五刑變遷考

摘 要 我國古代刑罰制度主要是指從法律開始初步成形時(shí)期到清朝末期最后一部封建法典《大清律》的終結(jié)這一歷史的刑罰制度的總稱。古代刑罰制度的內(nèi)容是以五刑為主，起源于原始社會氏族部落，完備于奴隸社會的夏商周，穩(wěn)定和消亡于封建社會，期間刑名內(nèi)容有所變化，但本質(zhì)并未改變。了解和把握五刑制度的演變和歷史脈絡(luò)，對正確認(rèn)識我國古代五刑制度，有效地借鑒各時(shí)代法律中的有益精華，進(jìn)一步完善中國法制，具有極其重要的意義。

關(guān)鍵詞 五刑 刑罰 古代刑罰

作者簡介：張芳霞，北京開放大學(xué)懷柔分校，副教授。

中圖分類號：D929 ???????????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.002

中國古代統(tǒng)治者為鞏固其統(tǒng)治地位，非常重視刑罰的作用，“立法以明威，防閑于未然” ，制定一系列極其殘酷的刑法。如：夏有《禹刑》、商有《湯刑》、周有《九刑》、唐有《唐律》、宋有《刑統(tǒng)》、元有《元律》、明有《大明律》、清有《大清律》等等。雖然這些刑法條例繁多，錯(cuò)綜繁雜，刑名和處罰內(nèi)容會多少有點(diǎn)變化，但大體可以分為五種，簡稱“五刑”。五刑作為我國古代的刑罰制度，主要是指從法律開始形成時(shí)期到清朝末期法律改革為止的這一歷史的刑罰制度的總稱。

一、古代五刑制度起源于堯舜時(shí)期

據(jù)史料記載，我國古代刑罰的產(chǎn)生與戰(zhàn)爭密切相關(guān)，刑起于兵。最早的刑罰起源于堯舜時(shí)期，由三苗之君使用的五虐之刑而來，五種刑罰手段可以概括為割鼻、割耳、破壞生殖器官、刺面和死刑等五種。另據(jù)《尚書·舜典》記載：“流宥五刑?！?《堯典》中也有“象以典刑”之說?？梢姡逍虖囊怀霈F(xiàn)，就是為了體現(xiàn)和維護(hù)當(dāng)權(quán)者的統(tǒng)治地位。

二、奴隸制五刑制度完備于夏商周時(shí)期

（一）夏朝的刑罰制度

夏朝建立后，奴隸主出于對自身統(tǒng)治權(quán)的維護(hù)，建立了國家刑罰制度。夏朝統(tǒng)治者“襲用五刑而治苗民”。根據(jù)《周禮·司刑》記載說：“墨罪五百，劓罪五百，宮罪五百，刖罪五百，殺罪五百?！?這說明夏朝已經(jīng)出現(xiàn)了五刑，且內(nèi)容不同于堯舜時(shí)期的五刑，它以割裂肢體部位、傷害人的肉體為主要特征的，《尚書·司刑》記載夏朝五刑內(nèi)容最多時(shí)有三千條。據(jù)《隋書·刑法志》中載錄：“三王肉刑，刻其肌膚。” 說明夏商周三王時(shí)期實(shí)行的是以肉刑為主的五刑，作為奴隸社會的階級斗爭的產(chǎn)物，其殘酷刑罰是奴隸主鎮(zhèn)壓奴隸反抗的暴力工具。

（二）商周及春秋戰(zhàn)國時(shí)期的刑罰制度

荀況認(rèn)為：“刑名從商”，這說明，五刑制度發(fā)展到商周時(shí)期相對完備了。根據(jù)《左傳·昭公六年》中載錄：“商有亂政，而作湯刑。”“周有亂政，而作九刑?！边@說明商周時(shí)期的統(tǒng)治階級十分重視刑事立法。商周時(shí)期的五刑是沿用夏朝的五刑并對其有所發(fā)展。商朝刑罰種類有包括孥戮、劓殄、炮烙、醢、脯、剖心、剔、焚等殘酷的刑殺方法的死刑和四種肉刑。周朝有九刑，即墨、劓、剕、宮、大辟五刑加上贖、鞭、撲、流等刑罰。

1.墨刑，墨刑也稱黥刑， 在五刑中是處罰最輕的刑罰，指刺面部涂墨的刑罰，是在犯罪人面上或額頭上刺字，再染上墨或者其他的顏料，使所刺的字成為受刑人的永久標(biāo)志。這種不人道的恥辱刑罰從夏朝就開始存在，對人的精神打擊比較大。

2.劓刑，即斷鼻之刑，割去犯人的鼻子。劓刑是比墨刑重一等的刑罰。劓刑在商朝時(shí)已經(jīng)普遍使用， 到了西周時(shí)期正式把劓刑定為五刑之一而廣泛適用。

3.臏刑，也叫剕刑或者刖刑， 夏刑用臏，“周改臏作刖”就是砍去犯人的左趾或右趾，或都雙趾砍去。刖刑在商周時(shí)期也為法定刑之一。商周至春秋時(shí)期臏刑使用也比較普遍?！蹲髠鳌ふ压辍酚涊d：“踴貴屐賤?！?/p>

4.宮刑，是一種侮辱人格的殘酷肉刑，又稱腐刑或者下蠶室，也就是把男子生殖器閹割了，破壞女子生殖的能力。顏師古在對《漢書·刑法志》注釋時(shí)說：“宮，淫刑也，男子割腐，婦女幽閉?！?宮刑的歷史比較悠久，對人的精神是一種摧殘，但在這個(gè)時(shí)期的適用范圍上有一定的限制，基本上限于性犯罪者。

5.大辟，即砍頭、死刑，是一種剝奪犯人生命的刑罰，是懲罰力度最強(qiáng)、最嚴(yán)重的刑種。鄭玄對《呂刑》疏曰：“死刑是罪之大者，故謂死刑為大辟?！?當(dāng)時(shí)的死刑執(zhí)行方法眾多而且殘酷。據(jù)有關(guān)記載，夏代“大辟之罰其屬二百” ，商朝的死刑方式有炮烙、剖心、醢、脯等，根據(jù)《刑書釋名》記載，周朝大辟分為七等：一曰斬，誅之斧鉞;二曰殺，殺以刀刃棄市，即刑人于市，與眾棄之;三曰搏，去其衣而磔之;四曰焚，以火燒殺之;五曰辜磔，即焚裂其尸體;六曰踣，斃之于市場;七曰罄，縊之使斃于隱處 。

從夏商周時(shí)期的刑罰可以看出，刑罰制度是統(tǒng)治階段維護(hù)其統(tǒng)治地位的重要武器。奴隸制五刑制度是為了適應(yīng)奴隸社會生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展的需要而建立的，是建立在侮辱人格基礎(chǔ)上的刑罰制度。這種剝奪人的生命、殘割人的肢體的刑罰體現(xiàn)中國奴隸社會五刑制度的野蠻性和殘酷性，其殘忍度已達(dá)到駭人聽聞的地步。

三、古代五刑制度改變于秦漢時(shí)期

戰(zhàn)國時(shí)期，奴隸制度被瓦解崩潰，代之以封建制國家的建立。這一社會體制的變革，從本質(zhì)上體現(xiàn)封建統(tǒng)治階級的意志和利益，維護(hù)封建統(tǒng)治階級利益的需求必然使刑罰制度隨之發(fā)生變革，對奴隸社會的刑罰制度進(jìn)行揚(yáng)棄提上日程。

（一）秦漢時(shí)期刑罰制度發(fā)生變化的原因

從秦漢時(shí)期開始，刑罰制度的發(fā)展趨勢由繁雜殘酷逐漸向簡明輕緩變化。統(tǒng)治階級在實(shí)踐中認(rèn)識到，既要使犯罪者受到懲罰，同時(shí)使其保存勞動能力，才能適應(yīng)封建經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的需要，才能有利于統(tǒng)治長治久安。

（二）秦朝的刑罰制度

秦王朝建立后，刑罰制度出現(xiàn)了新變化，體現(xiàn)為以法家思想治國，五刑廣泛使用，“繁法而嚴(yán)刑”，“天下苦秦苛法”。當(dāng)然秦朝的刑罰制度尚未形成完整的體系，有明顯的過渡的特征。

1.墨刑，根據(jù)《史記·秦本紀(jì)》記載：“太子不可黥，黥其傅師?！?在秦朝，墨刑可獨(dú)立適用，也可劓刑同黥刑一起作為徒刑的附加刑使用的。

2.劓刑，劓刑在秦朝的使用也非常普遍。根據(jù)《史記·商君列傳》記載：“公子虔復(fù)犯約，劓之。” 另外，在《法律答問》記載：“當(dāng)黥城旦而以完城旦誣人，何論？當(dāng)黥劓?！?/p>

3.刖刑，在秦朝普遍使用。根據(jù)《史記·張耳陳余列傳》記載：“秦法重，斷人之足，黥人之首，不可勝數(shù)?！?/p>

4.宮刑，秦朝統(tǒng)一后，宮刑使用范圍更加廣泛?！妒酚洝で厥蓟时炯o(jì)》記載：“隱宮徒刑者七十馀萬人，乃分作阿房宮，或作麗山?！?足見在秦朝，宮刑范圍之廣、數(shù)量之可觀。

5.大辟，秦朝繼續(xù)使用且擴(kuò)大死刑的適用。根據(jù)《漢書·刑法志》記載：“秦用商鞅，大辟有鑿顛、抽脅、鑊亨之刑?！?商鞅變法后，秦朝執(zhí)行死刑方法更是名目繁多。有棄市、腰斬、梟首、車裂、磔、戮、阬、絞等 。另外還發(fā)展創(chuàng)造了鑿顛、抽脅、鑊亨等新的死刑行刑方法，并實(shí)行連坐，誅三族、五族、九族。

由此可見，春秋戰(zhàn)國時(shí)期成立的秦國，并沒有廢除奴隸社會的五刑制度，而是將其進(jìn)一步發(fā)展，尤其是商鞅變法后，推行嚴(yán)刑峻法，秦朝統(tǒng)一后，更是變本加厲，將五刑的殘酷性和野蠻性推至到了極端。

（三）漢朝的刑罰制度

西漢初期，基于秦律而制定了九章律，刑罰制度繼續(xù)使用五刑。等到西漢經(jīng)濟(jì)有所恢復(fù)和發(fā)展，社會逐漸安定，在“寬仁慎刑”“無為而治”思想指導(dǎo)下，漢文帝對刑罰制度進(jìn)行減輕刑罰的改革舉措。主要是廢除肉刑和規(guī)定徒刑的期限。據(jù)史書記載，漢文帝在前元十三年下詔，正式廢除肉刑，使奴隸社會以來的墨、劓、剕刑開始發(fā)生變化，這種以死刑、徒刑、笞刑代替以前殘酷的肉刑，改變了原來五刑制度的內(nèi)容。成為我國古代刑罰擺脫野蠻階段進(jìn)入比較文明階段的轉(zhuǎn)折點(diǎn) ，為確立封建的刑罰制度奠定了基礎(chǔ)，在刑罰制度史上具有不可估量的重要意義。

可見，法律制度是為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的，當(dāng)經(jīng)濟(jì)制度發(fā)生變革，法律也必然要發(fā)生變革，以適用新形勢的需要，歷史發(fā)展的必然是封建社會刑罰制度取代奴隸制刑罰制度。

四、封建制五刑制度穩(wěn)定于隋唐時(shí)期

封建制的五刑正式作為法定的刑罰使用是到了隋唐時(shí)期。隋唐時(shí)期是中國封建社會發(fā)展的全盛時(shí)期，政治、經(jīng)濟(jì)和文化的繁榮促使法律制度不斷完善，封建制的五刑就是在這個(gè)基礎(chǔ)上定型的，并一直沿用到清末。

（一）三國兩晉南北朝的刑罰制度

三國兩晉南北朝時(shí)期，各地戰(zhàn)爭頻繁，生活動蕩，不具備制定比較系統(tǒng)、完備的封建律典的條件，各個(gè)政權(quán)基本沿用漢律，這一時(shí)期對五刑進(jìn)行了較大的簡化和改進(jìn)，使法律概念進(jìn)一步規(guī)范化，法典體例增強(qiáng)了科學(xué)性，因時(shí)制宜地豐富了封建法典的內(nèi)容，基本上確立了封建制的五刑體系。

（二）隋朝的刑罰制度

隋朝成立后，總結(jié)了前朝經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，為緩和階級矛盾，發(fā)展封建經(jīng)濟(jì)，穩(wěn)定統(tǒng)治秩序，制定了《開皇律》，一方面廢除了不人道的肉刑墨、劓、刖、宮等;另一方面，廢除了歷代死刑中比較殘酷的執(zhí)行方法，如梟首、車裂及鞭刑等，規(guī)定死刑僅為絞、斬兩種。至此，經(jīng)過漫長的歷史變革，以笞、杖、徒、流、死為標(biāo)準(zhǔn)的封建制五刑正式確立，為唐律提供了藍(lán)本，并在以后較長時(shí)間里保持其穩(wěn)定性。

（三）唐朝的刑罰制度

在沿襲隋朝的刑罰體系基礎(chǔ)上，唐朝進(jìn)一步完善后成了封建社會的永久性刑罰制度，歷經(jīng)宋、元、明、清，延續(xù)至清末，期間雖有一些變化，但是大體沒有脫離五刑的基本內(nèi)容。

1.笞刑。這是五刑中最輕的一種，適用于輕微犯罪者，是指用笞杖捶打犯人的大腿和臀部，以十下為一等，一共分五等?！妒枳h》曰：“笞者，擊也，又訓(xùn)為恥?！?笞刑起源最早可以追溯到堯舜禹時(shí)代，秦代廣泛適用，漢文帝改革時(shí)，用笞刑代劓刑、斬左趾等刑罰。南北朝多以笞刑為流、徒刑的附加刑。到隋文帝時(shí)，立笞刑為五刑之一。從此以后，笞刑作為五刑之一為歷朝沿用，一直到1908年《大清現(xiàn)行刑律》的頒布才正式被廢止 。

2.杖刑。杖刑是比笞杖稍重的刑罰，以十下為一等，一共分五等。杖刑起源于《尚書·舜典》，春秋以后鞭杖刑廣泛適用。 東漢時(shí)期，成為一種刑罰方式，隋文帝制律時(shí)，杖刑成為法定五刑之一，《大清現(xiàn)行刑律》的頒布后，杖刑被廢止。

3.徒刑。在規(guī)定的期限內(nèi)剝奪罪犯的人身自由，同時(shí)強(qiáng)制其服勞役的刑罰。徒刑起源于西周，經(jīng)過秦漢、魏晉南北朝時(shí)期的進(jìn)一步規(guī)范，《大周律》中正式成為一種法定刑，并把刑期分為五等。隋朝承襲這一點(diǎn)，后代相繼沿用不再更改。

4.流刑。將罪犯押送到邊遠(yuǎn)地區(qū)、不許擅自遷回原籍，同時(shí)強(qiáng)制罪犯為官府服一定期限的苦役的刑罰，流刑的里程分三等。流刑重于徒刑，而輕于死刑。流刑法定常用刑地位的確立則在北朝時(shí)期 ，隋唐之后成為封建后世固定不變的刑罰制度，《大清新刑律》頒布后被廢止。

5.死刑。又稱極刑，隋朝廢除了其他殘酷的死刑執(zhí)行方式，只規(guī)定了斬刑和絞刑，唐、宋、元、清代等法定死刑也都沿用此。其中絞刑輕于斬刑，是用繩索套在死刑犯人的脖子上，用棍棒逐漸絞緊，將其勒死，斬刑即砍頭。

封建時(shí)期的五刑制度和奴隸制時(shí)期相比較，殘忍野蠻程度有所收斂，趨勢是由嚴(yán)酷走向輕緩，體現(xiàn)了一定的人道主義精神，逐漸向著文明化方向發(fā)展。

五、古代五刑制度消亡于清末時(shí)期

宋元明沿用了唐朝的五刑制度，但是在不同時(shí)期，統(tǒng)治階級根據(jù)需要會有所變化，例如在宋代，由于社會矛盾尖銳，宋朝統(tǒng)治階級恢復(fù)了墨刑，并將其發(fā)展為“刺配”之刑;南朝宋代，劓刑又死灰復(fù)燃，金、元、明也都使用過劓刑，但總體來看，沒有脫離五刑的大體框架。

20世紀(jì)初，受社會形勢變革要求和資本主義影響，清政府對刑罰制度進(jìn)行改革，以法律形式明確規(guī)定廢除凌遲、梟首、戮尸、緣坐和刺字等酷刑 ?！洞笄逍滦搪伞贩滦鞣叫谭w系，確定了一個(gè)由主刑和從刑組成的新體系 。這種以自由刑為中心，帶有資本主義性質(zhì)的刑罰體系的確立，宣告了中國古代刑罰制的壽終正寢，古代五刑的刑罰制度完成了其歷史使命，退出歷史舞臺。這一演變是中國古代社會歷史發(fā)展的產(chǎn)物，當(dāng)封建法律制度阻礙社會發(fā)展時(shí)，變法就再所難免了，刑罰制度向現(xiàn)代轉(zhuǎn)化就是歷史發(fā)展的必然。

中國古代刑罰制度以五刑為主，起源于原始社會氏族部落，完備于奴隸社會的夏商周，穩(wěn)定和消亡于封建社會，雖然歷經(jīng)演變，刑名內(nèi)容有所變化，但本質(zhì)并未改變，仍是統(tǒng)治階級維護(hù)統(tǒng)治的暴力工具。了解和把握五刑制度的歷史脈絡(luò)和演變規(guī)律，對認(rèn)識我國古代五刑制度有極其重要的意義，從而為當(dāng)代刑罰改革提供歷史借鑒。從中國古代的刑罰當(dāng)中，我們應(yīng)該看到，不同朝代，不同的價(jià)值選擇的時(shí)代或者國家會呈現(xiàn)不同的景象，明法慎刑、刑罰寬緩的朝代都一度強(qiáng)盛，而廢棄法制、濫刑虐殺的朝代都轉(zhuǎn)瞬覆亡。因此，冷靜而理智地從中得到教訓(xùn)與經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)識到國家的盛衰與法制的興廢密切相關(guān)。當(dāng)前我們正在建設(shè)法制和民主社會，只有不斷適應(yīng)歷史的進(jìn)步的刑罰制度，才能使法治原則和人道原則在刑罰制度中真正確立，才能更好地服務(wù)于社會秩序。

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