置高閣，法治流于形式，成為一句空話。這將嚴重損害黨和政府的形象，危害執(zhí)政安全。從古至今，打擊腐敗，保持官員隊伍的清正廉潔都是統(tǒng)治階級的一大任務。

2.2 破壞市場經(jīng)濟規(guī)則，擾亂市場經(jīng)濟秩序。

市場經(jīng)濟具有平等性、競爭性、法制性等特點。首先，潛規(guī)則的盛行使得在市場經(jīng)濟條件下，某些人通過不正當手段獲得各種資源和信息，從而獲得了不公平的競爭優(yōu)勢。這嚴重損害了其他市場經(jīng)濟的參與者的公平競爭權，不利于市場上的企業(yè)開展競爭，從而無法促進行業(yè)進步和社會生產(chǎn)效率的提高，最終不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。其次，潛規(guī)則的盛行往往使市場經(jīng)濟的參與者除了需要付出正式法律制度所規(guī)定的成本外，還需要付出各種疏通關系、打通關節(jié)的額外成本。這抑制了人們參與市場經(jīng)濟活動的積極性，嚴重阻礙了市場經(jīng)濟活動的開展。

2.3 侵害人們的正當權利，助長社會不正之風，最終危害國家的各項建設事業(yè)。潛規(guī)則的盛行，使得人們本可以通過法律等正式制度規(guī)定的渠道獲取的權利和利益被剝奪，容易助長社會不正之風潛規(guī)則代替正式制度的規(guī)定，使得擁有資金、人脈等資源的人可以通過不正當手段而獲得自己在升學、就業(yè)、升遷等方面的利益。而那些沒有這些資源的人卻要嚴格按照正式制度的規(guī)定，通過付出自身極大的努力才能獲得某些權益。這種狀況引發(fā)的后果將十分嚴重。如此下去，國家建設將缺乏真正的人才，導致國家的建設和治理水平下降，同時也會使資源迅速向少部分人集中，大部分人失去生存發(fā)展的資源和空間，無疑將會造成社會兩極分化，矛盾加劇，最終危害國家各項建設事業(yè)的發(fā)展和社會的安全穩(wěn)定。

3 潛規(guī)則成因分析

3.1 制度或規(guī)則的現(xiàn)實操作中監(jiān)管：

監(jiān)督不力、監(jiān)管不嚴規(guī)范領導干部用權，不僅要有制度的約束，還要有來自各方切實、有力的監(jiān)督。為規(guī)范領導干部用權，我們黨建立了黨內監(jiān)督、群眾監(jiān)督、人大監(jiān)督、民主黨派監(jiān)督等監(jiān)督形式，但這些監(jiān)督在現(xiàn)實的領導干部用權過程中，在某些時候、某些地方往往形同虛設，流于形式，缺少真實、有效的落實。最近比較流行的“網(wǎng)絡反腐”、“二奶反腐”就充分暴露了監(jiān)督方面存在的巨大缺陷。缺少有力的監(jiān)督，規(guī)則制度就成了一紙空文，權力尋租也就成了順理成章的事情。

3.2 利益的驅動

潛規(guī)則之所以盛行，歸根結底是物質利益的誘導和驅使。尤其是在市場經(jīng)濟條件下，每一個利益主體都在進行利益的追逐，一些人為謀取利益而不擇手段，不顧禮義廉恥，破壞公平規(guī)則。久而久之，潛規(guī)則便成為眾所周知、既恨又愛的東西。每一個利益主體在追求不正

當利益時，對潛規(guī)則都是樂此不疲；而當自己的正當利益受損時，對潛規(guī)則又恨之入骨。對某些領導干部而言，潛規(guī)則也是一個“圍城”。不少領導干部為追求非法利益，鋌而走險，中飽私囊，最終身陷囹圄?！叭耸翘焐慕?jīng)濟人，他做什么，不做什么，都會本能地進行一番成本與收益的盤算，盡管確有少數(shù)人能夠超越現(xiàn)實的功利計較，但絕大多數(shù)人都會按照人類自身的利益選擇法則來行事?！?？因此在法律所轄領域之法律的制定，顯規(guī)則的安排都是以理性人為設計基礎，然后在給定條件下，設想行為模式并用法律后果引導行為模式的。法律借助其法律后果的強大執(zhí)行力以給予理性人行為選擇，但是，在法律與潛規(guī)則之問，潛規(guī)則常常取勝，令人費解。潛規(guī)則是如何擺脫法律的緊箍咒，溶解理性人選擇的阻礙的呢？按照博棄論的基本觀點可知，一種制度或規(guī)則形成以后，并不一定會產(chǎn)生實效。

3.3 潛規(guī)則在文化思想層面：官本位思想根深蒂固

思想是行動的先導，通過思想層面的剖析，可以知道潛規(guī)則產(chǎn)生的原因。新中國成立后，中國共產(chǎn)黨成為執(zhí)政黨，黨的性質、宗旨定了黨的所有領導干部都是人民的公仆，都是為人民服務的，但中國兩千多年的封建思想殘余仍然毒害著領導干部，高官厚祿、貪圖享受

的封建思想根深蒂固。正是這種封建思想殘余，導致今天的“批條子”、“拉關系”、“走后門”等行為存在。一些領導干部為維護自身或是小團體的利益，突破規(guī)則的限制，創(chuàng)設出一套有利于己的潛規(guī)則來行事，有些領導干部甚至以言代法、以權壓法、徇私枉法。官本位思想滋生潛規(guī)則，滋生各種有損社會公平的投機行為。

3.4 潛規(guī)則也可能是一種弱者的策略

被潛規(guī)則者就是對資源掌握相對較少、處于弱勢地位的一方，他們選擇潛規(guī)則，并不像潛規(guī)則者一樣具有話語權，可以獲得想要的利益，甚至被潛規(guī)則者是被壓迫的一方，然他們仍選擇被潛規(guī)則，而不是法律或者其他，定是該規(guī)則有優(yōu)于其他選擇之處。就算回避正式規(guī)則，就算有那么一點不道義甚至違規(guī)，但至少從短期來看，具有經(jīng)濟實惠的好處，是有效率的，也是值得的。

參考文獻：

[1] 劉文義.潛規(guī)則的成因及治理對策[J].中國商界，2010（06）.

[2] 蔣立山.為什么有法律卻沒有秩序[J].法學雜志，2011.

（作者單位：西北政法大學）