生物技術專利的反公地悲劇及其應對

陳澤宇

內容提要：由于生物技術專利的持有人較多且交易成本較高，極易導致生物技術專利領域出現(xiàn)反公地悲劇，從而影響生物技術的研發(fā)與應用。交易成本較高時，理論上對法定權利采取責任規(guī)則的形式更為有效。強制許可和專利永久禁令適用之例外是專利責任規(guī)則的保護形式，但強制許可在實踐中并不能有效解決反公地悲劇問題。可以通過專利永久禁令適用之例外的方式來解決生物技術專利的反公地悲劇問題。也可通過生物技術專利池的方式來解決反公地悲劇的問題。生物技術專利池的構建應盡量降低構建成本，采取靈活的許可方式。

一、生物技術專利的反公地悲劇問題

（一）專利的反公地悲劇概念

在The Tragedy of Anti-Commons：Property in the Transition from Marx to Markets一文中，海勒觀察到，在前蘇聯(lián)從計劃經濟向市場經濟轉變的過程中，莫斯科街頭的商鋪空置，而商鋪前的街上卻有一些小鐵皮房子堆滿商品，海勒認為導致這一現(xiàn)象的原因之一是政府設置權利的方式存在問題。①Michael A. Heller, The Tragedy of Anti-Commons：Property in the Transition from Marx to Markets, Harvard Law Review, Vol. 111, No.3(1998), pp.622-623.海勒據此提出了“反公地悲劇”的概念，即大量的權利人對某一稀缺資源均擁有有效排他權、且沒有人擁有有效的使用權，導致資源的不足利用。②Michael A. Heller, The Tragedy of Anti-Commons：Property in the Transition from Marx to Markets, Harvard Law Review, Vol. 111, No.3(1998), p.668.該文發(fā)表后不久海勒和海森伯格（Rebecca S. Eisenberg）對生物醫(yī)藥中的創(chuàng)新進行探討，指出由于美國政府為了激勵生物技術的創(chuàng)新和應用，鼓勵大學等研究機構將研究成果申請專利，導致生物醫(yī)藥上游研究的私有化，這極有可能導致專利反公地悲劇。③Michael A. Helle & Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research，Science, New Series, Vol. 280,No.5364 (May 1,1998)，p.698.

事實上，海勒在該文中對反公地悲劇的定義和他對生物醫(yī)藥專利的反公地悲劇研究中的概念稍有不同。在前者中，多個權利人對稀缺資源享有排他權，同時都不享有使用權；在后者中，多個權利人對各自的專利都享有完全的使用權和排他權，但他們各自的專利并不足以生產出商業(yè)化的產品——稀缺資源。只有這些專利都能被行使的情況下才能生產出專利產品，或者是每個專利權人對應的專利僅屬于商業(yè)化產品的一個組成部分，只有將很多組成部分拼合起來才能成為一個完整的商品，例如治療蛋白或者基因診斷等商業(yè)化產品可能需要使用大量的基因片段，又或者如某些重組蛋白生產過程中需要涉及多種技術手段，如目的基因、質粒載體及產品純化技術等。④Michael A. Heller & Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research, Science, New Series ,Vol. 280,No.5364(May 1,1998), p.699.有學者認為，存在很多互補的專利，每個專利權人對其所有的專利技術均具有排他權（但這一排他權并不包括其他人的專利），使用者需要使用大量的互補專利技術以生產并合法銷售產品，這種情況并不屬于有大量的權利人對單一稀有資源擁有排他權的情形，故是否屬于反公地悲劇是值得懷疑的。⑤Deepak Somaya & David Teece & Simon Wakeman, Innovation in Multi-Invention Contexts: Mapping Solutions to Technological and Multi-Invention Complexity, 53 Cal. Mgmt. Rev. 47 (2011)，p.48.

本文以為，這里首先需要明確的是稀缺資源是什么？如果將稀缺資源理解為每人擁有的專利，或是專利所代表的技術，則由于每個人對專利擁有完全的財產權，包括使用權和排他權，這自然不符合反公地悲劇的定義。但如果換個角度，將稀缺資源理解為建立在每人擁有專利基礎上的、能進行商業(yè)化利用的新技術或者新產品，那么認為這屬于反公地悲劇也并無不妥。故可以認為海勒和海森伯格是將反公地悲劇理論在專利中的應用作了擴展：專利權人分別對其專利享有個人財產權，多個專利組合能形成有價值的商品，每個專利權人顯然對該商品不享有生產、占有、使用等權利，但根據其所有的專利卻享有排除他人生產、占有、使用等權利，由此將導致有價值的商品最終無法進入市場。⑥參見和育東：《“專利叢林”問題與美國專利政策的轉折》，載《知識產權》2008 年第1 期，第94 頁。可以看到，這種擴展并不影響反公地理論的實質：對稀缺資源——聚集大量專利的產品，很多權利人享有排他權——專利權，但并沒有使用權——個體的專利僅是產品所含的專利之一，故將反公地悲劇理論應用于專利的研究中并無問題。當然，在專利領域的反公地悲劇中，不僅可商業(yè)化應用的新技術、新產品無法得到實施和利用，新技術、新產品涉及的已有專利也因為反公地悲劇而無法得到充分的利用，就如同莫斯科街頭的商鋪空置的同時，對商鋪擁有所有權、租賃權等權利也無法得到充分利用，但這些專利或專利所代表的技術的不足利用（underuse）并不意味著其屬于反公地悲劇理論中的稀缺資源的范疇。因此，在專利領域的反公地悲劇中，實際上存在兩種資源的利用不足，一種是已經存在的資源——現(xiàn)有的專利技術，還有一種是尚未實際存在的資源——可能的新技術、新產品，而從反公地悲劇理論的角度來看，未得到充分利用的是可能的新技術和新產品。

（二）生物技術專利存在反公地悲劇

對于生物技術專利領域是否存在反公地悲劇這一問題，存在不少的爭議。反對意見一般認為，生物技術領域專利的大量增長，尤其是研究工具的私有化并不會必然導致反公地悲劇問題，因為存在不少其他機制促進研究成果的分享，例如有學者提出有很多研究工具在科學共同體中廣泛傳播，科學家之間也認識到分享研究工具的有益性并已經形成了一種非正式的共識。⑦Heather Hamme Ramirez，Defending the Privatization of Research Tools: An Examination of the Tragedy of the Anti-Commons in Biotechnology Research and Development，Emory Law Journal，Vol 53, No.1“Winter 2004”，pp. 359-389.也有學者認為生物技術的上游研究創(chuàng)新成果主要仍掌握在公共機構（美國國立衛(wèi)生研究院NIH）手中以保證成果傳播的最大化。⑧Chester J. Shiu，Of Mice and Men: Why an Anticommons Has Not Emerged in the Biotechnology Realm，17 Tex.Intell.Prop.L.J.413 (Spring，2009), pp.414-450.還有學者認為由于專利權的無形性，專利權人并不能以物理方式阻斷他人行使專利，而只能通過法律手段去行使維護自己的權利，維權過程需要花費時間金錢，且還存在一定的風險，因此實際中反而是專利權人的權利沒有得到充分的保證，而不是阻礙相應的后續(xù)研究。⑨David J.Teece, The Tragedy of the Anticommons Fallacy：A Law and Economics Analysis of Patent Thickets and FRAND Licensing, 32 Berkeley Tech. L.J. 1490(2017), pp.1493-1512.有兩個實證研究也持反對意見，這兩個實證研究通過對美國和德國的科研機構、中小型企業(yè)和大型企業(yè)的研究人員及知識產權律師等專業(yè)人員采訪，采訪結果顯示上游研究工具的專利化對生物技術領域的影響不是很顯著。⑩John P. Walsh, Ashish Arora & Wesley M. Cohen, Effects of Research Tool Patents and Licensing on Biomedical Innovation, in Patents in the Knowledge-Based Economy 285，pp.285，293-297 (Wesley M. Cohen & Stephen A. Merrill eds., 2003).

本文以為，這些反對意見和理由存在探討的空間。首先，對于實證研究是否能作為論證依據，值得進一步的探討。一是從時間上而言，這兩個實證研究均發(fā)生在2000年左右，目前的情況是否改變是存疑的，即使是同一時期的實證研究報告，也有不同的研究結果。例如NIH在1998年的報告就提到，研究人員認為上游研究的私有化對下游的研究具有限制作用，生物技術領域的商業(yè)公司也持同樣的觀點。?National Institutes of Health, Report of the National Institutes of Health Working Group on Research Tools 3 (1998), at http://www.nih.gov/news/ researchtools/index.htm，last Visited: 2019-02-18.學者在2007年的研究表明專利授權前和專利授權后關于科研成果文章的引用率會下降10%～20%左右，這意味著專利授權確實對后續(xù)研究有影響。?Fiona Murray & Scott Stern, Do Formal Intellectual Property Rights Hinder the Free Flow of Scientific Knowledge? An Empirical Test of the Anti-Commons Hypothesis, 63 J. Econ. Behav. & Org. 648 (2007).這些研究表明，不同的角度、不同的時期和不同的研究方法可能會產生不同的結果。二是實證研究中提到，科研人員應對上游研究私有化的方式如無視專利權的情況直接使用他人的專利或是對專利權的有效性提出質疑。究竟是這些規(guī)避、侵權或是挑戰(zhàn)專利權的方式起了作用還是確實不存在反公地悲劇也是問題。如果是由于規(guī)避等方式的作用，那其實反公地悲劇確實存在，只是通過種種方式有所減輕。這些減輕方式是否仍然可行也是問題，例如科研人員或許可以無視專利權直接使用他人的專利，但這就猶如一枚不定時的炸彈，專利權人隨時可以提起訴訟，這種方式并非完美的解決方案。

其次，對于其他的反對理由，本文認為也不具有充分的說服力。不少否定反公地悲劇存在的研究邏輯是：現(xiàn)有的某種機制促進生物技術領域的反公地悲劇問題減輕或者不存在，因此反公地悲劇問題并不存在。但需要注意的是，這些研究提及的機制并不具有穩(wěn)定性，而是取決于專利權人的態(tài)度。例如有學者提及專利權人一般不針對非營利性的研究機構維權，因為對這些機構維權，維權成本較高。這雖然是一個理性人的最優(yōu)選擇，但并不排除專利權人進行維權的可能性。且無論權利人是否行使權利，專利的存在本身就是對其他人的一種威懾。

要論證生物技術專利領域存在反公地悲劇，確實有一定的難度。從前面論述可知，專利領域的反公地悲劇中，被利用不足的資源并不是像海勒觀察到的莫斯科街頭的商鋪那樣有形可見，而是一種尚未實際存在的資源——可能的新技術、新產品。這實際上需要證明，如果沒有專利對生物技術的保護，則可能出現(xiàn)更多的新技術或新產品。如果一個研究者足夠理性，那他就不會對有侵權威脅的專利展開后續(xù)的研究，這樣也就不會有人提出反公地悲劇的存在，因為相應研究根本就沒有展開過。本文將從以下幾個方面論證生物技術專利確實存在或者有極大可能存在反公地悲劇問題。

第一，在生物技術領域中，確實存在大量的研究工具專利化的現(xiàn)象。例如在我國的專利申請中，有很多涉及胰島素基因的專利申請，包括了CTB、人胰島素和谷氨酸脫羧酶3p521片段融合蛋白、胰島素基因的天然反義轉錄物、重組人胰島素及其編碼基因，?檢索地址載http://www.pss-system.gov.cn/sipopublicsearch/portal/uiIndex.shtml，以“胰島素基因”作為專利申請名稱進行檢索，最后訪問日期：2019 年2 月18 日。這些基因都可作為研究工具而被申請了專利。美國衛(wèi)生部（U.S. Department of Health & Human Services，HHS）的遺傳、健康和社會秘書咨詢委員會（Secretary's Advisory Committee on Genetics, Health, and Society，SACGHS）在2010年的一份報告中談到，在生物技術領域，專利不僅僅覆蓋了那些商業(yè)化產品，而且還溯流而上，覆蓋了上游的工具。?SACGHS，Report on Gene Patents and Licensing Practices and Their Impact on Patient Access to Genetic Tests (2010)，pp.83-84, at http://oba.od.nih.gov/oba/sacghs/reports/SACGHS_patents_report_2010.pdf，last visited:2018-10-15.大量上游研究專利化對后續(xù)的研究，尤其是商業(yè)化的研究有兩個影響，一是后續(xù)的研究需要向多個專利權人申請許可，這無疑會產生較大的交易成本和許可費用，可能會阻止一些研究；二是上游研究的專利權人可能會利用許可協(xié)議控制后續(xù)的研究，這也會對后續(xù)的創(chuàng)新產生影響。

第二，考慮到在專利的反公地悲劇中，實際存在兩種資源的利用不足，包括現(xiàn)有的專利技術以及未來可能的新產品、新技術，可以通過考察現(xiàn)有專利的利用情況來反推是否存在反公地悲劇。根據2011-2013年的數據，我國生物技術專利申請排名前20的機構中，有16家為我國高?；蜓芯吭核?。?丁陳君、陳云偉、陳方、鄭穎、鄧勇：《中國生物技術和生物產業(yè)發(fā)展研究》，載《生物產業(yè)技術》2014 年第11 期，第74 頁。但高校科研成果轉化利用率整體較低，2016年高等學校作為賣方在技術市場簽訂技術合同6萬項，占全國技術合同的比重為1 8.7%，而技術合同成交金額僅為314.3億元，占全國技術合同成交金額的比重為3.2%。?參見《2016 年我國高等學校技術 R&D 活動統(tǒng)計分析》，載http://www.most.gov.cn/kjtj/201803/P020180326496065933396.pdf，最后訪問日期：2018 年12 月30 日。故至少就我國而言，生物技術專利的轉化率是不高的。

第三，生物技術領域也已經存在反公地悲劇的實例。在金大米的研發(fā)中，共涉及到70個專利和16個技術產權（technical property或tangible property，如遺傳資源），如果不是有其他因素的推動，金大米的研發(fā)極有可能擱淺。?劉銀良：《金大米的知識產權問題分析及啟示》，載《中國農業(yè)科學》2006 年第5 期，第899 頁。在SARS爆發(fā)期間，對SARS冠狀病毒的研究進入了競賽階段，多個科研機構爭相對相關序列進行專利申請。專利競賽引起了公眾的擔憂，因為這些分散的專利極有可能導致相關的治療方法或藥品無法面世。SARS專利池也正是在這一背景下形成的。

二、交易成本過高導致生物技術專利的反公地悲劇

“交易成本”（transaction cost）或稱交易費用，這一概念最早是由科斯在經典著作The Nature of the Firm中提出，之后在The Problem of Social Cost一文進行詳細解釋。交易成本指產品生產所消耗的成本之外的成本，即談判中的所有阻礙，如交易中會議室的租用、雇傭速記員的花費等。?[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著：《法和經濟學》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2010 年版，第76 頁。在交易成本為零的社會中，無論將權利賦予誰，只要產權明確，通過相互間的交流、談判等活動，資源最終能達到最優(yōu)配置和使用。?R.H.Coase, The Problem of Social Cost, The Journal of Law & Economics, Vol.3 (Oct., 1960), pp.1-44.而當交易成本不為零時，交易成本可能會阻礙交易的進行，此時資源的配置將取決于產權的安排，例如當市場交易的成本過高時，企業(yè)可以取代市場交易來組織生產。此時無需生產要素所有者之間的協(xié)議，就可以對生產進行重新安排。①R.H.Coase, The Problem of Social Cost, The Journal of Law & Economics, Vol.3 (Oct., 1960), p.34.

來看一個反公地悲劇的經濟學模型，假設Q為產品數量，P為生產產品所需支付的排他權的授權許可費，a、b為常數，可以得到產品數量和許可費的線性方程：P=a-bQ。假設有n個人具有排他權，則當達到均衡的時候，P*=a/（n+1）,Q（n）=（a/b）/（n+1），其中P*為達到均衡時的價格。②參見James M. Buchanan & Yong J. Yoon, Symmetric Tragedies：Commons and Anticommons，Journal of Law and Economics，Vol.XLIII (April 2000), pp.10-11.可以看到，當n越大，Q（n）越小，這意味著當擁有排他權的人越多，以這些排他權為基礎能產出的產品或資源就越少。這個模型是理想狀況下的情形，并沒有考慮交易費用的存在。反觀現(xiàn)實生活，以海勒觀察到的莫斯科街頭的商鋪為例，雖然擁有排他權的權利人一般并未超過十個單位，即n=10。該值并沒有到非常大的地步，但實際情況是那些商鋪并沒有投入使用的，即Q（10）=0。因為對于小商販而言，要查清楚誰擁有排他權，并去找到擁有排他權的單位并要求許可，這一過程顯然需要付出大量的成本，即交易成本非常高，以至于直接阻止了許可的過程。從這個簡單的推導可以看到，影響反公地悲劇的根本因素在于交易成本過高，而擁有排他權的個體越多，一般情況下交易成本就越高。

無論是公地悲劇還是反公地悲劇，都是建立在交易成本不為零的基礎上。因為如果交易成本為零，總是能夠通過交易完成資源的有效配置，也就不會出現(xiàn)資源被過度使用或者資源沒有得到充分利用的悲劇。例如在公地悲劇的背景下，每個人都可以自由使用資源，由于有太多人具有使用權，相互之間要進行協(xié)商并完成交易就非常困難，即交易成本非常高以至于導致交易無法完成，由此造成資源的過度使用。反之，如果是有限個個體具有使用權，則還是存在通過協(xié)商達到權利最優(yōu)配置的可能，但只有當資源配置調整所帶來的收益大于交易成本（即與他人協(xié)商、談判等成本）時，才能發(fā)生調整。所以只有擁有使用權的人越少、相互之間越熟悉，才越可能避免公地悲劇的出現(xiàn)。反公地悲劇的情況同樣如此，如果在熟人社會或比較小的社會中，交易成本較低，通過充分的溝通和協(xié)商，產權仍有可能被充分利用，反公地悲劇得到克服。③Michael A. Heller，The Tragedy of Anti-Commons：Property in the Transition from Marx to Markets，Harvard Law Review，Vol. 111，No.3 (1998)，p.675.

生物技術領域極易產生反公地悲劇，主要有兩個原因：一是單個生物技術專利的交易成本過高；二是生物技術專利權的分散，即專利權人較多，導致整體交易成本過高。有學者對影響交易成本的因素進行羅列，本文據此對生物技術專利的交易成本進行比較（參見表1）。由于生物技術專利并非標準化的商品和服務，因此具有較高的交易成本。專利權授權之后要進行公示，故專利權人是明確的，但由于專利權屬于無形產權，其保護范圍以權利要求書為準，說明書和附圖可用于解釋權利要求，因此專利權的范圍比較復雜模糊，同時無形財產也導致監(jiān)督成本高，故第2欄和第9欄的交易成本均較高。第10欄懲罰昂貴是基于現(xiàn)在對專利侵權的懲罰有更為嚴格的傾向，例如我國在專利侵權賠償中引入懲罰性賠償、提高法定賠償額。

生物技術專利與一般專利的區(qū)別主要在于第8欄。除了企業(yè)外，科研院所等學術機構是大量生物技術專利的權利人，考慮到擁有生物技術專利的專利權人能力不同，背景不同，所處的地位也不同，他們也有不同的追求。例如，藥企或者其他生物技術公司希望專利能夠盡可能實現(xiàn)利益的最大化，而來自學術機構的專利權人可能希望在該專利基礎上能產生更多有用的發(fā)明。權利人對他人的專利的侵權意愿和侵權能力也有所差別，這也可能導致在協(xié)商交叉許可時出現(xiàn)動機不對稱的情況。④Michael A. Heller & Rebecca S. Eisenberg， Can Patents Deter Innovation？The Anticommons in Biomedical Research，Science，New Series，Vol. 280, No.5364 (May 1,1998)，p.700.此外，專利權人和試圖尋求許可的另一方，還可能存在認知上的偏差。在專利權人的專利基礎上能否研究出可以商業(yè)化的產品，專利權人所擁有的專利價值如何？作為無形產品的專利定價本身就是一個較難的問題，而生物技術專利有不少可能并不直接對應商業(yè)化的產品，要正確評估專利的價格就更是難上加難。對那些專注于研究的科學家而言，高估或者低估自己專利的價值是極可能發(fā)生的。故專利權人與潛在被許可人之間的交易將充滿不確定性，因此導致交易成本較高?？梢钥吹?，在十項因素中，有七項交易成本是較高的，一項中等，兩項較低，因此，一般情況下，生物技術專利的交易成本較高。

表1 各種因素對生物技術專利交易成本的影響① 表1 中的前兩列引自[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著：《法和經濟學》，史晉川、董雪兵等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2010 年版，第81 頁。最后一列是根據前面兩列的內容本文自行判斷得出的結果。

其次，生物技術專利權較為分散，這不僅是生物技術專利的特點，也是整個專利體系的整體趨勢。在專利體系的早期，單個專利往往對應完整的可商業(yè)化的產品，故制造商僅需要與單個專利權人進行協(xié)商獲得必須的專利權即可。但隨著時間的流逝，越來越多的產品例如手機、生物制藥等覆蓋了大量的專利權，②Mark A. Lemley & Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 TEX. L. Rev 1991 (2007) , p.1992.生產者需要向越來越多的專利權人尋求專利許可。雖然生物技術產品所涉及的專利可能在數量上與智能手機等通訊設備相去甚遠，但由于導致生物技術專利交易成本的因素要多于一般專利，故生物技術專利與一般專利相比，更容易產生反公地悲劇。

三、生物技術專利反公地悲劇的對策研究

（一）采取責任規(guī)則以應對反公地悲劇

Calabresi和Melamed提出了三類權利保護的形式：財產規(guī)則（property rule）、責任規(guī)則（liability rule）和不可讓渡性規(guī)則（inalienable entitlement）。①Guido Calabresiand & A. Douglas Melamed, Property Rules，Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral,85 Harv.L.Rev.1089 (1971-1972), p.1092.交易成本的不同將影響產權規(guī)則的有效性。當交易成本較低時，例如交易方數量較少時，采取財產規(guī)則比較有效率；而當交易成本較高，例如交易方數量較多，協(xié)商中可能存在隱瞞真實意圖的情況或“搭便車”等策略性談判的情況時，則采取責任規(guī)則比較有效率。②Guido Calabresiand & A. Douglas Melamed, Property Rules，Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral,85 Harv.L.Rev.1089 (1971-1972), pp.1105-1108.

在實際中絕大部分法定權利是混合的，受到兩種或者三種規(guī)則的綜合保護。例如專利權在一般情況下受到財產規(guī)則的保護，但特殊情況下采取的是責任規(guī)則的保護，如強制許可、專利永久禁令適用之例外都是責任規(guī)則的體現(xiàn)。通過責任規(guī)則保護專利，意味著使用者無須與專利權人進行協(xié)商，也無須征得專利權人的同意，只需要支付一定的費用，就可以以一定的方式使用專利。在理論上，采取責任規(guī)則可以克服高交易成本所引發(fā)的反公地悲劇。

1.專利強制許可制度與生物技術專利的反公地悲劇

強制許可即是一種責任規(guī)則下的產權保護形式。綜合《巴黎公約》《TRIPS協(xié)議》的相關規(guī)定以及各國的規(guī)定，強制許可可分為兩個類型：一種是出于公共健康目的或國家面臨緊急情況時的強制許可，這類強制許可由國家主動頒布，主要考慮的是公共利益；一種是由于專利權人濫用權利或者不實施專利導致的強制許可，這類強制許可一般需要意圖使用者向國家相關管理部門進行申請。

強制許可制度能否有效解決生物技術專利中的反公地悲劇問題？對于第一種類型，要解決公共健康問題或者國家面臨的緊急情況，如急性傳染病的問題，強制許可的專利產品或方法應是能直接投入使用的，而且這些專利產品或方法往往已經進入商業(yè)化應用階段。在這種情況下，并不存在反公地悲劇的問題，專利不被行使的主要原因在于權利人的定價過高、當地沒有有能力行使專利權的技術或是時間因素。對于這類強制許可，經濟效率并非考慮的重點，而是要實現(xiàn)更好的分配目標，即對正義的追求。

對于第二種類型，對財產規(guī)則下的交易成本和強制許可下的交易成本進行比較。在生物技術領域，主要的交易成本是與專利權人協(xié)商的成本。由于可商業(yè)化應用的新產品或新技術一般涉及不少專利，新產品或新技術的研發(fā)者需要搜尋每個專利的專利權人，并與專利權人進行協(xié)商，且由于專利的價值并不像有形產品具有比較固定的可參照標準，協(xié)商過程中對于專利的估價也屬于交易成本。而在強制許可下，以向政府機關申請強制許可為例，新產品或新技術的研發(fā)者仍需要搜尋所需專利的專利權人，與專利權人進行協(xié)商，直到雙方由于無法達成一致，才可能依照一定的程序向行政機關申請強制許可，并自行協(xié)商或由行政機關決定許可使用費。行政機關在決定許可使用費時，可能需要雙方提供相應證據，并參照以前的先例進行判斷。故即使是強制許可，仍包含了一系列交易成本，其中包括信息搜索成本、協(xié)商成本，同時還需有一定的行政相關成本。兩相比較之下，交易成本是否下降仍是問題。

Calabresi和Melamed在選擇財產規(guī)則和責任規(guī)則時有兩個重要假設：一是法院或行政機關擁有完全且低成本的信息；二是交易成本僅指交易成功的成本。在強制許可的情況下，這兩個重要假設均不成立。一是對于專利定價的信息，行政機關無法低成本地獲得；二是專利的潛在使用者向相關部門申請強制許可必然發(fā)生在與專利權人協(xié)商失敗之后，即交易開始后交易成本已經產生的情況下又發(fā)生了交易失敗。專利的潛在使用者，即使一開始預計到與多個專利權人進行協(xié)商的交易成本很高，他也不能不與權利人協(xié)商而直接提出強制許可的申請。因為按照法律規(guī)定一般需要該意圖使用方提供證據證明他已經盡力去尋求權利人的許可。在這兩個重要假設均不成立的情況下，難以確定究竟是財產規(guī)則有效還是責任規(guī)則更為有效。但是，在純粹的市場環(huán)境下，以定價系統(tǒng)為核心的機制并不一定能夠促成交易。①Guido Calabresiand & A. Douglas Melamed，Property Rules, Liability Rules，and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv.L.Rev.1089 (1971-1972), p.1093.而強制許可則可以克服這個問題，保證交易的進行，這是強制許可制度的一個優(yōu)點。

故理論上，強制許可制度是否有助于解決反公地悲劇問題并不清晰。在實際中，這一制度的效果也是極為有限的。首先，生物技術專利反公地悲劇的主要原因在于生物技術的累積性特點，一個新的技術、新的產品可能會涉及大量的專利技術，這使得研究者需要向多個專利權人申請許可。研究者在衡量交易成本之后，可能就放棄相關的研究，并不會嘗試去與專利權人進行協(xié)商，更不用說再提起強制許可的申請。強制許可自然也無法發(fā)揮其作用。

其次，《TRIPS協(xié)議》規(guī)定，“在一般情況下，意圖使用人應當已經努力按合理的商業(yè)條款和條件請求權利人給予許可，且在合理的期限內未能成功”是獲得強制許可的一個條件，但《TRIPS協(xié)議》未對此作出更為詳細的規(guī)定，如何為“合理的商業(yè)條款和條件”，何為“合理的期限”，這些都需要給出具體的規(guī)定。例如我國規(guī)定“專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利”是授予強制許可的條件之一。雖然這一規(guī)定中給出了“三年”“四年”等時間的限制，但“正當理由”“充分實施”這類詞組的含義，還是不夠明確。又如，專利權人提出的許可條件中包括延伸性許可條款，這是否屬于合理的商業(yè)條款范疇？因此，生物技術領域的專利強制許可由于各種原因導致實操性不強。

2.專利永久禁令之例外與生物技術專利的反公地悲劇

永久禁令是財產規(guī)則保護的一種形式，它是知識產權受到損害時最重要的權利救濟制度之一。②何煉紅、鄧欣欣：《類型化視角下中國知識產權禁令制度的重構》，載《中南大學學報（社會科學版）》2014 年第6 期，第139 頁。專利永久禁令在保護專利權人合法利益的同時，也可能產生某些問題。例如，專利權人可能會以禁令相威脅，從而獲得高于專利權價值的利益，給專利權人帶來過度的優(yōu)勢。各國在司法實踐中，逐漸發(fā)展出了專利永久禁令適用之例外來對永久禁令加以限制。③在專利侵害時，我國適用的是“停止侵害”，故對應永久禁令之例外的應是停止侵害之例外。

專利永久禁令適用之例外，在一定程度上確實能夠避免生物技術專利領域反公地悲劇產生。在禁令適用例外的情況下，對于專利侵權不頒布禁令，而僅對專利權人作出金錢上的補償。與財產規(guī)則保護相比，通過這一方式，侵權人無需尋找專利權人，更不用與專利權人協(xié)商，就能對專利進行利用。同時，由于專利具有無形性，其范圍以權利要求書為準、說明書可以對權利要求進行解釋。在責任規(guī)則下，專利的范圍由法院進行判斷，這也能節(jié)約交易成本。雖然法院在決定損害賠償時需要搜集一定的信息，但整體來講，交易成本顯著下降。故禁令適用之例外可以克服由于生物技術專利交易成本過高而導致的反公地悲劇問題。

禁令適用例外被應用于生物技術領域的可能性也較大。從禁令適用例外的標準來看，它對于專利技術領域是無差別的，只要滿足禁令適用例外的標準，例如公共利益的考量，法院就有可能會停止頒布禁令。生物技術與人類的健康、糧食安全和環(huán)境治理等涉及重大公共利益的領域密切相關，因此生物技術領域的新產品、新技術即使侵犯了專利權，也極有可能因為公共利益而免于禁令。對于涉及很多專利的新產品、新技術，單個專利的貢獻可能是比較小的。此時從當事人利益平衡的角度來看，也可適用禁令例外。

但是，禁令適用之例外在解決這一問題中仍有一些不足。首先，因為各個國家對于專利禁用適用例外的規(guī)定都不同，使得禁令適用之例外的作用比較有限。例如如果有人想商業(yè)化生產某一個涉及很多生物技術專利的新產品，他在美國的侵權行為不滿足四要素測試，故沒有被頒布禁令，可以生產該產品。但在日本卻極有可能受到禁令的制裁，那么這種新產品就只能僅限于在美國生產和銷售。所以，在各國規(guī)定不同的背景下，禁令適用之例外對反公地悲劇的解決，也只能限制于各個國家內部。

其次，禁令適用例外的標準不夠明確和清晰，也會影響其適用的效果。例如我國雖在司法實踐中有禁令適用例外的嘗試，也有司法意見的出臺，但是對于“社會公共利益”這一概念，缺乏必要的解釋或界定。公共利益除了公共健康、公共安全外，是否還包括自由競爭、消費者福利等內容？ 這就可能導致專利潛在使用者對于禁令適用例外缺乏預判性。

第三，專利禁令適用例外過多可能引發(fā)其他不良的影響。當法院判決不支持禁令救濟時，一般會判令侵權人對專利權人進行損害賠償，可能還需要判決未來侵權的費用。盡管通過原告和被告雙方在法庭上的充分辯論，法院能夠掌握一定的信息，但要想掌握所有的信息并給出符合專利市場價值的賠償損失數額并非易事，尤其是專利本身屬于無形資產，其價值的判斷更有難度。這也是各個國家在專利侵權中經常用到法定賠償的原因。此外，專利禁令適用例外可能會刺激專利侵權的增多。由于專利權屬于無形產權，專利權人并不能做到物理上對專利的控制，即專利權人并不能事先排除他人對其專利權的侵占，而需要通過行政或司法途徑獲得救濟，且專利權人需要提供相應的證據證明他人侵權。若專利禁令適用例外較多，或者集中在某個領域，就可能釋放出刺激他人侵權的信號。專利權人可能面臨權利被大量侵犯的局面。專利權人無法維護自己的合法權益將會成為嚴重問題。

要發(fā)揮禁令適用例外在解決生物技術專利領域反公地悲劇中的作用，并避免或減弱可能存在的一些問題，可從對禁令適用例外加以調整。第一，進一步明確禁令適用例外的標準。一是對公共利益的理解問題。為維護公共利益而采用禁令適用例外是對專利權人的限制，屬于公共利益的消極條款。公共利益應當如何理解、如何界定，需要謹慎對待。對于公共利益的界定是一個困難的任務，因為公共利益是一個不確定的法律概念，是一個包含價值選擇的概念，還是一個歷史性概念。①胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，載《中國法學》2008 年第4 期，第58-59 頁。不同時期，不同國家對于公共利益都有不同的界定。法院有必要從時代出發(fā)，根據立法的相關規(guī)定，充分結合事實，作出較為完善的解釋和應用。二是關于專利權人與被控侵權人之間的利益衡量。權利的配置在追求經濟效率的同時，也應當體現(xiàn)對公平和正義的追求。在立法上賦予權利人救濟權，是因為在侵權行為成立時的初始狀態(tài)，利益天平是傾向于被控侵權人的，故需通過救濟予以回復。②李揚、許清：《知識產權人停止侵害請求權的限制》，載《法學家》2012 年第6 期，第90 頁。但禁令救濟與損害賠償救濟產生的影響不同。在一定情況下，對于被控侵權人而言，禁令救濟可能導致其遭受重大的損失，而專利權人則可以借禁令救濟而獲得不對等的收益，甚至以此作為威脅。此時法院就有必要考慮從公平正義的角度出發(fā)是否需要限制禁令的適用。

第二，關于未來的侵權賠償的問題。當侵權人構成對專利權人的侵權而又由于種種原因，法院不頒布禁令時，專利權人能否因侵權人未來的侵權行為受到補償及應如何補償也是一個問題。本文以為，無論是因為公共利益抑或是雙方之間的利益衡量導致禁令適用之例外，專利權人的專利權在未來均將受到侵害。因此，對專利權人進行補償是合理的。對于未來的損害賠償費用的計算，法院可以現(xiàn)有的專利許可費為基礎進行估算。且若未來發(fā)生重大變化，例如法院規(guī)定的是一個具體數額，而通貨膨脹嚴重，則專利權人有權重新就損害賠償費用提起訴訟，請求法院重新裁量。此外，應當注意的是，侵權人使用專利權的范圍，應類似于在先使用人的范圍，即在原有范圍內繼續(xù)制造、使用，不能逾越該范圍，也不能再許可第三人使用該技術，除非連同企業(yè)一起轉讓。

（二）組建專利池應對生物技術專利反公地悲劇

專利池也可以有效減低交易成本。Robert Merges很早就指出，高的交易成本的存在并不會阻礙交易，而是會促進生產者和使用者投資那些能降低某些交易成本的機構。①R.P. Merges, Of Property Rules, Coase，and Intellectual Property, 94 Colum. L. Rev. 2655(1994), pp. 2669-2670.Shapiro也認為專利池是解決知識產權瓶頸最純粹的途徑。②Carl Shapiro，Navigating the Patent Thicket： Cross Licenses, Patent Pools, and Standard Setting, Innovation Policy and the Economy，Vol.1 (2000), p.134.早在2000年，美國專利商標局（USPTO）就針對生物技術專利的獲取問題發(fā)布政策白皮書，指出專利池無論對于公眾還是研究者而言都是一個雙贏的選擇。③Jeanne Clark et al., U.S. Patent & Trademark Office, Patent Pools: A Solution to the Problem of Access in Biotechnology Patents? (2000), at http://www.is-law.com/old/gov/patentpool.pdf, last visited: 2018-12-01.

首先，專利池將很多專利聚集在一起，專利池的成員可以自由使用專利池內的專利，專利池外的成員也可以按照一定的條款，享有專利池內的專利普通許可實施權。通過專利池，專利潛在使用者既節(jié)約了搜索相關專利的成本，也無需與各個專利權人進行逐一的協(xié)商和談判，而只需遵守統(tǒng)一的協(xié)議，相關的律師費用及場地費用等交易費用都可以被節(jié)省下來，由此交易成本就能得到降低。

其次，通過專利池，可以有效減少相應的專利侵權訴訟，從而節(jié)約交易成本。以縫紉機專利池的構建為例。在該專利池形成之前，有一系列專利訴訟存在?？p紉機專利大戰(zhàn)也成為經常成為報紙上的新聞。④Grace Rogers Cooper, The Sewing Machine：Its Invention and Development, 2nd edition，Washington,D.C.: Smithsonian，(October 17,1985)，p.41.除了專利侵權訴訟之外，各個縫紉機公司還爭搶專利權，由于當時美國的專利制度是“先發(fā)明制”，一些公司就對已有的專利尋找證據證明他們的發(fā)明先于現(xiàn)有的專利權人，例如在8個月的時間里，專利官員（Patent Commissioner）曼森（Charles Manson）就收到了成百上千份的宣誓證詞（sworn testimony）證明Hunt才是豪威所擁有的鎖縫專利的最先發(fā)明人。⑤Adam Mossoff, The Rise and Fall of the First American Patent Thicket: The Sewing Machine War of the 1850s, 53 Ariz. L. Rev. 165 (2011)，p.189.這些訴訟活動牽扯了縫紉機公司大量的時間和精力，同時也需要巨大的財力支撐。

第三，專利池能有效降低交易成本也得到實證研究的證實。研究者對現(xiàn)在最大的專利池之一MPEG Audio專利池的實證研究表明，專利池能有效降低專利許可中的交易成本。⑥Robert P. Merges & Michael Mairioli，Measuring the Costs and Benefits of Patent Pools，78 Ohio St. L.J. 281 (2017).

1.現(xiàn)有的生物技術專利池及其特征

本文對現(xiàn)有的生物技術專利池的運營狀態(tài)、組織和許可方式等內容進行梳理，具體情況如表2。

表2 現(xiàn)有的生物技術專利池

從表2可以看到，生物技術專利池與其他技術領域的專利池有些不同之處。第一，生物技術專利池的目的一般具有公益性質。第二，其他領域的專利池一般為營利性機構，而生物技術專利池既有營利性的也有非營利性的，營利與否可能與專利池的發(fā)起者的性質有較大聯(lián)系。非營利性專利池一般免許可費或許可費較低。第三，生物技術專利池的成員中大學、研究機構等科研單位占據很大比例。第四，從許可方式來看，除了一般專利池一站式許可的許可方式外，生物技術專利池中還出現(xiàn)了單個許可（individual license）的方式，即將藥品作為一個許可整體。一個藥品往往包含多個專利，專利池的被許可人通過從許可協(xié)議獲得一個藥品或多個藥品的專利許可，從許可協(xié)議的內容取決于專利權人與專利池的許可協(xié)議。這一許可方式與通過許可包許可的方式有類似之處，但單個許可的方式更為靈活。

此外，根據MPP提供的專利許可協(xié)議和分許可協(xié)議來看，專利池成員之間并不存在相互許可的關系，即專利池成員間不存在多方協(xié)議。MPP專利池模式更類似于清算中心（clearing house）。清算中心屬于金融學中的概念，它是指金融機構交換支付指令或者其他金融債務（即證券）的一個中心地點或者一種中央處理機制，它也被廣泛應用于其他領域，可被描述為一個平臺或一個中介，商品、服務和信息的擁有者和潛在使用者，通過清算中心得以連接起來，從而降低交易成本。

2.生物技術專利池的構建與運營難點

生物技術專利的特點，導致生物技術專利池對交易成本的減少并不像其他專利池那么明顯，且生物技術專利池的構建相比其他技術專利池的構建難度更大。

首先，生物技術專利池的構建成本可能要遠高于其他領域專利池的構建成本。專利評估費（patent evaluation fee）一般占專利池構建成本的很大比例，例如在MPEG Audio專利池中評估費的比例約為70%。①同注釋⑥。專利評估費和專利數量有直接的關系，專利越多，評估費越高。而導致生物技術專利反公地悲劇的原因之一就在于生物技術領域的專利數量極大。生物技術專利池有極大的可能包含有大量的專利，由此導致生物技術專利池的評估費用很高，直接影響生物技術專利池的構建成本。例如在MPP專利池中，僅單個企業(yè)貢獻的專利就達到幾百件。

其次，生物技術專利池的運營成本可能也要高于其他領域的專利池。從MPEG Audio專利池的運行成本來看，每年的運行成本是一筆固定的費用，主要包括員工薪水和行政費用等，即專利池基本上是固定不變的。這是因為有些領域的技術更新可能不是很快，例如飛機制造業(yè)，雖然從飛機現(xiàn)實到現(xiàn)在飛機已經有過多次更新?lián)Q代，但飛機的結構和原理基本保持不變；有的領域雖然更新?lián)Q代很快，例如通信領域中從3G技術到4G技術，但這些領域通過技術標準維持了專利池的穩(wěn)定性。生物技術領域的特點與這些領域都有不同，生物技術的發(fā)展速度很快，但同時作為一個實驗性科學，生物技術不可能像通信領域一樣，設立一定的技術標準，例如要求某種研究必須采用何種技術。這就使得生物技術專利池可能不像其他技術專利池一樣能保持得較為穩(wěn)定。隨著生物技術的發(fā)展，生物技術研究工具處于不斷地研發(fā)、更新過程中，這些新技術又被不斷地申請、授予專利，生物技術專利池需要不斷地更新專利池內的專利，才可能發(fā)揮專利池的作用。這就需要生物技術專利池的運行團隊，對新技術進行搜索并與專利權人進行協(xié)商，從而將新技術納入專利池的范圍，這顯然會極大地增加專利池的運行成本，從而導致交易成本的升高。

第三，除了交易成本較高外，生物技術專利池構建的困難還在于缺乏一定的契機?？p紉機專利池的構建發(fā)生在縫紉機大戰(zhàn)之后，當時各個專利權人在訴訟中投入了大量的時間、精力和財力。他們意識到大量的訴訟將導致兩敗俱傷的局面，因此自發(fā)組建專利池。飛機制造專利池的構建也發(fā)生在各個專利權人近十年的訴訟和無數的爭端之后，且最終是在戰(zhàn)爭的需求和美國政府的壓力之下才形成了專利池?，F(xiàn)代很多專利池的構建則是出于利益的需求，例如標準專利池的構建。但對于很多生物技術公司而言，他們要么通過并購其他技術公司或者購買專利等手段來獲得專利，要么直接通過訴訟，而不習慣于形成專利池。①Bradley J. Levang，Evaluating the Use of Patent Pools For Biotechnology: A Refutation to the USPTO White Paper Concerning Biotechnology Patent Pools，19 Santa Clara Computer & High Tech. L.J. 229 (2002),pp.247-248.政府介入生物技術專利池的構建可能更為可行，但在強調市場經濟的今天，除非必要的情況，政府對經濟的干涉很少。以現(xiàn)有的幾個生物技術專利池為例，非營利性專利池在構建過程中，一些國際組織起到了重要的促進作用，例如在SARS專利池構建中WIPO的提議，MPP專利池構建中UNITAD的作用。營利性專利池（如Librassay?專利池）的構建則是通過MPEG-LA的發(fā)起，MPEG-LA在專利池的構建和運營中有非常豐富的經驗，這是Librassay?專利池能夠構建成功的重要原因之一。

第四，經濟學家認為企業(yè)間的密切關系和商業(yè)活動的均質性（homogeneity）是企業(yè)形成專利池的重要指征，②Arti K. Rai, Intellectual Property Rights in Biotechnology: Addressing New Technology, 34 Wake Forest L. Rev. 827(1999)，p.840.而生物技術產業(yè)可能缺乏這種密切關系，也不具備均質性，因此生物技術專利池的構建存在一定的困難。一是生物技術的研究可能發(fā)生在企業(yè)，也可能發(fā)生在研究機構，研究機構與企業(yè)間的關系自然稱不上密切，即使是生物技術公司之間，由于該領域內經常有企業(yè)的組建、解散、合并和并購行為，③劉銀良著：《生物技術的知識產權保護》，知識產權出版社2009 年版，第250 頁。因此企業(yè)之間可能也缺乏必要的了解。二是研究機構和企業(yè)的專利權人之間追求的目標、所受到的激勵也不同。研究機構的專利權人可能更追求學術上的成功，希望自己的成果能得到進一步的傳播和后續(xù)的研究；而企業(yè)則更希望能將產品進行商業(yè)化來獲得收益，或者是收取盡可能高的許可費。④Scott Iyama，The USPTO's Proposal of a Biological Research Tool Patent Pool Doesn’t Hold Water，57 Stan. L. Rev. 1223 (2005)，p.1233.

第五，一般專利池針對的都是同類產品，例如飛機制造專利池針對的是飛機制造，MPEG Audio針對的是數字電視，3G、4G專利池針對的是手機通信，而生物技術專利可能能被應用于不同的產品，生物技術專利池也就難以針對同類產品，這將導致生物技術專利的收費標準很難統(tǒng)一。因此在MPP專利池中，并不采用一站式許可的方式，而是采用單個許可的方式，且專利池成員之間也不存在交叉許可，因為這些專利池中的專利技術差別很多，應用也不相同。而在Librassay?專利池和CRISPER專利池中，則采用或計劃采用一站式許可的方式，這不僅僅是MPEG-LA出于方面管理的目的，更是因為這兩個專利池各自針對的技術是比較統(tǒng)一的，即分子診斷和CRIPSER編輯技術。

第六，生物技術專利往往與公共利益密切相關，有些生物技術專利池是非營利性的，這可能使得這類專利池的運營難以為繼。以MPP專利池為例，這個專利池中的專利在對外許可時為免費許可或者收取較低的許可費用，專利池成員顯然無法通過專利池來覆蓋專利研發(fā)的成本。這類非營利性專利池，體現(xiàn)了專利池成員社會責任的承擔，但另一方面，這種方式是否具有可持續(xù)性值得考慮，因為無論是科技研發(fā)還是專利權的維持都需要大量成本。

即使生物技術專利池能夠被成功建立起來，它還需要通過反壟斷法的審查，生物技術的特點使得其形成的專利池更容易造成抑制競爭的效果，從而違反反壟斷法的相關規(guī)定。很多生物技術專利具有不可替代性。例如DNA片段在我國和歐盟均屬于可專利主題的范疇，由于DNA片段攜帶的獨一無二的信息，將導致與DNA片段相關的專利是獨一無二的。這些專利即屬于上游專利，它們是下游研究的基礎，對下游研發(fā)具有絕對的控制力。由這些專利構成的專利池將具有很強的排除、限制競爭的行為，因此很有可能構成壟斷。

其次，前述提到生物技術專利池需要不斷更新來保持專利池的活力，專利池協(xié)議可能會通過回授條款（grant-back clause，該條款要求被許可方在接受專利池的專利許可時，需將基于這些專利作出的改建或發(fā)明專利授權給原專利池）來保證專利池的更新。這一要求實際上將專利池內專利權人原專利的權利擴展到了改進專利之上，而改進專利并不屬于原專利的權利范圍。①Feldman, Open Source Biotechnology Movement：Patent Misuse, Ssrn Electronic Journal, 2004, 6，at http://nicomedia.math.upatras.gr/Free-OpenSource/Patents/Feldman_OpenSourceBiotechnologyMovement_PatentMisuse.pdf, last visited: 2017-05-08.法院往往需要根據回授條款的范圍和效果來判斷該條款是否構成專利權濫用，造成壟斷。從范圍上來看，如果回授條款過大地擴展了原專利權的范圍，則可能構成專利濫用；從效果上來看，如果反向條款對后續(xù)研發(fā)和技術創(chuàng)新有阻礙作用，則也可能構成專利濫用。如在1947年的Transparent-Wrap Mach. Corp. v. Stokes &Smith②Transparent-Wrap Mach. Corp. v. Stokes & Smith，329 U.S. 637 (1947).案中，出現(xiàn)的許可條款要求被許可人將原專利技術相關的改進許可給權利人，但許可人仍然擁有使用這些改進的權利。對此美國法院認為，盡管這個協(xié)議超越了原專利本身的范圍，但是并不構成專利濫用。因為在該案中，雖然有條款將專利權的范圍擴大，但是后續(xù)改進人仍擁有一定的權利，這一限制使得該條款并不會阻礙創(chuàng)新的持續(xù)發(fā)生，因此不構成專利濫用。而在Duplan Corp.v. Deering Milliken③Duplan Corp. v. Deering Milliken, Inc., 444 F. supp. 648 (D.S.C.1977).案中，該案的許可條款要求被許可人將任何改進的發(fā)明都反向許可給原專利人，而非原專利技術相關的改進，法院認為這個回授條款極大地擴展了專利權的權利范圍，因此判決認為該條款構成專利濫用。

我國《反壟斷法》第13條規(guī)定，本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。在《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條闡述了《合同法》第329條所稱的“非法壟斷技術，妨礙技術進步”的六種情形。其中第一種是“限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的研究開發(fā)或者限制其適用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方，非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權”，故對于回授條款的性質，需結合條款內容看其是否有排除、限制競爭的作用。

即使回授條款不被認為構成壟斷，它在事實上也會對創(chuàng)新具有阻礙作用。對于專利池成員而言，他們并不需要進行研發(fā)就可以得到其他成員和專利池被許可人的新的專利，很有可能產生“搭便車”（free-rider）的想法，不再向研發(fā)投入更多的時間、人力和財力；對于專利池被許可人而言，投入大量時間、人力和財力得到的新技術，按照專利池許可協(xié)議的規(guī)定，必須以一定的價格和方式許可給專利池成員和其他被許可人使用，得到的回報很有可能連新技術研發(fā)的成本都無法覆蓋，這自然會抑制被許可人進行新技術的研發(fā)。因此，生物技術專利池也有可能對技術創(chuàng)新產生負作用。

目前，已有生物技術專利池，因被判斷為壟斷而解散的案例發(fā)生。Summit Technology公司和VISX公司擁有進行曲光性角膜手術（photorefractive keratectomy）的方法和設備所必需的競爭專利，這兩個公司也是美國僅有的兩個經食品藥品管理局（U.S. Food and Drug Administration）批準使用激光設備進行屈光性角膜手術的公司。④FTC，Summit and VISX Settle FTC Charges of Violating Antitrust Laws, at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/1998/08/summitand-visx-settle-ftc-charges-violating-antitrust-laws，last visited: 2018-12-24.1992年，這兩個公司將它們的專利組成一個專利池——Pillar Point Partners，該專利池能從每一次眼睛激光手術中獲得250美元的許可費。⑤In the Matter of Summit Tech., Inc. and VISX Inc., FTC Docket NO. 9286 (Mar. 24, 1998).FTC認為Summit 和VISX的行為存在這些問題：（1）通過合同、聯(lián)合等行為限制商業(yè)活動，對屈光性角膜手術的價格升高、手術設備成本的升高、市場準入、剝奪消費者競爭利益方面造成持續(xù)性的影響，違反美國《聯(lián)邦貿易委員會法》（Federal Trade Commission Act）第5條；（2）惡意獲得和維持壟斷，具有壟斷的目的、效果、傾向和能力，違反美國《聯(lián)邦貿易委員會法》第5條，因此FTC要求解散專利池。①同注釋②。

3.生物技術專利池的構建與運營模式探討

考慮到生物技術專利的特點，結合已有的生物技術專利池，參考一般技術領域專利池的經驗，本文認為生物技術專利池的構建與運營可以采用以下途徑。

對于生物技術專利池的構建，流程上與一般技術領域專利池相同，即包括召集、評審與形成許可協(xié)議三個階段。生物技術專利池的目的和性質不同，可能會對專利池的構建產生影響。首先，在召集階段，一般而言，商業(yè)性生物技術專利池的召集方為專利權人或者專利運營公司，且從實際來看，運營公司可能更有經驗和動力去召集專利組成專利池。而對于非營利性的專利池，往往需要國際組織、非營利組織或者政府等外部機構介入，與專利權人一起進行召集。其次，在生物技術專利池的構建中，專利評估費用高是一個嚴重的問題，尤其對于非營利性的專利池，這一成本可能會阻礙專利池的構建。對于商業(yè)性專利池，對申請加入專利池的專利評審，需同時考慮技術因素（即專利技術的必要性和不可替代性）、法律因素（即專利技術在時間和地域上的有效性）和商業(yè)因素（即專利技術的商業(yè)價值和商業(yè)前景）等基本問題。②劉鑫：《TPP 背景下基因藥品專利池之構建、管理與運行》，載《電子知識產權》2015 年第11 期，第39 頁。對于非營利性的專利池，專利評審同樣應囊括必要專利，排除競爭性專利，但商業(yè)因素可以不加入考察的范圍，盡可能降低專利評估費用。同時，還應當保證加入專利池的專利技術都是符合倫理要求的。生物技術專利池的構建也要注意評估專利池對競爭的影響，以免構成反壟斷競爭。

最后，生物技術專利池的運營，除了參照一般技術專利池的運營外，也有特殊之處。專利池對被許可人的許可方式可采用更靈活多變的方式，以促進生物技術專利池中的專利技術得到更為廣泛的應用。除了傳統(tǒng)的一站式許可和許可包許可外，也可以采取按照產品進行單個許可的方式，即生物技術專利池通過清算所的方式發(fā)揮作用，專利池內的成員則不進行相互間的許可。這是因為，一方面，不同于一般的專利池面向的是同類的產品，生物技術專利池可能被應用于不同的產品，例如MPP專利池中的專利有的與艾滋病藥品有關，有的與瘧疾藥品有關。即使是艾滋病藥品專利，也有很多種藥品。專利池成員的專利之間在一定程度上滿足競爭專利的要求，如果成員間相互可以許可，可能產生抑制競爭的效果。另一方面，生物技術并不像其他產業(yè)一樣有標準化的需求，同一技術可被應用于不同的產品，不同的技術也可被用于同一產品，因此生物技術專利池就難以針對同類產品提供標準化的許可，故采用清算所的方式，使專利池成為專利許可的平臺，也是一個較好的選擇。

對于專利池收費較低或免費，以至于專利池可能難以持續(xù)的問題，本文以為對這個問題應當一分為二地看待。一方面，收費低或免費的問題其實并不如想象中那么嚴重。一是生物技術領域很多基礎研究并非是私人投資進行研發(fā)的，而是由國家進行資助的，例如美國的NIH就通過各種資助方式和研究基金來支持大學、科研單位等機構的科學家展開研究工作。這些研究成果如果采取公益性專利池的形式提供給社會，并不會帶來經費上的壓力。二是公益性專利池也是企業(yè)承擔社會責任的一種方式。例如Holmets和Smart在對英國的公司和非營利組織合作進行開放式創(chuàng)新的案例進行研究后發(fā)現(xiàn)，社會責任的驅動是引發(fā)開放式創(chuàng)新的主要原因，而非純粹的經濟驅動。③Sara Holmes, Palie Smart, Exploring Open Innovation Practice in Firm-Nonprofit Engagements：a Corporate Social Responsibility Perspective， R&D Management，39(4) (2009), pp.394-409.另一方面，對于專利池的費用問題，實踐中也有一些探索。例如在BiOS專利池中，雖然專利許可是免費的，但卻要求簽署技術支持服務協(xié)議并根據被許可人的機構性質、規(guī)模大小支付0～150,000美元的費用，這一費用雖然數額不多，但如果項目被許可人較多的話，對于BiOS項目的運行，也是一個很好的補充。①CAMBIA DRAFT PMET BiOS 2.0 agreement, at http://www.bios.net/daisy/bios/3541/version/default/part/AttachmentData/data/CAMBIA%20PMET%20BiOS%20agreement.pdf, last visited: 2018-12-24.

結 語

生物技術對人類有著重要的作用，它不僅關系到人類生存資料的獲取，也與人類的生命健康密切相關。例如讓人聞風喪膽的天花，正是由于人類不斷提高對免疫系統(tǒng)的認識、了解和應用，才不再成為人類的噩夢。在生物技術專利日益獲得重視的今天，生物技術專利導致的反公地悲劇也成為專利制度中的一個重要且亟待解決的問題。導致生物技術專利反公地悲劇的主要原因是生物技術專利的交易成本過高。在一定情況下，將財產規(guī)則保護轉變?yōu)樨熑我?guī)則保護，可以降低交易成本，從而提高專利體系的有效性。專利池的建立，能夠將分散的專利權人集合起來，統(tǒng)一對外進行許可，也是降低交易成本的一個有效方式。對生物技術專利反公地悲劇問題的解決，將有利于促進生物技術專利的轉移，從而促進生物技術的科研和應用。