行政犯自動投案問題分析

摘 要：自首應(yīng)是整體法制下的概念，不應(yīng)限于刑事司法。投案“自動”性應(yīng)從行政犯是否有履行接受國家執(zhí)法權(quán)威調(diào)查義務(wù)的現(xiàn)實(shí)性角度判斷，不是能逃而未逃。同時行政犯主動提供能將違法事實(shí)上升為犯罪事實(shí)的關(guān)鍵證據(jù)不是自動投案。自首與坦白的合理區(qū)分尚需量刑規(guī)范進(jìn)一步細(xì)化。

關(guān)鍵詞：行政犯 自動投案 整體法制 量刑規(guī)范

[基本案情]李某在某天然水域非法捕撈，被某縣水利執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)場查獲非法捕撈魚類半斤3尾，執(zhí)法人員在固定證據(jù)后未立即將李某移送至公安機(jī)關(guān)，后李某自行向公安機(jī)關(guān)投案并供稱該次非法捕撈魚類實(shí)際達(dá)6斤10余尾，后被查證屬實(shí)。

一、法律適用爭議問題

對李某自行前往公安機(jī)關(guān)并如實(shí)供述其犯罪事實(shí)的行為是否成立自動投案存在爭議：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為李某雖然被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)現(xiàn)場查獲，但被查獲的數(shù)量很少，說明行政執(zhí)法機(jī)關(guān)未在當(dāng)時發(fā)現(xiàn)其犯罪行為，之后李某自行向公安機(jī)關(guān)投案并供述其犯罪事實(shí)，符合刑法規(guī)定，是自首;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為對李某歸案行為的判斷不能忽略其已被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)現(xiàn)場查獲的事實(shí)，且李某也只是向公安機(jī)關(guān)供述了執(zhí)法機(jī)關(guān)尚未具體掌握的犯罪事實(shí)，李某不是自動投案，但可以成立坦白。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。這類案件中，其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)往往無權(quán)訊問行為人或限制其人身自由，如果執(zhí)法人員現(xiàn)場查獲行為人以及與“犯罪”有關(guān)的物品后，該“行政犯”自行向公安機(jī)關(guān)投案是否成立自動投案是比較棘手的問題。

二、整體法制下的自首

（一）觀點(diǎn)辨正

關(guān)于自首制度設(shè)立的目的和根據(jù)，刑法學(xué)界有多種觀點(diǎn)[1]，但這些觀點(diǎn)無非是從行為人人身危險性減小以及節(jié)約司法資源的角度來論述。從行為人人身危險性減小的角度論述，需要注意自首的成立與自首從寬處罰的區(qū)別。根據(jù)我國刑法，成立自首不必然從寬，同時最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）也明確行為人雖然有自首情節(jié)但人身危險性大或有惡意利用自首規(guī)定逃避懲罰的，可以不從寬。所以行為人人身危險性減小是對自首的行為人從寬處罰的根據(jù)而不是自首成立的根據(jù)。[2]

從節(jié)約司法資源的角度論述自首成立，一定程度上是合理的，但問題是如果發(fā)生在由行政程序轉(zhuǎn)換為刑事程序的案件中，這樣的論述視野就顯得不夠開闊。如果按照立法、行政、司法的分類，所謂節(jié)約司法資源充其量就是節(jié)約刑事司法資源，而這樣的思考路徑顯然會得出不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論——即使行為人在前期的行政程序中不構(gòu)成自動投案，只要能在刑事司法環(huán)節(jié)自行投案就是自動投案。

（二）整體法制下自首的提倡

筆者認(rèn)為，如果從整體法制或者說刑法是保障法的角度來看，自首制度設(shè)立體現(xiàn)的是國家執(zhí)法權(quán)威的利益考量[3]，行政犯是否成立自首必須考慮其在前期行政程序中的歸案情況，從國家執(zhí)法體系的整體來判斷。

1.從行政法內(nèi)部來看，如果因?yàn)椤吨伟补芾硖幜P法》第19條第4項(xiàng)明確規(guī)定了自首制度，而《行政處罰法》中未明確規(guī)定，就認(rèn)為其他行政案件中自首不能被從寬處罰，會出現(xiàn)矛盾的現(xiàn)象。首先，《行政處罰法》與《治安管理處罰法》的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系，治安案件本質(zhì)上也是行政案件，與其他行政案件并無本質(zhì)區(qū)別。其次，如果隨意毀壞一片樹林后向林業(yè)部門投案不能被從輕處罰，而隨意毆打一個人后向公安機(jī)關(guān)投案卻可以依照《治安管理處罰法》從輕處罰，即意味著從部門法內(nèi)部來看，侵害重要法益的行為人自首都可以被從寬，侵害次要法益的行為人自首卻不能被從寬，顯然是矛盾的。

2.從行政程序向刑事程序轉(zhuǎn)換的案件來看，實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)依照行政程序辦理后轉(zhuǎn)換為刑事程序的案件（比如危險駕駛案）中，行政程序中被動歸案的行為人進(jìn)入刑事程序后即使均經(jīng)電話通知到案也不會被認(rèn)定為自動投案，而公安機(jī)關(guān)依照行政程序辦理案件時是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，辦理非法捕撈水產(chǎn)品等案的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)雖然不能像公安機(jī)關(guān)那樣限制他人人身自由，但本質(zhì)上也是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，既然如此，自首是否成立就沒有理由不考慮行為人在前期行政調(diào)查程序中的歸案情況。

3.從犯罪預(yù)防的角度看，如果某個歸案行為在前期行政調(diào)查程序中不被認(rèn)定為自首，反而在后期刑事偵查中被認(rèn)定為自首并被從寬處罰，顯然是在鼓勵公眾不用積極配合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，這必然會導(dǎo)致行政執(zhí)法資源投入加大，尤其是我國行政犯大多是數(shù)額犯，行為人不供述、行政執(zhí)法力度也不夠就很有可能使涉嫌犯罪事實(shí)難以進(jìn)入刑事司法程序。

4.從普通百姓可預(yù)見范圍的角度看，對普通百姓而言，被其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)人贓并獲與被公安機(jī)關(guān)人贓并獲，均是被國家執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)其涉嫌犯罪事實(shí)，并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。因此行政犯罪前期調(diào)查主體不區(qū)分公安機(jī)關(guān)還是其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)未超出普通百姓可預(yù)見的范圍，相反，如果我們認(rèn)為行為人被其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)人贓并獲后還可以先行到公安機(jī)關(guān)投案以獲得自動投案，實(shí)際是超出普通百姓的理解范圍，甚至?xí)偈挂恍┤吮е鴥e幸心理等待檢查結(jié)果，一旦通過某種渠道得知會被移送公安機(jī)關(guān)，就先行到公安機(jī)關(guān)投案。

5.從刑事司法中行政執(zhí)法的性質(zhì)角度看[4]，既然偵查是立案后的行為，立案前的摸排行為實(shí)際就是調(diào)查，經(jīng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)并能確定行為人時案件才有必要被移送刑事偵查機(jī)關(guān)立案偵查，那么行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)際享有了部分行政犯罪的調(diào)查權(quán)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)際是偵查權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要協(xié)助機(jī)關(guān)，行政執(zhí)法實(shí)際是刑事司法中立案偵查前不可或缺的重要一環(huán)——調(diào)查。同時偵查權(quán)并不當(dāng)然具有刑事強(qiáng)制措施采取權(quán)[5]，其功能在于通過發(fā)現(xiàn)證據(jù)并確定案件事實(shí)[6]。另外，雖然最高人民法院指導(dǎo)案例《王志余、秦群英容留賣淫案》確立的裁判規(guī)則是：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法過程中獲取的言辭證據(jù)不能直接作為刑事訴訟的證據(jù)使用[7]，但這并不妨礙對行政犯自動投案的判斷考慮其在行政執(zhí)法環(huán)節(jié)中的表現(xiàn)。是否自動投案的判斷是對投案時間等客觀事實(shí)的判斷，承載該客觀事實(shí)的證據(jù)可以是執(zhí)法人員在刑事司法程序中形成的言辭證據(jù)，還可以是相關(guān)的書證等客觀證據(jù)，而根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法環(huán)節(jié)中收集的物證等證據(jù)，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)。

三、投案“自動”性的判斷

上文僅是論述了自首成立的原則性問題，但行政犯自動投案的認(rèn)定是否要考慮其在行政程序中的表現(xiàn)，仍要根據(jù)具體案件判斷投案“自動”性。

根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第17條規(guī)定，行政強(qiáng)制措施只有法律、法規(guī)具體授權(quán)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)才能實(shí)施，而水利等行政執(zhí)法部門往往未被賦予限制人身自由的行政強(qiáng)制權(quán)。這意味著這些機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員除非將行為人扭送公安機(jī)關(guān)，否則執(zhí)法人員在現(xiàn)場查獲行為人時往往無權(quán)對其采取限制人身自由的行政強(qiáng)制措施。雖然這是立法的缺憾，但并不意味此時行為人仍可以向公安機(jī)關(guān)自動投案。

（一）判斷“自動”性的角度

傳喚雖不是刑事強(qiáng)制措施，但司法實(shí)踐一般認(rèn)為書面?zhèn)鲉灸酥量陬^傳喚可以阻止一般自首的成立，原因在于實(shí)踐中書面?zhèn)鲉净蚩陬^傳喚實(shí)際是拘傳，而電話通知不是拘傳，所以電話通知到案不會妨礙一般自首的成立。[8]也就是說目前判斷投案是否具有自動性，往往就是看行為人是否是能逃而未逃，這樣的判斷角度顯然不妥。

患有疾病的民警在去醫(yī)院救治的路上發(fā)現(xiàn)一逃犯，并命令其接受檢查，該逃犯看民警孤身一人且有疾病即逃匿，該逃犯最后即使自行投案，也不能被認(rèn)定為自動投案。雖然該民警沒有限制逃犯人身自由的現(xiàn)實(shí)可能，但如果認(rèn)為逃犯可以成立自首就會出現(xiàn)矛盾：是否自動投案的認(rèn)定演變?yōu)樾袨槿伺c執(zhí)法機(jī)關(guān)之間力量強(qiáng)弱的判斷，只要行為人抗拒抓捕或逃離能力強(qiáng)，不可能會被限制人身自由，之后就有可能成立自動投案，反之束手就擒的人卻因不成立自首無法得到更大從寬幅度。所以不能從行為人能否被現(xiàn)實(shí)地限制人身自由的角度判斷投案的“自動性”。

（二）判斷“自動”性應(yīng)有的角度

筆者認(rèn)為，投案“自動”性應(yīng)從行為人是否有履行接受國家執(zhí)法權(quán)威調(diào)查義務(wù)的現(xiàn)實(shí)性角度判斷。犯罪的人只有接受調(diào)查的義務(wù)，無逃跑的權(quán)利，在直面國家執(zhí)法權(quán)威時犯罪的人即有履行接受調(diào)查義務(wù)的現(xiàn)實(shí)性，只有無這種現(xiàn)實(shí)性時，犯罪的人自行投案行為才能被認(rèn)定為刑法意義上的自動投案。

可以說《意見》已經(jīng)為糾正司法實(shí)踐中判斷“自動”性的角度提供權(quán)威支持?！兑庖姟芬?guī)定如果行為人因其身上等與其密切接觸的地方被有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品并被盤問、教育后交代犯罪事實(shí)的，不是自動投案。對此，我們可以作如下合理的解讀：

首先，“教育”“盤問”顯然不是“訊問”，也顯然不能等同于刑事立案后限制人身自由的強(qiáng)制措施。這就是說即使行為人未被有關(guān)機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施或訊問就如實(shí)交代犯罪事實(shí)也不必然能成立自動投案。

其次，此種情形下行為人即使如實(shí)交代也不成立自動投案，說明在人贓并獲的情況下，即使行為人未被采取強(qiáng)制措施，只要有關(guān)機(jī)關(guān)現(xiàn)場向其調(diào)查，行為人即有履行義務(wù)的現(xiàn)實(shí)性，不成立自動投案。

最后，有關(guān)部門與司法機(jī)關(guān)并列顯然說明有關(guān)部門不是司法機(jī)關(guān)，這就意味著這些部門當(dāng)然可以是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。

不可否認(rèn)履行接受國家執(zhí)法權(quán)威調(diào)查義務(wù)的現(xiàn)實(shí)性與限制人身自由的強(qiáng)制措施在強(qiáng)制性程度上有不同，但二者在本質(zhì)上是一樣的，均體現(xiàn)了國家執(zhí)法權(quán)威現(xiàn)實(shí)性。在已經(jīng)直面國家執(zhí)法權(quán)威的情況下行為人拒絕配合并逃跑，顯然是對國家執(zhí)法權(quán)威的蔑視，是在浪費(fèi)國家資源，當(dāng)然不應(yīng)被認(rèn)定為自動投案。

取保候?qū)徍土b押的意義不僅在于是限制人身自由的強(qiáng)制措施，還在于這些強(qiáng)制措施代表了國家執(zhí)法權(quán)威。脫?；蛎撎雍笾鲃油栋鸽m然片面看是節(jié)約了司法資源，但絕不是自動投案，這在理論和實(shí)踐中不存在爭議。[9]執(zhí)行取保候?qū)徏傲b押手續(xù)所花費(fèi)的司法資源不是問題的關(guān)鍵，取保候?qū)徥掷m(xù)及羈押手續(xù)短則一小時內(nèi)即可辦好，所以脫保、脫逃后主動投案不成立自動投案不單純是因?yàn)槔速M(fèi)司法資源，更深層次的原因在于是對現(xiàn)實(shí)的國家執(zhí)法權(quán)威的蔑視。這充分說明成立自首需要節(jié)約國家執(zhí)法資源，但是否節(jié)約國家執(zhí)法資源絕不能片段理解，應(yīng)以行為人完整的歸案事實(shí)為基礎(chǔ)，以其犯罪后履行接受調(diào)查義務(wù)是否具有現(xiàn)實(shí)性為角度。這樣我們就能理解浙高法（2007）248號《關(guān)于嚴(yán)格依法認(rèn)定自首的通知》明確將犯罪已被發(fā)覺并被傳喚到案的情形排除在自動投案之外的原因。雖然有部分原因是司法實(shí)踐中所謂的傳喚實(shí)際就是拘傳，但更重要的還是在于民警口頭傳喚時行為人直面國家執(zhí)法權(quán)威有履行接受調(diào)查義務(wù)的現(xiàn)實(shí)性，若不這樣理解，即有可能將民警在電話里告知行為人已開具傳喚證若不到案即拘留等內(nèi)容錯誤理解為口頭傳喚。

四、主動提供定罪的關(guān)鍵證據(jù)不成立自動投案

有檢察同仁認(rèn)為在虛假申報類案件中，只要犯罪嫌疑人能主動提供關(guān)鍵定罪證據(jù)，即可以認(rèn)定自首。[10]這位同仁所舉的案例宸洋公司、沈某、王某走私普通貨物案中，王某系接到電話通知后接受檢查，與刑事案件中犯罪嫌疑人經(jīng)電話通知到案一樣可以認(rèn)定為自動投案，只是認(rèn)為虛假申報類案件以犯罪嫌疑人是否主動提供關(guān)鍵性定罪證據(jù)來認(rèn)定是否自動投案的觀點(diǎn)不妥。

我國的行政犯可以說是數(shù)額犯，但數(shù)額的多少與數(shù)額的有無正如違法的程度與違法的有無是兩個概念。數(shù)額犯的數(shù)額是否可以區(qū)分行政違法與刑事違法本身就是問題。實(shí)際上不管是違法一元論還是違法二元論，亦或是可罰的違法性，都是舶自大陸法系，而在大陸法系“立法定性、司法定量”是通例[11]，所以大陸法系構(gòu)成要件理論中不會涉及數(shù)額犯的數(shù)額，可以說從大陸法系違法性的角度看，即使非法捕撈1兩魚也具有“違法性”，也是“犯罪”，只是可能不會被追究刑事責(zé)任。所以不能簡單以行政調(diào)查程序中尚不是終局的數(shù)額來認(rèn)定某個事實(shí)是否涉嫌“犯罪”。

刑事程序包括事實(shí)發(fā)現(xiàn)和事實(shí)確定階段，而偵查是事實(shí)發(fā)現(xiàn)階段的程序，審查起訴和審判是事實(shí)確定階段的程序。若站在事實(shí)發(fā)現(xiàn)的角度看，事實(shí)違法性程度的發(fā)現(xiàn)具有過程性，事實(shí)完整性的發(fā)現(xiàn)也具有過程性。也正因此自然犯不因過程性的存在必然成立自動投案。比如故意傷害案件中，有時公安機(jī)關(guān)在人體損傷程度鑒定作出后才刑事立案，即使公安機(jī)關(guān)立案前尚不確定被害人人體損傷程度是否達(dá)到輕傷以上，即使行為人在立案前即因該案被動歸案，行為人被動歸案后也主動承認(rèn)自己出手很重且打擊重要部位，司法實(shí)踐中該行為人也不成立自動投案。實(shí)際上，公安機(jī)關(guān)立案偵查前所掌握的線索，往往僅能指向違反行政法的事實(shí)，事實(shí)是否成立也不確定，也正因此公安機(jī)關(guān)才需要偵查，否則立案偵查即可以移送審查起訴。如果僅因公安機(jī)關(guān)尚未掌握犯罪嫌疑人某犯罪事實(shí)據(jù)以定案的全部證據(jù)，只要犯罪嫌疑人能提供這方面的證據(jù)即認(rèn)定犯罪嫌疑人是自動投案，這不符合自首制度的定位。既然自首只應(yīng)發(fā)生在偵查階段或者說事實(shí)發(fā)現(xiàn)階段[12]，我們就不應(yīng)忽略事實(shí)發(fā)現(xiàn)的過程性，不應(yīng)將事實(shí)發(fā)現(xiàn)與事實(shí)確定混淆，以事實(shí)確定的標(biāo)準(zhǔn)要求事實(shí)發(fā)現(xiàn)，更不應(yīng)忽略自首制度背后的國家執(zhí)法權(quán)威，誤將行為人坦白拔高為自首，否則只要行為人歸案前案件無法達(dá)到零口供的標(biāo)準(zhǔn)，行為人歸案后如實(shí)供述使得事實(shí)確定的，行為人都可以自動投案論，這顯然不符合司法實(shí)踐。比如受賄案件，據(jù)以定案的證據(jù)可以說主要是行受賄雙方的言辭證據(jù)，缺了哪一方都難以定案。實(shí)踐中只要有關(guān)機(jī)關(guān)掌握某公職人員某個受賄線索，即使該公職人員歸案后如實(shí)供述才使該受賄事實(shí)成立，該公職人員也不成立自首。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實(shí)不成立，行為人在此范圍外交代同種罪行的才成立自首。也許有人會過分看重該文件規(guī)定的“犯罪”事實(shí)，而按照此邏輯，監(jiān)察機(jī)關(guān)在僅掌握某公職人員收受某人低于立案標(biāo)準(zhǔn)的錢款的線索或未掌握收受具體數(shù)額的線索情況下，只要該公職人員在被調(diào)查期間主動供述收受的數(shù)額能使該受賄事實(shí)成為犯罪即是自動投案，但這種情形充其量只能是該文件規(guī)定的如實(shí)交代“主要犯罪事實(shí)”， 因?yàn)檫@些事實(shí)可以理解為該文件規(guī)定的“辦案機(jī)關(guān)掌握的線索所針對的事實(shí)”。 [13]

五、自首與坦白的量刑規(guī)范

現(xiàn)行自首與坦白的量刑規(guī)范不夠科學(xué)、細(xì)化，一定程度上鼓勵逃避調(diào)查，同時也會刺激學(xué)界、實(shí)務(wù)界將本文討論的行為認(rèn)定為自動投案。因?yàn)榘船F(xiàn)有規(guī)范被現(xiàn)場查獲的行為人因不能像逃跑的那樣成立自首，無法獲得更大的從寬幅度。

目前《意見》已經(jīng)明確共同犯罪案件中有自首、立功情節(jié)的應(yīng)注意同案犯之間的量刑均衡，主要的問題在于類案上。在類案上實(shí)踐中現(xiàn)行的量刑規(guī)范難以避免出現(xiàn)逃跑后自動投案的量刑均輕于被現(xiàn)場查獲的情形。根據(jù)2017年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，一般情況下在案發(fā)現(xiàn)場被抓獲后即坦白的充其量只能減少基準(zhǔn)刑的20%，而犯罪后潛逃又自首的則可能會被減少40%。雖然我們認(rèn)為除了交通肇事逃逸之外犯罪后不能僅因逃跑即被從重處罰，但這并不意味犯罪后逃跑又自首的量刑從寬幅度應(yīng)大于在案發(fā)現(xiàn)場被查獲后首次問話即如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)且對案件偵破起重要作用的人。正如故意殺人的罪行不一定重于故意傷害的一樣，自首的從寬幅度是否應(yīng)大于坦白應(yīng)就事論事，不能搞田忌賽馬。從節(jié)約國家執(zhí)法資源角度看，在案發(fā)現(xiàn)場被查獲后即坦白的行為人顯然比犯罪后潛逃多年才自首的人更節(jié)約資源;從人身危險性減小方面看，在案發(fā)現(xiàn)場查獲的人雖是被動歸案，但其到案即如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，說明其認(rèn)罪態(tài)度好，同時如果其能真誠的悔罪又是初犯，其人身危險性自然也小，可以說比潛逃多年后才自首的行為人人身危險性低。當(dāng)然筆者并不認(rèn)為可以一勞永逸地實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范的細(xì)化、科學(xué)化，只是我們應(yīng)重視成文法的局限性和司法人員能力參差不齊的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)增設(shè)更多提示性條款以進(jìn)一步細(xì)化自首與坦白的量刑規(guī)范，比如規(guī)定一般情況下潛逃后自首的行為人可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下，或者在案發(fā)現(xiàn)場被查獲的行為人歸案后即如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，認(rèn)罪悔罪且是初犯時可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下。

總之，筆者認(rèn)為被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)現(xiàn)場查獲的行政犯的歸案情況應(yīng)考慮其在前期行政程序中的表現(xiàn)，不能事實(shí)認(rèn)定片面，不能價值判斷有失偏頗，也不能將事實(shí)認(rèn)定與價值判斷混同，忽略刑事司法階段的自行投案事實(shí)與自動投案的法律認(rèn)定之間的區(qū)別。同時，為突出本文的主題，筆者對一些具體問題未作全面討論，比如行政犯被動到案后提供了多筆行政機(jī)關(guān)未掌握且能使案件定性為犯罪的事實(shí)能否以自動投案論、職務(wù)犯罪案件中“線索”的理解等。

注釋：

[1] 參見梁經(jīng)順、肖洪、黃悅：《對“自動投案”的認(rèn)定——結(jié)合自首的本質(zhì)探究》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2008年第6期。

[2] 參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第561-562頁。

[3] 刑法問題最后的解決標(biāo)準(zhǔn)在于我們生活利益的衡量。參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第1頁。

[4] 根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》，有犯罪嫌疑的案件行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)移送偵查機(jī)關(guān)，但兩法銜接問題仍不容忽視，而學(xué)界討論大多是從部門法的角度來討論，忽略從事實(shí)發(fā)現(xiàn)的角度確定行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查辦案件到何種程度應(yīng)移送偵查機(jī)關(guān)，以及偵查機(jī)關(guān)在何種情況下應(yīng)立案偵查。

[5] 比如英美的私人偵探即具有偵查權(quán)，但私人偵探顯然不可能具有警察的強(qiáng)制措施采取權(quán)。參見王鷹、潘舫：《英、美刑事偵查制度比較研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第4期。

[6] 我國學(xué)界一般認(rèn)為偵查的功能有：揭露、防控、保障，后兩項(xiàng)功能實(shí)際是以刑事強(qiáng)制措施采取權(quán)為基礎(chǔ)的。參見賈志輝、薛楠：《論偵查功能的價值實(shí)現(xiàn)》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第5期。

[7] 參見《王志余、秦群英容留賣淫案——行政執(zhí)法過程中收集的言辭證據(jù)，是否可以直接作為刑事證據(jù)使用以及重新收集的言辭證據(jù)是否在程序上有特殊要求》，載《刑事審判參考》總第97集，法律出版社2014年版，第97-102頁。

[8] 參見聶昭偉：《經(jīng)電話通知傳喚到案認(rèn)定自動投案的條件》，載《人民司法》2016年第8期。

[9] 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，自動投案的犯罪嫌疑人逃跑的不認(rèn)定為自首。參見潘庸魯：《取保候?qū)徠陂g逃逸又自動投案的行為認(rèn)定問題研究——以自首構(gòu)成要件中的“自動投案”為視角》，載《法律適用》2015年第3期。

[10] 參見項(xiàng)谷：《走私普通貨物、物品案件自首的認(rèn)定及適用——以實(shí)證研究為切入點(diǎn)》，載《政治與法律》2015年第4期。

[11] 參見陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，載《環(huán)球法律評論》2003年第3期。

[12] 這并不是說自首不能在個案的審查起訴、審判階段發(fā)生，畢竟自首有一般自首和特殊自首，但即使是在事實(shí)確定階段具體發(fā)生，也必然會重新啟動事實(shí)發(fā)現(xiàn)即偵查。

[13] 這樣的理解與對該《意見》的權(quán)威解讀并不矛盾。參見陳國慶、韓耀元、王文利：《<關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見>理解與適用》，載《人民檢察》2009年第7期。