防御商標(biāo)制度的法經(jīng)濟學(xué)分析

徐麗娟

(華東政法大學(xué)，上海，200063)

一、問題的提出

近期，產(chǎn)品跨界成為品牌營銷的熱門話題，繼與美加凈推出奶糖味的潤唇膏之后，上海冠生園食品有限公司（以下簡稱冠生園公司）再次跨界，與氣味圖書館聯(lián)合推出了大白兔奶糖味香水。 從潤唇膏、香氛再到奶茶、服飾，冠生園公司實現(xiàn)了以奶糖為中心的“品牌矩陣”擴展。 除“大白兔”品牌之外，旺仔、六神、瀘州老窖均推出了其跨界產(chǎn)品，并取得了良好的商業(yè)效果。 從商標(biāo)法領(lǐng)域而言，各品牌產(chǎn)品跨界的成功，得益于其防御注冊的商標(biāo)策略。 但是由于我國并未對馳名商標(biāo)的防御注冊在法律層面予以肯定，甚至為其設(shè)置了重重阻礙，在我國現(xiàn)有的法律制度下，馳名商標(biāo)惡意搶注現(xiàn)象難以從事前進行防范。在司法實踐層面，“伊利馬桶”案①參見北京市第一中級人民法院(2009)一中行初字第1589 號判決書。、“特斯拉”商標(biāo)糾紛②參見遼寧省沈陽市中級人民法院(2013)沈中民四初字第811 號民事裁定書；北京高級人民法院(2018)京行終2239 號行政判決書。、“七匹狼”商標(biāo)行政爭議案③參見最高人民法院(2013)知行字第59 號行政裁定書。等典型案例均反應(yīng)出我國馳名商標(biāo)惡意搶注現(xiàn)象的嚴峻。

我國現(xiàn)有法律規(guī)范中， 不乏以抑制馳名商標(biāo)惡意搶注為目的的制度設(shè)計?！渡虡?biāo)法》第13 條以馳名商標(biāo)是否注冊為依據(jù)， 劃定了馳名商標(biāo)禁止搶注的具體范圍， 明確規(guī)定了禁止在相同或類似商品上搶注他人未注冊的馳名商標(biāo)， 以及在不相同或不相類似的商品上搶注他人已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)。④參見《商標(biāo)法》第13 條之規(guī)定。此外，《商標(biāo)法》第33 條⑤參見《商標(biāo)法》第33 條之規(guī)定。以及《商標(biāo)法》第45 條第1 款⑥參見《商標(biāo)法》第45 條第1 款之規(guī)定。，規(guī)定了在商標(biāo)已經(jīng)被申請注冊的情況下， 權(quán)利人可以通過提出異議或請求宣告無效的方式， 保護自己的權(quán)益。但是總體而言，此類規(guī)定存在以下幾個方面的問題：（1） 難以預(yù)防馳名商標(biāo)被搶注現(xiàn)象的發(fā)生?！渡虡?biāo)法》雖然明確禁止搶注馳名商標(biāo)的行為，但是該類規(guī)定僅能起到事后救濟作用。 馳名商標(biāo)權(quán)人只能在他人已經(jīng)提出商標(biāo)注冊之后， 通過異議或宣告無效的方式主張自己的權(quán)益。 （2）維權(quán)成本高。 在現(xiàn)有的制度體系下， 馳名商標(biāo)權(quán)人為了維護自己的權(quán)益，在商標(biāo)被搶注前，需要花費較大的精力時刻關(guān)注相關(guān)商標(biāo)的注冊情況；在商標(biāo)被搶注后，需要花費大量的成本提起商標(biāo)異議或無效宣告程序； 在異議或無效宣告請求被駁回的情況下， 還將卷入耗時費力的訴訟程序。 維權(quán)的高成本不利于馳名商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的保護。 （3）侵權(quán)損害大。 在商標(biāo)“注冊取得”以及馳名商標(biāo)“個案認定，被動保護”的機制下，如果市場上出現(xiàn)利用馳名商標(biāo)聲譽， 在不相同或不相類似的商品上使用馳名商標(biāo)“搭便車”的情況，權(quán)利人需要經(jīng)過“認馳”、“認定保護范圍”等復(fù)雜、漫長的過程后才可能維護自己的權(quán)益。此時，馳名商標(biāo)權(quán)人因侵權(quán)受到的市場損失可能已難以逆轉(zhuǎn)。

在此基礎(chǔ)上，馳名商標(biāo)權(quán)利人為維護自身權(quán)益，不得不尋求自立救濟， 即在全類商品上注冊馳名商標(biāo)。 目前我國諸如哇哈哈、華為、騰訊等公司均對其商標(biāo)進行了全類注冊。 然而，由于我國《商標(biāo)法》第49 條第2 款規(guī)定，注冊商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的， 任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。使得即便該商標(biāo)進行了注冊，也將面臨被撤銷的風(fēng)險。 基于現(xiàn)有制度在保護馳名商標(biāo)方面的局限性， 以及實踐中通過事前注冊以保護馳名商標(biāo)的現(xiàn)實需要， 引發(fā)了學(xué)界對是否有必要建立防御商標(biāo)制度的探討。

防御商標(biāo)制度事關(guān)馳名商標(biāo)權(quán)利人、 第三方以及社會公眾的利益，究其根本，是三方主體之間的利益如何平衡的問題。 但是對防御商標(biāo)的既有研究多從“法教義學(xué)”的角度進行闡釋，未能揭示該制度在三方主體的利益變動之間， 究竟存在怎樣的利益影響過程。在此基礎(chǔ)上，筆者欲以法經(jīng)濟學(xué)分析為方法論， 探討我國是否有必要建立防御商標(biāo)制度以及如何建立的問題。

二、防御商標(biāo)制度的成本-收益分析

知識產(chǎn)權(quán)制度的核心宗旨在于實現(xiàn)各方主體之間的利益平衡， 該立法宗旨在商標(biāo)法中的具體體現(xiàn)是，商標(biāo)權(quán)人、消費者、商標(biāo)權(quán)人以外的生產(chǎn)、經(jīng)營者等市場競爭者之間的利益均衡關(guān)系。[1]商標(biāo)法通過對商標(biāo)各種關(guān)系的調(diào)整， 保護商標(biāo)權(quán)人和消費者的合法利益，制止不正當(dāng)競爭，以促進市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。[2]法經(jīng)濟學(xué)分析方法從其理想狀態(tài)而言，被視為“社會物理學(xué)”式的學(xué)問。[3]該方法通過實證經(jīng)驗數(shù)據(jù)， 能夠?qū)Ω黝愔贫扰c各類主體之間利益消長的互動過程予以把握，有利于對制度理性選擇的分析。[4]成本-收益分析方法是貫穿整個法經(jīng)濟學(xué)的分析方法，是法律經(jīng)濟分析的主要工具。[5]因此，就目前馳名商標(biāo)保護的現(xiàn)狀， 針對是否引入防御商標(biāo)制度的問題，可以通過法經(jīng)濟學(xué)分析方法中的成本-收益分析法的運用予以把握。

（一）科斯定理

科斯定理是科斯在其經(jīng)典論文《社會成本問題》中表述的核心思想， 國內(nèi)學(xué)者黃少安將科斯定理表述為一個定理組，即：（1）如果市場交易成本為零，不管權(quán)利初始安排如何， 當(dāng)事人之間的談判都會產(chǎn)生資源配置效率最大化的安排；（2）在交易成本大于零的世界中， 不同的權(quán)利界定會帶來不同效率的資源配置結(jié)果；（3） 產(chǎn)權(quán)制度的供給是人們進行交易、優(yōu)化資源配置的前提， 不同的產(chǎn)權(quán)制度將產(chǎn)生不同的經(jīng)濟效率。[6]科斯定理重點強調(diào)的是，在存在交易成本的世界中，制度（權(quán)利的賦予格局）及其相對應(yīng)的交易成本對資源配置有著十分重要的作用。[7]隨著理論的發(fā)展，交易成本概念逐漸泛化，科斯在1999 年出版的《契約經(jīng)濟學(xué)》一書中，以“制度成本”替代了“交易成本”的概念，其認為“制度成本”是一個更好的術(shù)語， 它描述了用以協(xié)調(diào)運用經(jīng)濟資源制度安排的成本。[8]在此基礎(chǔ)上，成本分析就是在制度成本不為零的時候，判斷制度安排效率高低的方法。制度安排所決定的產(chǎn)權(quán)配置導(dǎo)致的成本越?。ㄟ@里的成本就是制度運行的成本），該制度的效率就越高、經(jīng)濟績效就越好。 合理的法律規(guī)則是使制度成本減少到最低的規(guī)則。[9]在對馳名商標(biāo)惡意搶注規(guī)制的制度選擇中，核心問題即為對制度成本最小、效率最高、經(jīng)濟績效最好的制度的確定。

（二）防御商標(biāo)制度成本分析

目前， 世界上僅有部分國家對防御商標(biāo)給予保護，其中最為典型的為日本的防御商標(biāo)制度。①日本商標(biāo)法第7 章規(guī)定了防護標(biāo)志，即防御商標(biāo)制度。 其嚴格規(guī)定了申請防御商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)、續(xù)展的條件以及申請與續(xù)展的費用。 由第64 條可知，商標(biāo)權(quán)人在其商品或服務(wù)注冊商標(biāo)作為表示其業(yè)務(wù)所屬指定商品或服務(wù)的標(biāo)示在消費者中廣為知曉的情況下， 如果因他人將該注冊商標(biāo)在指定商品或者與其類似商品以外的商品或者指定商品類似服務(wù)以外的服務(wù)上使用而導(dǎo)致其商品或者服務(wù)與自己業(yè)務(wù)所屬的指定商品產(chǎn)生混淆之虞的，對于該種商品或者服務(wù)，可以將與該注冊商標(biāo)相同的標(biāo)識申請防御標(biāo)識注冊。 參見李揚譯：《日本商標(biāo)法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011 年版，第49-52 頁。在日本的防御商標(biāo)制度下，可以預(yù)先劃定知名、馳名商標(biāo)的排他權(quán)范圍，在該范圍內(nèi)，權(quán)利人可以申請防御商標(biāo)注冊。 防御商標(biāo)沒有注冊后進行使用的義務(wù)，[10]且如果他人在所注冊的該防御商標(biāo)核定使用的范圍內(nèi)，使用相同商標(biāo)，則該行為將被視為對該防御商標(biāo)的基礎(chǔ)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。[11]我國學(xué)者對我國是否應(yīng)該建立防御商標(biāo)制度問題的討論， 多是在參見日本防御商標(biāo)制度的基礎(chǔ)之上進行的。 部分學(xué)者反對在我國商標(biāo)法中引入防御商標(biāo)制度， 主要基于以下幾個方面的原因：（1）防御商標(biāo)制度通過抽象地認定以確定注冊防御商標(biāo)資格的做法值得商榷， 商標(biāo)的馳名程度并非一直不變， 僅僅通過抽象的審查就單方面地排斥他人對商標(biāo)使用權(quán)的做法容易在實踐中產(chǎn)生流弊。[12]（2）為達到防患于未然的目的預(yù)先注冊防御商標(biāo)，在實際操作層面存在缺陷。防御商標(biāo)的注冊不僅會產(chǎn)生高昂的注冊費用， 而且其防御的效果并不佳，商標(biāo)侵權(quán)人稍加修改就能規(guī)避防御商標(biāo)。[13]（3） 如果允許注冊防御商標(biāo)， 將產(chǎn)生大量的行政成本，進一步增加商標(biāo)行政機關(guān)的壓力。 （4）防御商標(biāo)制度將變相鼓勵商標(biāo)囤積。

從以上意見可以看出， 學(xué)者之所以反對在我國引入防御商標(biāo)制度， 其主要的顧慮是該制度可能帶來的成本問題。 引入防御商標(biāo)制度產(chǎn)生的制度成本主要體現(xiàn)為：（1）行政成本，即商標(biāo)行政機關(guān)進行防御商標(biāo)認定及注冊產(chǎn)生的成本；（2）馳名商標(biāo)權(quán)人付出的注冊和維權(quán)成本；（3）第三人不能使用該商標(biāo)而喪失的機會成本。

防御商標(biāo)制度主要涉及馳名商標(biāo)權(quán)利人、 申請注冊與馳名商標(biāo)相同商標(biāo)的第三人、 消費者以及行政機關(guān)的成本和利益。如上文所述，在不存在防御商標(biāo)制度，即在現(xiàn)有商標(biāo)法律制度下，對馳名商標(biāo)權(quán)人而言，其將可能通過兩種方式為維護自身權(quán)益，一種是通過事后提起異議或無效宣告的方式維護自身的權(quán)益；另一種是在各類商品上提前注冊商標(biāo)，但通過該種方式注冊的商標(biāo)不使用將可能面臨被撤銷的風(fēng)險， 馳名商標(biāo)權(quán)人可能還會為此付出使用成本或被撤銷后的注冊成本。對消費者而言，由于缺乏事先的預(yù)防機制，在商標(biāo)權(quán)屬尚未確定的情況下，市場上極易出現(xiàn)“傍名牌”“搭便車”的情況，消費者的信賴利益難以保障。

對第三人而言， 在不存在防御商標(biāo)制度的情況下，商標(biāo)資源總體而言更為豐富，有更多的商標(biāo)資源可供利用。對行政機關(guān)而言，由于不存在提前認定商標(biāo)馳名或知名的問題，在商標(biāo)注冊階段，其行政成本僅限于提供商標(biāo)注冊服務(wù)的成本。 在引入防御商標(biāo)制度的情況下， 馳名商標(biāo)權(quán)人可以通過事先注冊防御商標(biāo)以維護自身權(quán)益， 不需要再額外支付使用成本和維權(quán)成本。對消費者而言，防御商標(biāo)制度構(gòu)建的核心目的在于進一步保護馳名商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，馳名商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)專有權(quán)的保護與促進消費者利益是一致的， 消費者免于被混淆或欺騙的利益建立在商標(biāo)專用權(quán)的充分保護之上。[14]防御商標(biāo)的注冊有助于其信賴利益的保護。對行政機關(guān)而言，其可能將負擔(dān)更多的防御商標(biāo)服務(wù)成本。 而第三人將喪失使用相同商標(biāo)創(chuàng)造收益的機會。各主體的成本變化如下：

表1 各主體成本變化對比表

（三）防御商標(biāo)制度的卡爾多-希克斯效率分析

法經(jīng)濟學(xué)將效益最大化作為選擇某種制度的出發(fā)點，其首先需要對效益本身的標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。[15]在微觀經(jīng)濟學(xué)中， 對效益本身的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有卡爾多-?？怂箻?biāo)準(zhǔn)與帕累托標(biāo)準(zhǔn)。帕累托改進標(biāo)準(zhǔn)是指在沒有使任何人境況變壞的前提下， 使得至少一個人變得更好。在制度選擇的語境下，該標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)必須對各方都有利。 但是，在目前的商標(biāo)環(huán)境中，難以達到帕累托改進的標(biāo)準(zhǔn)， 對規(guī)范馳名商標(biāo)惡意搶注制度的選擇帶來的是此消彼長的結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，對防御商標(biāo)制度效益的評判更為合理的標(biāo)準(zhǔn)是卡爾多-?？怂剐?，其具體是指從結(jié)果中獲得的收益完全可以對所受到的損失進行補償。

從上文的對比關(guān)系圖可以看出， 我國建立防御商標(biāo)制度獲得的收益主要體現(xiàn)為馳名商標(biāo)權(quán)人維權(quán)成本的降低以及消費者信賴利益的保障， 損失主要包括第三人因此喪失的機會成本和行政機關(guān)的服務(wù)成本。如果認為我國有必要建立防御商標(biāo)制度，就需要論證此制度帶來的收益大于損失。 在防御商標(biāo)制度相關(guān)的各項成本中， 行政機關(guān)的服務(wù)成本可以通過制度的構(gòu)建予以規(guī)避， 對此筆者在下文中將具體闡述。由于消費者的信賴利益成本難以確定，且建立防御商標(biāo)制度后，不會導(dǎo)致該成本的升高，因此判斷防御商標(biāo)制度是否符合卡爾多-?？怂剐蕵?biāo)準(zhǔn)的核心在于， 該制度帶來的馳名商標(biāo)權(quán)人維權(quán)成本的降低效益，是否大于第三人的機會成本損失。

從經(jīng)濟學(xué)的角度來看， 防御商標(biāo)制度是否應(yīng)該建立， 其實質(zhì)是應(yīng)該對馳名商標(biāo)的保護配置什么樣的權(quán)利的問題。建立防御商標(biāo)制度，意味著將馳名商標(biāo)保護范圍內(nèi)申請防御商標(biāo)注冊的權(quán)利賦予馳名商標(biāo)權(quán)利人。在馳名商標(biāo)權(quán)人與第三人的對比中，前者無疑是更具有生產(chǎn)優(yōu)勢的。 該權(quán)利配置帶來的不僅是馳名商標(biāo)權(quán)利人維權(quán)成本的降低，更重要的是，其帶來的權(quán)利激勵優(yōu)勢。在該配置方案下，馳名商標(biāo)權(quán)人投入越多，收益越大，從而產(chǎn)生經(jīng)濟增長的結(jié)果。如果沒有防御商標(biāo)制度，基于我國“個案認定，被動保護”的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)權(quán)屬難以在事前劃定明晰的界限， 容易出現(xiàn)第三人利用馳名商標(biāo)的聲譽“搭便車”的情況。由于馳名商標(biāo)負載的聲譽僅指向馳名商標(biāo)權(quán)利人， 第三人雖然可以利用該商標(biāo)獲得短暫的競爭優(yōu)勢，但是該種競爭優(yōu)勢并不會長久存在。另一方面，如第三人欲使用該商標(biāo)建立自己的聲譽，其需要花費更多的成本，不利于社會總體財富的增長。且在反向配置的情況下， 馳名商標(biāo)權(quán)利人將耗費較大的成本以維護自身權(quán)益。實際上，權(quán)利的維護成本對一個社會來講是一種存粹的資源浪費， 它不能帶來社會財富的增加，只是提高了社會成本。[16]波斯納定理作為法經(jīng)濟學(xué)不可或缺的部分， 其衍生的一個重要論斷在于：“法律應(yīng)有利于社會資源配置的效率,從而促進社會財富的增加； 如果權(quán)利賦予的成本過高抑制效率, 那么權(quán)利就應(yīng)該賦予最珍視它的人手中。 ”[17]由于前期對商標(biāo)經(jīng)營付出的巨大成本，相較第三人而言， 馳名商標(biāo)權(quán)利人更珍視該商標(biāo)之上的權(quán)利， 其對商標(biāo)的利用能產(chǎn)生更大的產(chǎn)業(yè)價值。 因此，賦予馳名商標(biāo)權(quán)人注冊防御商標(biāo)的權(quán)利，更能進社會財富的增加，實現(xiàn)資源配置效率的最大化。

三、我國防御商標(biāo)制度的構(gòu)建

（一）制度構(gòu)建應(yīng)考量的因素

上文對防御商標(biāo)制度的成本-收益分析是基于最典型的日本模式，但實際上，在我國引入防御商標(biāo)制度可以不受日本模式的限制。為實現(xiàn)卡爾多-希克斯效率最優(yōu)， 我國防御商標(biāo)制度的構(gòu)建應(yīng)盡可能地減少制度成本，增加制度效益。 總體而言，應(yīng)考慮以下幾個方面的因素：第一，該制度產(chǎn)生的行政成本應(yīng)盡可能地小。 日本模式在注冊階段認馳雖然能夠較為準(zhǔn)確地劃定商標(biāo)的防御范圍， 但是該模式增加了商標(biāo)行政機關(guān)的壓力， 在我國商標(biāo)申請量如此巨大的當(dāng)下，該模式的可操作性較弱。 第二，該制度應(yīng)在最大限度內(nèi)，保護社會公眾使用商標(biāo)資源的權(quán)利。防御商標(biāo)制度飽受詬病的重要原因之一即在于其可能變相鼓勵商標(biāo)囤積， 不利于其它社會主體對商標(biāo)資源的利用。[18]因此在制度構(gòu)建時，應(yīng)兼顧其它主體的權(quán)利。第三，該制度應(yīng)盡可能地鼓勵馳名商標(biāo)權(quán)人使用該商標(biāo)創(chuàng)造更大的商譽， 以促進社會總體財富的增長。

（二）具體制度構(gòu)建

防御商標(biāo)具體制度的構(gòu)建涉及防御商標(biāo)的注冊、認定和維持。首先，就商標(biāo)注冊問題而言，從我國商標(biāo)立法的歷史來看，我國在1993 年實施的《商標(biāo)法實施細則》 第十一條曾明確規(guī)定：“商標(biāo)注冊申請人申報的商品不得超出核準(zhǔn)或者登記的經(jīng)營范圍?！敝蟮摹渡虡?biāo)法實施條例》刪除了這一規(guī)定并明確，商標(biāo)注冊人可以在同一種或者類似商品上注冊相同或者近似的商標(biāo)。①參見《商標(biāo)法實施條例》第31 條第2 款之規(guī)定和第32 條第2 款規(guī)定。該條規(guī)定的出臺意味著商標(biāo)注冊突破經(jīng)營范圍的限制， 有學(xué)者甚至認為從該條規(guī)定中可以反推出防御商標(biāo)的存在。[19]在今年的4 月23 日，全國人大常務(wù)委員會通過了對《商標(biāo)法》作出修改的決定。 本次修法對以使用為目的的商標(biāo)注冊予以了強調(diào)，在第四條中，新增了“不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請，應(yīng)當(dāng)予以駁回”的表述。 該條雖然明確了對搶注、 囤積商標(biāo)等惡意注冊行為的規(guī)制， 但是并沒有體現(xiàn)對馳名商標(biāo)防御性注冊這一并無惡意行為的否定。綜合來看，我國目前的立法并未禁止馳名商標(biāo)的防御性注冊。在實踐中，馳名商標(biāo)權(quán)利人防御商標(biāo)在注冊階段并未受到阻礙。哇哈哈、華為、騰訊、可口可樂等眾多品牌均注冊了防御商標(biāo)。在我國目前的立法體系下， 防御商標(biāo)面臨的障礙主要體現(xiàn)在防御商標(biāo)的維持階段，《商標(biāo)法》 第四十九條規(guī)定：“注冊商標(biāo)……沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的， 任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。 ”在該條規(guī)定下，馳名商標(biāo)權(quán)人注冊的防御性質(zhì)的商標(biāo)， 極容易被第三人因不使用向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。如要維持防御商標(biāo)的注冊，權(quán)利人不得不花費大量的成本對這些商標(biāo)進行使用。構(gòu)建我國防御商標(biāo)制度，需要對防御商標(biāo)“三年不使用即撤銷”（學(xué)界簡稱為“撤三”）障礙予以掃清。筆者認為，要解決該問題，可以將防御商標(biāo)列為“撤三”的例外。防御商標(biāo)制度的重點及難點問題主要表現(xiàn)在馳名商標(biāo)防御范圍的認定方面， 日本的立法模式在商標(biāo)注冊時由行政機關(guān)認定主商標(biāo)的馳名范圍， 進而確定在哪些類別上可以注冊防御商標(biāo)。 但是商標(biāo)是否馳名，以及馳名的范圍是不斷變化的，日本“注冊認馳”模式難以保證防御商標(biāo)保護范圍的固定性與商標(biāo)馳名度變化的動態(tài)性之間的平衡， 也與我國馳名商標(biāo)“個案認定，被動保護”規(guī)則存在沖突。且該種立法模式將產(chǎn)生大量的行政成本， 在我國商標(biāo)申請量居高不下、 行政機關(guān)工作量較為飽和的情況下，“注冊認馳”模式不可取。結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀，筆者認為，我國的防御商標(biāo)制度可以僅在“撤三”環(huán)節(jié)具體體現(xiàn)。即在其它規(guī)定不變的情況下， 明確馳名商標(biāo)權(quán)人可以在他人以“三年不使用”為由撤銷商標(biāo)的注冊時，以防御商標(biāo)進行抗辯。 這一制度安排不僅能夠解決防御商標(biāo)保護范圍的固定性與商標(biāo)馳名度變化的動態(tài)性之間沖突的問題，也符合我國馳名商標(biāo)個案、被動認定規(guī)則。且在“撤三”制度下，一方面馳名商標(biāo)權(quán)人需經(jīng)營擴大主商標(biāo)的聲譽或在注冊類別范圍內(nèi)使用防御商標(biāo)，才能維持防御商標(biāo)的注冊；另一方面，對第三人而言，其如需使用該商標(biāo)資源，可以向商標(biāo)局提起“撤三”。 這一制度安排不僅能夠保護馳名商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利， 亦能在馳名商標(biāo)權(quán)人與第三人之間實現(xiàn)利益平衡。

綜上， 我國防御商標(biāo)制度的構(gòu)建需要在立法中明確三個方面的問題。 其一為明確馳名商標(biāo)權(quán)人可以注冊防御商標(biāo)， 在注冊階段不對馳名商標(biāo)的防御性注冊進行限制。 其二為明確防御商標(biāo)是三年不使用撤銷制度的例外。 在第三人因商標(biāo)不使用提起撤銷該商標(biāo)時，根據(jù)當(dāng)事人的主張，商標(biāo)局或法院可以對爭議商標(biāo)的馳名范圍作出認定， 在認定范圍內(nèi)的防御商標(biāo)，將作為“撤三”的例外而不被撤銷。 其三，我國是商標(biāo)注冊取得為主的國家， 防御商標(biāo)一經(jīng)注冊，將產(chǎn)生注冊商標(biāo)專用權(quán)，在未被撤銷的情況下，該商標(biāo)專用權(quán)繼續(xù)有效。 如果第三人在防御商標(biāo)核定使用的范圍內(nèi)，使用相同商標(biāo)，則該行為應(yīng)被視為對防御商標(biāo)注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

四、結(jié)語

防御商標(biāo)制度問題歸根結(jié)底是制度選擇的問題。在存在交易成本的現(xiàn)實世界，不同的制度安排具有不同的交易成本因而具有不同的經(jīng)濟績效。[20]制度選擇的關(guān)鍵在于實現(xiàn)經(jīng)濟績效的最優(yōu)。 通過防御商標(biāo)制度與我國現(xiàn)行制度的對比可以發(fā)現(xiàn)， 防御商標(biāo)制度帶來的經(jīng)濟效益遠大于引入該制度帶來的成本。賦予馳名商標(biāo)權(quán)利人以防御商標(biāo)制度保護，更能促進社會財富的增加。從我國目前的宏觀環(huán)境來看，防御商標(biāo)制度對馳名商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的強保護， 有利于“培育壯大民族企業(yè)和知名品牌”，更符合我國實施商標(biāo)品牌戰(zhàn)略的現(xiàn)實需求。在我國商標(biāo)立法中，引入防御商標(biāo)制度， 是利弊衡量和基于我國國情的理性選擇。