論對對比文件的技術內容的確定
——“直接地、毫無疑義地確定”的原則

高 偉

在對發(fā)明或者實用新型（下文以“該發(fā)明”代指）的新穎性或創(chuàng)造性進行判斷時，需要使用對比文件與本發(fā)明進行比較。毫無疑問，為了準確地進行比較，確定對比文件所公開的技術內容是什么，這是極為重要的環(huán)節(jié)。然而，實際情況中，對比文件中的相關記載往往不是非常清楚，例如，對于專利文獻類的對比文件而言，有時其中的與該發(fā)明疑似相同的內容并非是對比文件的發(fā)明點，因而這些內容的記載往往比較簡略，一筆帶過，或者有時僅有附圖記載而無文字記載。

此時，為了確定其技術內容，需要進行一定的推斷。然而，受限于知識面的偏差或者知識水平的不足，或者由于事先閱讀了該發(fā)明，在腦海中已存留了該發(fā)明的樣子等原因，使得在閱讀對比文件時容易將對比文件的技術內容向與該發(fā)明相同的方向解讀，從而將對比文件中雖然記載不清但是有可能與該發(fā)明相同之處直接解讀為與該發(fā)明相同，如此便有可能錯誤地確定了對比文件所公開的技術內容。

為了避免產生這樣的錯誤，應當嚴格按照《專利審查指南》（2010版）中關于對比文件公開的技術內容所給出的定義進行判斷，即“引用對比文件判斷發(fā)明或者實用新型的新穎性和創(chuàng)造性等時，應當以對比文件公開的技術內容為準。該技術內容不僅包括明確記載在對比文件中的內容，而且包括對于所屬技術領域的技術人員來說，隱含的且可直接地、毫無疑義地確定的技術內容?！雹賲⒁姟秾＠麑彶橹改稀罚?010版）第二部分第三章第2.3節(jié)。

根據(jù)該規(guī)定可知，對比文件中所隱含的內容雖然也屬于其公開的技術內容，但是該隱含內容必須是能夠在邏輯上直接地、毫無疑義地確定的內容。也就是說，在沒有明確記載的情況下，應當以“直接地、毫無疑義地確定”為原則，嚴格按照邏輯推理來確定對比文件的技術內容，對于那些僅僅是“可能”的內容，不能將其確定為對比文件的技術內容。

下面結合具體的案例來進行詳細說明。

一、案例1

該發(fā)明的申請?zhí)枮镃N 201110039109.2。如圖1所示，該發(fā)明涉及一種切割機，其具有電動馬達40，該電動馬達40的馬達殼43呈上下尺寸L1大而前后尺寸L2小的扁平圓筒體形狀。如此，能夠便于使用者抓握該馬達殼43。

圖1 案例1圖示

對比文件（GB1119465A）也涉及一種切割機，如圖2所示，其具有馬達殼9。

圖2 案例1對比文件圖示

觀察圖2，直觀上的感覺是，馬達殼9與圖1中所示的馬達殼（43）相同，都是呈上下尺寸大而前后尺寸小的扁平圓筒體形狀。

然而，關于馬達殼9的形狀，對比文件中沒有文字記載，只有附圖（圖2）是公開的，但是對比文件中并沒有說明圖2所繪制的斜視圖的觀察角度，因而在圖中所呈現(xiàn)的各部件（包括馬達殼）的上下方向尺寸與前后方向尺寸相對于原始尺寸或者實際尺寸的伸縮系數(shù)是否相同是不能確定的，有可能是前后方向尺寸的縮小程度大，而上下方向尺寸的縮小程度?。ㄓ信d趣的讀者可以進一步參閱機械制圖中有關軸測圖、斜視圖的畫法說明）。

即對比文件圖2中的馬達殼9有可能是扁平圓筒體形狀，也有可能是正圓筒體形狀，不能直接地、毫無疑義地將對比文件的技術內容確定為該馬達殼9是扁平圓筒體形狀。

此案例的啟示在于，在確定技術內容時不能依靠直覺，因為直覺有時是錯覺。

二、案例2

該發(fā)明的申請?zhí)枮镃N 201010149331.3。如圖3所示，該發(fā)明涉及一種凈化濾材安裝裝置，其具有用于容納凈化濾材的安裝倉21，在安裝倉21上設有多個插槽23，在特定的插槽23內插有倉位號碼塊25，由倉位號碼塊25的數(shù)量與位置來表示安裝倉21在凈化器中的安裝位置（凈化器有多個安裝倉21）。

圖3 案例2圖示

圖4 所示為對比文件（CN101592376A）的凈化濾材安裝裝置的結構。

在圖4中可以看到，容納凈化濾材的安裝倉的后壁上設有結構C（標記C是筆者添加的，對比文件原始附圖中沒有此標記）。

圖4 案例2對比文件圖示

將圖3與圖4相比較可發(fā)現(xiàn)，對比文件中的結構C與該發(fā)明中的插槽23、倉位號碼塊25可謂是幾乎一模一樣。另一方面，此對比文件也是該發(fā)明的申請人遞交的專利申請文件。

由上面的信息可以推測：實際上，由于申請人的失誤，在其之前申請的對比文件的附圖中繪出了該發(fā)明所要謀求獲得專利保護的相關內容。那么，在這種情況下，能否認為對比文件公開了該發(fā)明的插槽23、倉位號碼塊25呢？即能否將對比文件中的結構C認定為是與該發(fā)明的插槽23、倉位號碼塊25相同的結構呢？

對于該案例而言，答案是否定的。其理由在于，關于結構C，對比文件中沒有文字的說明，僅有附圖的公開，甚至附圖中對結構C的描繪也并不清楚，因此，如果不是看了該發(fā)明的話，本領域技術人員其實是不能確定標記C處所繪制的結構是插槽與倉位號碼塊的，是不能得知倉位號碼塊可以有多個、可以放在不同的插槽中從而起到表示安裝倉位置的功能的。故而，由對比文件的公開內容，本領域技術人員不能直接地、毫無疑義地將對比文件中的技術內容確定為：“具有插槽與倉位號碼塊，并且可由倉位號碼塊的數(shù)量與位置來表示安裝倉的安裝位置”。

三、案例3

該發(fā)明的申請?zhí)枮镃N 200810133815.1。如圖5所示，該發(fā)明涉及一種帶浮力部件的釣魚用上裝。其中，在浮力部件上腹部處部分（3b、4b）在左右方向上的寬度尺寸（W1、W2）小于胸部處部分（3a、4a）在左右方向上的寬度（W3、W4）尺寸，由此，在穿著者彎腰時，腹部處部分（3b、4b）較容易彎折，使衣服能夠貼合穿著者的彎腰動作。

圖5 案例3圖示

在該發(fā)明專利申請的審查過程中，審查員選取的對比文件（US5823838A）結構如圖6所示。

圖6 案例3對比文件圖示1

最初審查意見認為，參照圖6，對比文件的釣魚用上裝的浮力部件上具有胸部處部分D與腹部處部分E（D、E的標記為筆者所加），腹部處部分E在左右方向上的寬度尺寸小于胸部處部分D在左右方向上的寬度尺寸。

筆者作為該發(fā)明專利申請的代理人，在第一眼看到審查員的意見，尤其是對比文件的上述圖6時，第一感覺是“本發(fā)明的結構被對比文件公開了”。但是，在仔細研究對比文件后，得出了不同的結論。具體如下：

首先，圖6中的結構是對比文件中的多個變形例中的一個，并非對比文件中最優(yōu)選的實施例，因而對其的文字說明甚少，以至于關于上述C、D處所示的結構，與前面的案例類似，對比文件中完全沒有文字說明而僅僅有附圖的記載。

在此基礎上，在對比文件中還有另一個變形例，而且此變形例在圖6的變形例之前，如圖7所示。在此變形例中，釣魚用上裝并未覆蓋穿著者的腹部，也就是說該釣魚用上裝是不具有腹部處部分的。據(jù)此可以推測，圖6中所示的上裝也是有可能不具有腹部處部分的，不能直接地、毫無疑義地確定圖6中的D處所示結構是“腹部處部分”，因而不能將對比文件的技術內容確定為與該發(fā)明相同。

圖7 案例3對比文件圖示2

上述3個案例皆屬于根據(jù)附圖來確定對比文件的技術內容的情況。關于附圖，其在發(fā)明或實用新型的專利申請文件中的作用是對文字說明進行輔助的，是為了便于說明而添加的，因而其所體現(xiàn)的內容相比于實際產品有時并不完整，比如生產圖紙中需要有三視圖或者六視圖以及尺寸標注等，而專利申請中給出的視圖往往并沒有這么全面，甚至有時為了便于說明會采用一些夸張畫法或者省略畫法等，這些原因造成了專利附圖所給出的信息是不全面的、不完整的，甚至是與實際情況不符的。因此，在根據(jù)附圖確定技術內容時，應當慎之又慎。

下面介紹兩個依據(jù)文字來確定技術內容的案例。

四、案例4

該發(fā)明的申請?zhí)枮镃N 200980137848.6。該發(fā)明涉及一種場效應晶體管的制造方法，其中，加熱基材至100～200℃的溫度范圍，在此溫度狀態(tài)下，采用氧氣氣壓條件為0.02～0.28Pa的反應濺射法在基材上形成具有In-Ga-Zn-O系成分活性層。采用這樣的制造方法，不必在后續(xù)的處理中進行高溫退火處理也能獲得特性優(yōu)異的場效應晶體管。

關于該發(fā)明的技術特征“加熱基材至100℃以上200℃以下的溫度，在此溫度狀態(tài)下，成形活性層”，審查員提出了對比文件（WO2008/096768A1）。

該對比文件同樣涉及一種場效應晶體管的制造方法，特別是在其說明書的0072段中有如下記載：“通常，基板溫度約在150℃以下進行物理成膜，基板溫度優(yōu)選130℃、100℃、80℃以下，尤其優(yōu)選50℃以下?！?/p>

在該案的審查過程中，最初審查意見認為，對比文件中記載的溫度值150℃、130℃處于該發(fā)明的溫度值范圍（100～200℃）之內，而且其中所列出的各溫度值皆明顯高于室溫，為了達到這樣的溫度，對比文件的技術方案中必然采用了主動加熱的措施，故而，其溫度值150℃、130℃所對應的技術方案與該發(fā)明相同。

然而，雖然對比文件中列出的溫度值皆高于室溫，但是卻不能毫無疑義地推斷為其中采取了主動加熱措施。這是因為，對比文件和該發(fā)明一樣，涉及的是利用反應濺射法在基板上成形薄膜（成膜）的技術，在利用該方法進行成膜時，由于濺射粒子對基板的碰撞等原因，基板的溫度會自然上升。這種溫度上升不是受控的，與該發(fā)明中要將基板加熱到特定溫度范圍且在此溫度范圍進行濺射成膜的技術手段是不同的。

也就是說，在利用反應濺射法對基板進行成膜時，基板溫度高于室溫的原因有兩個，其一是采取了主動加熱，其二是反應濺射過程中基板自然升溫。而對比文件中并未明確說對基板加熱使其達到某特定溫度范圍，因此，不能將對比文件的技術內容確定為與該發(fā)明相同。

五、案例5

該發(fā)明的申請?zhí)枮镃N200810188096.3。

該發(fā)明的權利要求1如下：

1．一種釣魚信息顯示裝置，其能夠顯示探魚器生成的水中釣魚信息，其特征在于，包括：釣魚信息接收機構，其接收由上述探魚器生成的水中釣魚信息；顯示部，其顯示由上述釣魚信息接收機構接收到的水中的釣魚信息；顯示調整操作部，其被用于調整上述顯示部的顯示；顯示調整機構，其根據(jù)上述顯示調整操作部的操作，以水面為基準，將上述水中的釣魚信息在上述顯示部進行縮小或放大顯示。

在該發(fā)明中，在放大或縮小顯示部上顯示圖像時，以水面的位置為基準進行縮放。

對比文件（JPH1-173890A）中公開了如下內容：“操作屏30具有將顯示器46上的顯示選擇為例如海底基準模式顯示、海面基準模式顯示、海底基準放大模式顯示或者海面基準放大模式顯示等功能……”。

據(jù)此，最初審查意見認為，對比文件公開了海面（水面）基準放大模式顯示，即以水面為基準進行放大顯示，此技術內容與該發(fā)明相同。

然而，僅僅依據(jù)“海面基準放大模式顯示”這一名稱，并不能毫無疑義地確定對比文件中是以海面（水面）為基準進行放大顯示的。其理由在于，“海面基準放大模式顯示”這一名稱有兩種解釋的可能，其一是在放大顯示時以海面為基準進行放大，這與該發(fā)明的技術內容相同；其二是“海面基準”不是“顯示”的定語，其含義不是指在顯示時以海面為基準，而是指做其他事情時以海面為基準，此時，該技術內容與該發(fā)明不同。而根據(jù)對比文件的記載，不能直接地、毫無疑義地確定上述第一種解釋是正確的，因此，不能將對比文件的技術內容確定為與該發(fā)明相同。

由案例4、案例5可以看出，即便是依據(jù)文字記載，例如由于相關記載之處不是對比文件的發(fā)明點，其記載比較簡略，甚至語義不清，因而也存在難以確定其技術內容的情況。

六、結 語

綜合以上的論述與案例可知，在確定對比文件的技術內容時，在主觀上很容易將對比文件的技術內容向與該發(fā)明相同的方向解讀，而這種解讀有時很可能是誤讀，因此，應當克服主觀因素的影響，嚴格地遵循“直接地、毫無疑義地確定”的原則，按照邏輯推理來進行判斷，排除將“可能”的內容認定為對比文件所公開的事實的情況。

另外，為了準確地確定技術內容，判斷人努力提高自身知識水平固然是一條非常有效的辦法，然而，無論是代理人、審查員還是法官，都不可能做到對每一個案件的技術領域都有高度專業(yè)性的理解，甚至，即便是發(fā)明人也存在其不知曉的本領域的知識。因此，這就需要依據(jù)類似上述個案的經驗或者教訓來反思我們的評判方式，從中擯除主觀因素的影響，達成嚴格的客觀邏輯推理評判方法，消除以對比文件中“可能”的內容來否定發(fā)明或在實用新型的新穎性或創(chuàng)造性的情況，如此才會有利于《專利法》 “保護專利權人的合法權益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造”的立法目的的達成。