咨詢熱線

主持人:向春華（周一～周五 8∶30—11∶30）

勞動合同解除的舉證責任分配

主持人：

勞動者口頭向用人單位提出解除勞動合同后未再來單位上班，也未簽署任何書面的解除協(xié)議或手續(xù)，沒有再提供勞動。半年后該勞動者要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，雙方因此發(fā)生爭議，勞動者主張其并未提出解除勞動合同，系用人單位不讓他繼續(xù)上班提供勞動的。勞動仲裁機構(gòu)要求用人單位提供勞動合同解除的證據(jù)，否則要由用人單位承擔不利后果。該證據(jù)應(yīng)當由用人單位提供嗎？

天津讀者 方先生

方先生:

用人單位對勞動者有管理職責，對于勞動合同的建立、履行、解除是用工管理的重要內(nèi)容，因此用人單位有義務(wù)證明勞動合同已經(jīng)解除，即一般來說，該舉證責任應(yīng)由用人單位承擔。用人單位可以提供勞動者的紙質(zhì)辭職申請，也可以提供任何包含辭職、勞動合同解除意思的短信、微信、電子郵件等證據(jù)；此種解除意思不一定是勞動者作出，如果用人單位作出，如短信告知勞動者已經(jīng)對其作了社會保險減員處理，勞動者表示認可或知悉，亦可結(jié)合勞動者不再繼續(xù)提供勞動的事實，證明雙方勞動合同已經(jīng)解除。如果用人單位所有這些證據(jù)均無法提供，而勞動者又主張雙方?jīng)]有解除勞動合同，那么勞動仲裁機關(guān)或者法院確實可能認定雙方勞動合同尚未解除，并據(jù)此要求用人單位承擔一定的法律責任。這種情況也表明用人單位的管理極其缺失，承擔責任并不“冤枉”。

主持人

工傷職工死亡后享受待遇應(yīng)否鑒定傷殘等級

主持人：

勞動者因工受傷后，在尚未進行勞動能力鑒定（包括停工留薪期鑒定）時去世。此時應(yīng)否進行勞動能力鑒定（包括停工留薪期鑒定）以確定其應(yīng)享受的待遇，還是直接依據(jù)《工傷保險條例》第三十九條第二款關(guān)于“傷殘職工在停工留薪期內(nèi)因工傷導(dǎo)致死亡的，其近親屬享受本條第一款規(guī)定的待遇”確定其應(yīng)享受的工傷保險待遇？

寧夏讀者 安先生

安先生：

享受《工傷保險條例》第三十九條第二款待遇的條件是，工傷職工在停工留薪期內(nèi)死亡。如果能夠確定工傷職工的停工留薪期，則可以直接判斷工傷職工是否是停工留薪期內(nèi)死亡，如果屬于則無須進行勞動能力鑒定；如果不屬于停工留薪期內(nèi)死亡，但有可能屬于1級—4 級傷殘而享受第三款待遇，則需要就傷殘等級進行鑒定。如果無法直接判斷是否在停工留薪期內(nèi)死亡，則有可能需要進行勞動能力鑒定以確定停工留薪期期限。對于最后一點，同時應(yīng)考慮停工留薪期的最長2 年期限，如果不能準確確定停工留薪期，可以該最長期限為停工留薪期期限。

主持人

工傷中的“工作”由誰來證明

主持人：

《工傷保險條例》第十四條多項規(guī)定涉及“工作”，即必須是因為工作而受到的傷害才能認定為工傷。因此“工作”的證明成為工傷認定的核心因素之一。對于應(yīng)由誰來證明勞動者確實是在“工作”中受傷的，有人認為應(yīng)當依據(jù)第十九條第二款“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任”之規(guī)定，用人單位承擔舉證責任；也有人認為，勞動者應(yīng)當對工傷事實承擔初步的舉證責任，不得完全要求由用人單位舉證。這一事實證明，究竟應(yīng)由誰承擔？

北京讀者 柯先生

柯先生：

就工傷構(gòu)成的一般舉證責任而言，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的基本原則，應(yīng)當由工傷認定的申請人承擔基本的證明責任，如傷害的存在、傷害與工作的因果關(guān)系等，不能簡單依據(jù)第十九條第二款規(guī)定由用人單位承擔完全的舉證責任。但是，根據(jù)證據(jù)法理論，如果證據(jù)掌握在一方當事人手中，則應(yīng)由該當事人舉證，而不應(yīng)要求對方當事人舉證。在工傷場所傷害中，由于工作場所處于用人單位管理與控制中，對于工作場所傷害的具體過程，用人單位有義務(wù)了解和掌握，對此事實過程宜由用人單位承擔舉證責任。因此，較為合理的舉證分配是，工傷認定申請人證明傷害是在工作場所中發(fā)生的，如從單位被送至醫(yī)療機構(gòu)；用人單位否認是工作原因?qū)е聜Φ?，?yīng)提供證據(jù)證明，不能證明的，應(yīng)推定是在工作時間、因為工作原因所致。勞動者可以提供證據(jù)證明在工作場所的傷害是在工作時間、因工作原因所致，但即便對此舉證不能，也不應(yīng)承擔不利后果。

主持人

對社保政策咨詢答復(fù)是否具有可訴性

主持人：

隨著參保人的法律意識普遍提高，越來越多的參保人到社保經(jīng)辦機構(gòu)咨詢相關(guān)社保政策和經(jīng)辦事務(wù)。有一些人對社保機構(gòu)的答復(fù)不滿意而啟動了訴訟程序，導(dǎo)致社保機構(gòu)因為答復(fù)而產(chǎn)生法律風險。很多人認為，社保機構(gòu)的答復(fù)是基于公共服務(wù)的可及性以及社保政策的宣傳普及，司法機關(guān)不應(yīng)受理此類訴訟。這一觀點是否恰當？社保機構(gòu)針對社保政策的咨詢答復(fù)是否具有可訴性？

廣東讀者 孔先生

孔先生：

社保機構(gòu)的政策咨詢答復(fù)行為是否具有可訴性，需要根據(jù)答復(fù)的對象以及答復(fù)的具體內(nèi)容確定，但一般來說應(yīng)該屬于可訴范圍。

首先，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為，包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為。”同時，該法第十三條排除了四種行政行為的可訴性，即“國防、外交等國家行為”“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”“行政機關(guān)對行政機關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”“法律規(guī)定由行政機關(guān)最終裁決的行政行為”。結(jié)合兩者來看，只要是行政行為且不屬于第十三條規(guī)定的四種，即具有可訴的可能性。

最高人民法院觀點認為，行政行為是指行政機關(guān)或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織在實施行政管理過程中的所有作為、不作為行為。《社會保險法》第七十四條第四款規(guī)定：“用人單位和個人可以免費向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)查詢、核對其繳費和享受社會保險待遇記錄，要求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)提供社會保險咨詢等相關(guān)服務(wù)?！庇纱耍绫C構(gòu)是法律授權(quán)的進行社會保險咨詢服務(wù)的行政行為，具有可訴性。

其次，上述可訴性只是可能性，至于是否具有實際的可訴性，根據(jù)上述條款規(guī)定，還要看該行政行為是否侵犯公民、法人或者其他組織的“合法權(quán)益”?！缎姓V訟法》第十二條對行政訴訟受案范圍作了列舉式規(guī)定，其中第（十二）作了兜底性規(guī)定，即“認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”，仍然可以提起行政訴訟。

由此，對于社保機構(gòu)關(guān)于社保政策的咨詢答復(fù)能否提起訴訟，核心在于該答復(fù)是否侵犯了主張人的合法權(quán)益。如果答復(fù)僅僅是對社保政策的解讀，不涉及咨詢?nèi)说木唧w權(quán)益，則該答復(fù)不存在侵犯咨詢?nèi)说暮戏?quán)益問題，不具有可訴性。

主持人

申辦退休是否需要本人簽字

主持人：

目前，在基本養(yǎng)老保險制度的實際操作過程中，在職職工達到法定退休年齡，均要求由用人單位負責辦理具體的退休申辦、待遇審核手續(xù)。根據(jù)人社部門相關(guān)規(guī)定，養(yǎng)老保險經(jīng)辦機構(gòu)對申報人的證件和資料的真實性應(yīng)進行審核，包括身份證上的出生時間與檔案記載是否一致，個人賬戶記載的實際繳費年限、繳費工資、連續(xù)工齡等信息記錄是否準確，申報人從事的特殊工種年限與個人檔案記錄是否一致等內(nèi)容，對申辦退休手續(xù)上是否需要本人簽字沒有明確要求。實踐中對此意見不一，有的認為應(yīng)當由擬退休人員本人簽字，有的認為不需要，只要用人單位確認即可。申辦退休究竟是否需要本人簽字？

內(nèi)蒙古讀者 吳女士

吳女士：

從《社會保險法》、相關(guān)行政法規(guī)以及國家主管部門的規(guī)定來看，確實未對此予以明確。因此申辦退休，究竟是否需要擬退休人員本人簽字確認，沒有直接的法律規(guī)則，需要根據(jù)相關(guān)法理進行分析。

審批退休、審核退休待遇對被保險人權(quán)益影響巨大，均為可訴性行政行為。法律對于可訴性行政行為的基本要求是，事實清楚、證據(jù)確鑿、法律適用依據(jù)準確、程序合法，違反這些要求可導(dǎo)致敗訴風險。對于退休的基本條件、養(yǎng)老待遇的多寡，被保險人掌握相關(guān)的證據(jù)材料，被保險人有權(quán)利提出相應(yīng)的主張。如果用人單位提供的、社會保險行政部門和經(jīng)辦機構(gòu)掌握的材料與被保險人個人掌握的材料完全一致，且完全得到被保險人認同，自然沒有問題；但如果兩者不一致，或者未得到被保險人的認同，那么社會保險行政部門和經(jīng)辦機構(gòu)僅僅依靠單方材料審批退休、核發(fā)待遇，至少在程序上存在嚴重瑕疵；如果在事實方面也存在不同，更會導(dǎo)致行政行為結(jié)果的錯誤。

申領(lǐng)養(yǎng)老金是被保險人的一項權(quán)利，而非其義務(wù)。在符合領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的法定條件時，個人有權(quán)利申領(lǐng)養(yǎng)老金，也有權(quán)利不申領(lǐng)養(yǎng)老金。雖然后者發(fā)生的可能性極低，但不能因此強制被保險人退休并領(lǐng)取養(yǎng)老金，將權(quán)利混同于義務(wù)。

因此，無論從養(yǎng)老金審批、核定的行政行為的合法性要求還是從養(yǎng)老金領(lǐng)取的權(quán)利屬性，退休申辦、養(yǎng)老金核定都應(yīng)當告知被保險人，以便被保險人能夠知曉該行為并提出相應(yīng)的意見或訴求，也能夠保證行政行為的準確性。而告知的基本體現(xiàn)便是被保險人在相關(guān)手續(xù)和材料上簽字。

主持人

用人單位承擔工傷保險責任是否適用一年仲裁時效

主持人：

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定：勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算；第四款規(guī)定，勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。對于用人單位應(yīng)當承擔的工傷保險待遇，如用人單位未參保時支付的一次性傷殘補助金，其仲裁時效究竟適用第一款規(guī)定還是第四款規(guī)定？

江西讀者 張女士

張女士：

根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定，目前實踐中對于用人單位與工傷職工之間的工傷保險待遇爭議系按照勞動爭議處理，需要考慮仲裁時效問題。因為《勞動爭議調(diào)解仲裁法》《社會保險法》《工傷保險條例》均未對此類工傷保險待遇爭議的仲裁時效作出特別規(guī)定，那么基于其勞動爭議性質(zhì)且不屬于勞動報酬爭議，應(yīng)適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定而非第四款規(guī)定，即從當事人知道或者應(yīng)當知道其一次性傷殘補助金權(quán)利被侵害之日起計算一年。

由于一次性傷殘補助金要依據(jù)傷殘等級確定，因此該時效的起算點不應(yīng)為工傷事故發(fā)生之時，最早應(yīng)從工傷職工或其他受益人知道傷殘等級結(jié)果之時起算。工傷職工或其他受益人在知曉傷殘等級結(jié)果之后，應(yīng)當及時向用人單位主張一次性傷殘補助金。

主持人

對門診特殊病待遇可否設(shè)置享受期限

主持人：

為了更好地保障被保險人的醫(yī)療權(quán)益，更好地發(fā)揮基本醫(yī)療保險制度的保障功能，很多地方推行了大病門診統(tǒng)籌（簡稱門診特殊病待遇）。同時，為了保證“好鋼用在刀刃上”、合理控制醫(yī)療費用，通常對門診待遇的享受期限設(shè)定限制，如規(guī)定惡性腫瘤放化療準入時間和治療方案的確定均以病理確診時間為準，被保險人門特待遇享受時間通常為6 個月，經(jīng)延長后最長不超過1 年；超過待遇享受期限需要門診放化療的，需重新辦理門特準入手續(xù)或住院才能享受待遇。但是惡性腫瘤可能需要終生進行放化療，門特待遇享受期限的限制與其治療的終生需求不相適應(yīng)。此種設(shè)置是否合理？能否突破該期限享受待遇？

貴州讀者 羅女士

羅女士：

惡性腫瘤放化療門特待遇享受期限過短確實不利于患者的門診治療，其必要性值得探討。從控費的根本目的來看，限制待遇享受期限并不一定是控制門特醫(yī)療費用的最有效方式，更不是唯一方式。采用總額限額并結(jié)合對醫(yī)療行為的控制可能是更為合理的方式。因此有必要根據(jù)不同病種，對門特待遇享受期限進行審視并改革，如延長期限乃至取消期限。

但是應(yīng)當注意的是，由于《社會保險法》等上位法對此未予規(guī)范，目前醫(yī)保待遇的具體規(guī)范主要依賴于地方政策，類似的門特待遇享受期限仍具有合法性，進一步說，即便不設(shè)置門特待遇，也不宜認為醫(yī)保經(jīng)辦機構(gòu)就一定是違法的。因此在該類期限存在時，被保險人的門診治療仍然應(yīng)當遵守該規(guī)則，否則發(fā)生的醫(yī)療費用可能無法納入醫(yī)保基金支付。

主持人

公益性崗位人員是否應(yīng)參加社保

主持人：

我們是城郊結(jié)合部的村委會。根據(jù)政府部門的要求，村里設(shè)置了一批公益性崗位，聘用了一些村民，其中不少是建檔立卡貧困戶?，F(xiàn)在，有公益性崗位人員提出要按照職工為其辦理參加社保，繳納職工基本養(yǎng)老保險費和職工基本醫(yī)療保險費。請問，他們的要求是否有法律依據(jù)？

安徽讀者 薛先生

薛先生：

《勞動合同法實施條例》第十二條規(guī)定：“地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。”這一規(guī)定并未要求地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關(guān)部門必須給公益性崗位提供崗位補貼和社會保險補貼，可能僅提供其中一種補貼，也可能這兩種補貼都不提供。如果有關(guān)部門給公益性崗位提供了崗位補貼和社會保險補貼，則應(yīng)當與該類從業(yè)人員簽訂勞動合同，只是其勞動合同不適用無固定期限規(guī)定以及支付經(jīng)濟補償規(guī)定。

這種區(qū)分是必要的，也是合理的。公益性崗位繁多，其具體要求并不統(tǒng)一。有的是針對下崗職工再就業(yè)設(shè)置的，必然要考慮與職工社保的銜接問題；有的是針對貧困農(nóng)村居民設(shè)置的，保障對象本就沒有職工社保，崗位的設(shè)置目的也沒有為保障對象提供職工社保的意圖；有的是為解決大學生就業(yè)、公共服務(wù)的不足而設(shè)置的，可能就需要考慮其全部社會保險保障問題，而非僅僅提供補貼。此外，公益性崗位的工作時間、靈活性、職業(yè)技能等的要求不同，對于勞動合同、社會保險及其種類的要求也不應(yīng)相同。如果要求公益性崗位從業(yè)人員提供標準工時的全日制工作，則應(yīng)當賦予其與職工相同或類似的權(quán)利，包括社會保險權(quán)利；如果每天僅僅要求工作1 小時，卻提供與職工相同的社會保險權(quán)利保障，是不公平的。

鑒于上述情況以及村委會公益性崗位的從業(yè)人員主要為村民，要求享受職工社保待遇，缺乏一般的事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)。具體應(yīng)結(jié)合其公益性崗位要求和工作時間等實際情況確定。

主持人