關(guān)于商業(yè)方法保護模式的探討

摘 要 隨著知識經(jīng)濟時代的到來，專利權(quán)成為提升當(dāng)今企業(yè)核心競爭力的必要因素，對專利權(quán)保護的問題也顯得尤為重要，成為國內(nèi)外研究的熱點。其中，對商業(yè)方法的保護模式是一個頗具爭議的議題。本文從商業(yè)方法保護模式為切入點，通過將幾種模式進行對比分析，從法律角度探索商業(yè)方法的保護具體模式及發(fā)展方向，一方面指導(dǎo)企業(yè)更好地保護自身技術(shù)，另一方面為法律的完善提供新思路。

關(guān)鍵詞 商業(yè)方法 專利性保護 專利法 保護模式

作者簡介：余彥茜，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院本科生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D922.29 ????????????????????????????????????????????????????文獻標(biāo)識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.038

一、商業(yè)方法的概念界定

我國知識產(chǎn)權(quán)局在2004年頒布的《商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請的審查規(guī)則（試行）》中首次提及商業(yè)方法，在其中指出：“商業(yè)方法涉及商業(yè)活動和事務(wù)”。但是，該定義仍然沒有反應(yīng)出商業(yè)方法的本質(zhì)，只強調(diào)商業(yè)方法的適用范圍。我國學(xué)者郎貴梅在《專利客體的確定與商業(yè)方法的專利保護》一書中也提出：“商業(yè)方法與能產(chǎn)生有形產(chǎn)品的技術(shù)方法或者活動不同，是將抽象的或與商業(yè)有關(guān)的事實資料用于具體商業(yè)活動的重復(fù)過程?！?簡而言之，商業(yè)方法就是用計算機編程的方式來表達的一種手段，并且可以在計算機程序上運行。

綜上所述，商業(yè)方法具有以下要件：首先，它是一種與商業(yè)貿(mào)易活動有關(guān)的方法或方式，而不是實現(xiàn)這種方法的具體技術(shù)、設(shè)備或裝置;其次，該方法需要通過一定的技術(shù)手段實現(xiàn);最后，可以在商業(yè)活動和企業(yè)運營中重復(fù)運用。

二、商業(yè)方法保護模式

隨著國內(nèi)市場競爭愈發(fā)激烈，企業(yè)之間的競爭已從資本競爭轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)競爭。因此，尋找一種合適的模式保護企業(yè)的商業(yè)方法是目前急需進行研究的課題。對商業(yè)方法的保護采取何種模式一直以來是頗具爭議的議題。目前，對商業(yè)方法保護模式有以下幾種思考。

（一）合同法保護模式

這種模式旨在通過發(fā)揮合同對法律的補充性作用，通過訂立合同彌補法律的滯后性，從而達到保護商業(yè)方法的目的。但是，根據(jù)合同的相對性原則，合同的保護范圍僅限于簽訂合同的雙方。當(dāng)合同當(dāng)事人以外的其他被侵權(quán)人不能及時、有效地維護自己的合法權(quán)益，最終將不利于對商業(yè)方法的保護。從長遠看，也不利于激勵個人與企業(yè)的創(chuàng)新。

（二）商業(yè)秘密法保護模式

該模式旨在將商業(yè)方法作為商業(yè)秘密法保護的客體。所謂“商業(yè)秘密”，我國《反不正當(dāng)競爭法》中將其定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！庇捎谏虡I(yè)方法本身就是一種技術(shù)和經(jīng)營信息，如果企業(yè)再采取手段加以保密，那么就可以成為《商業(yè)秘密法》的保護客體。同時，在該模式下，也有效地保護了商業(yè)方法的核心——創(chuàng)意和技術(shù)。

但是，這也是把雙刃劍。首先，基于商業(yè)秘密的非公開性，如果權(quán)利人對一種商業(yè)方法保護得力，那么永遠也不會被公眾所知。從長遠看，將不利于他人加以借鑒并進行創(chuàng)新和改進。其次，他人很可能會對同樣的商業(yè)方法重復(fù)投資，浪費大量的人力、物力和財力。最后，他人很可能通過反向工程獲得相同的商業(yè)方法，最終也不利于企業(yè)權(quán)利的保護。

（三）著作權(quán)法保護模式

我國的《著作權(quán)法》第三條明確規(guī)定計算機軟件是著作權(quán)法保護的客體，而商業(yè)方法通常與計算機軟件結(jié)合，在著作權(quán)法的保護下，能夠有效禁止未經(jīng)軟件著作權(quán)人的許可而擅自復(fù)制、銷售其軟件的行為。目前，大多數(shù)建立了著作權(quán)的國家，都利用著作權(quán)對計算機軟件進行保護。另外，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）也同樣適用于其他參與國，保護范圍較廣。

但是，在這種保護模式下，遵循思想和表達的二分法原則，只保護表達形式而缺乏對思想內(nèi)容的保護。這表示，當(dāng)商業(yè)方法與計算機程序軟件相結(jié)合時，只有該軟件能夠得到有效的保護，而商業(yè)方法的精髓——商業(yè)理念和創(chuàng)意無法的到保護。另外，著作權(quán)所賦予權(quán)利人以發(fā)表權(quán)，即是否將其公之于眾的權(quán)利。如果著作權(quán)人不將其發(fā)表，那么同商業(yè)秘密一樣將不會公開，可能會阻礙商業(yè)方法的創(chuàng)新和發(fā)展。再者，他人完全可以通過重新編寫程序，復(fù)制商業(yè)方法的創(chuàng)意或理念，以達到相同的效果。

（四）專利法保護模式

專利法保護模式旨在直接通過立法將商業(yè)方法納入專利法的保護范圍。該保護模式下，彌補了其他幾種模式的不足。第一，專利具有排他性，且對所有人產(chǎn)生效力。一方面，能夠保護所有權(quán)利人的權(quán)利，另一方面也能有效約束所有侵權(quán)之人。因此，此模式能夠解決合同當(dāng)事人之外的第三人的權(quán)利保護問題。第二，此模式可以彌補商業(yè)秘密法保護模式在公開方面的不足。專利法遵循先申請原則，從而能夠促使商業(yè)方法的創(chuàng)始人盡快申請專利。同時，此模式有利于平衡公共利益和私人利益。由于《專利法》遵循信息公開原則，因此，有利于他人在原有基礎(chǔ)上進行創(chuàng)新，促進商業(yè)方法的發(fā)展。此外，還能避免重復(fù)投資，節(jié)省大量的人力、物力和財力進行下一輪研發(fā)。最后，這種模式滿足了保護商業(yè)方法的構(gòu)思、功能和技術(shù)要求，能夠很好地解決著作權(quán)法保護模式下“只保護表現(xiàn)形式而不保護思想”的問題。

2017年4月1日國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布了修改后的《專利審查指南》，從新增的有關(guān)商業(yè)方法的內(nèi)容提出：“對于既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，同時又包含技術(shù)特征，則不應(yīng)該排除可或則專利權(quán)的可能性?！睆倪@條可以看出商業(yè)方法的可專利性得到進一步確認(rèn)。根據(jù)在國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站中檢索情況，通過專利申請的商業(yè)方法專利共有144個，各年數(shù)量分布如下表：

（數(shù)據(jù)來源：國家知識產(chǎn)權(quán)局）

由此可見，從2004年頒布《商業(yè)方法相關(guān)發(fā)明專利申請的審查規(guī)則（試行）》這一文件以來，我國商業(yè)方法專利的數(shù)量呈井噴式增長。從2000年到2019年，其數(shù)量逐年增長的趨勢，可見我國對商業(yè)方法的專利性保護也在不斷發(fā)展和完善中。

當(dāng)然，專利法保護模式也存在一定的不足：第一，《專利法》尚未對商業(yè)方法進行明確分類。第二，商業(yè)方法專利的審查標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，存在爭議。由于這些缺陷的存在，也可能引發(fā)一系列問題。比如可能造成審查程序復(fù)雜、審查時間過長導(dǎo)致消耗大量資源、可操作性不強等問題。

三、完善我國商業(yè)方法專利保護的建議

（一）將商業(yè)方法納入專利法的保護客體

隨著科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展，社會對商業(yè)方法的專利性保護需求也越來越大，專利申請也日益增多。但現(xiàn)行法律中并沒有正式將商業(yè)方法納入專利保護客體，也無相關(guān)指導(dǎo)性法律文件，缺乏統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則，加大了審查人員工作的難度。因此，應(yīng)盡快將商業(yè)方法納入專利保護范圍并明確其分類，為構(gòu)建靈活快捷的審查制度奠定基礎(chǔ)，也為商業(yè)方法的保護提供法律保障。

（二）確立合理的審查標(biāo)準(zhǔn)

《專利法》的傳統(tǒng)審查方式是從新穎性、創(chuàng)造性和實用性出發(fā)，判斷是否屬于專利保護客體。但基于商業(yè)方法本身的特殊性考慮，利用傳統(tǒng)方法對其“三性”尤其是創(chuàng)新性的審查固然有一定的困難性。

針對創(chuàng)新性的審查，在充分考慮商業(yè)方法本身的特殊性的基礎(chǔ)上，可以借鑒其他國家的審查方式，制定與我國具體情況相適應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)。目前，美國、歐洲與日本對于商業(yè)方法的創(chuàng)新性判定的最低標(biāo)準(zhǔn)是一致的，如果利用計算機程序?qū)崿F(xiàn)現(xiàn)有的商業(yè)方法，則不具有創(chuàng)造性。其中，美國要求計算機技術(shù)或者商業(yè)方法中的一類與現(xiàn)有技術(shù)或商業(yè)方法存在顯著區(qū)別即可;日本要求兩者都需要具有顯著區(qū)別;歐洲則要求計算機技術(shù)與現(xiàn)有技術(shù)存在顯著區(qū)別。究其根本，創(chuàng)新性的宗旨是避免專利的泛濫，阻礙技術(shù)的發(fā)展與進步。筆者認(rèn)為，從這一目的出發(fā)，我們可以采用日本的整體審查方案，即商業(yè)方法和計算機技術(shù)都需要與現(xiàn)有的方法或技術(shù)存在顯著區(qū)別，才判定整體具有創(chuàng)造性。

（三）設(shè)立專門的機構(gòu)

由于商業(yè)方法專利不同于傳統(tǒng)專利，其涉及編程、商業(yè)經(jīng)營、企業(yè)管理等知識，涉及多個領(lǐng)域。因此，對其新穎性、創(chuàng)新性的審查具有一定難度，唯有建立專門部門來分散如此龐大的工作量。首先，順應(yīng)數(shù)據(jù)時代的潮流，加強國際合作，收集現(xiàn)有技術(shù)資料，建立世界范圍的數(shù)據(jù)庫，為“現(xiàn)有技術(shù)”的審查提供便捷。其次，注重培養(yǎng)跨界復(fù)合型專業(yè)人才，為商業(yè)方法的專利審查提供人才基礎(chǔ)。

（四）企業(yè)應(yīng)加大研發(fā)并且樹立商業(yè)方法專利保護意識

面對愈發(fā)激烈的市場競爭，對于企業(yè)來說，應(yīng)該加大研發(fā)力度，提升自身技術(shù)的競爭力。與此同時，也應(yīng)該樹立知識產(chǎn)權(quán)保護意識，盡快提出專利申請。一方面，注意引進和培養(yǎng)跨界專業(yè)性人才，為公司商業(yè)方法專利保護建言獻策。另一方面，在撰寫申請書時，為了避免被駁回申請，可以充分參考和借鑒國外以及國內(nèi)商業(yè)方法專利申請的專利申請書。

四、結(jié)語

面對現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和市場競爭的加劇，我們應(yīng)盡快確定對商業(yè)方法的專利性保護制度。立法機關(guān)應(yīng)推出相關(guān)法律，為商業(yè)方法的專利性保護提供法律保障。對于企業(yè)來說，要樹立商業(yè)方法專利保護意識，從外國企業(yè)的商業(yè)方法專利申請書中汲取經(jīng)驗，采取有效手段維護權(quán)益。同時，政府也應(yīng)該積極建立商業(yè)方法專利保護制度，推出相應(yīng)的政策，為其提供制度保障。當(dāng)然，具體的審查規(guī)則還需要各個領(lǐng)域的專業(yè)人士進行進一步探討。

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