淺談抵押預告登記在銀行實務操作中的利弊

李一凡

【摘要】房地產市場的火爆帶動了商業(yè)銀行住房按揭貸款業(yè)務的發(fā)展。由于房屋尚未建成無法落實抵押登記，銀行在向借款人發(fā)放貸款前往往會要求借款人辦妥抵押預告登記，以期實現將來的物權。當貸款逾期后，銀行將借款人訴至法院要求歸還貸款并享有對房屋的優(yōu)先受償權，此時法院以抵押權未設立駁回銀行關于優(yōu)先受償權的請求?？此茖︺y行有利的抵押預告登記將成為無法保障信貸資產安全的弊端。

【關鍵詞】預告登記 抵押預告登記 商業(yè)銀行 住房按揭貸款

在銀行實務操作中，一手住房按揭貸款風險較低，主要原因在于——借款人自身信用風險較低，開發(fā)商關聯交易較少。但是，對于銀行來說，排除假按揭等虛假因素，當借款人購買期房時，銀行要求辦理的抵押預告登記會成為貸款健康存續(xù)的安全隱患。

一、案情回顧及分析

G銀行于2009年6月與客戶z簽訂《住房貸款抵押合同》，用于z購買某樓盤房屋，雙方約定了貸款金額、貸款期限、還款方式、違約責任等。8月，在z辦理了抵押預告登記后，G銀行向z放貸。然而，z從2012年9月起便不再按約還款。經催收無效后，G銀行將z訴至院，其主要訴請包括判令z歸還借款本金、利息及逾期利息;請求法院依法處置z所有的房屋，并以所得價款優(yōu)先償還G銀行貸款抵押合同項下各類費用等。法院認為因本案所涉房屋尚未辦妥正式抵押登記，根據法律規(guī)定不具備實現抵押權的條件，所以法院最后判決是：z歸還銀行借款本金、利息、逾期利息及訴訟費，但駁回了銀行的其余訴訟請求無法支持銀行的該條訴求。

上述案例是如今一手住房按揭貸款牽涉違約糾紛的典型，決定銀行訴求成敗的關鍵點在于押品為期房，通俗來說期房即尚在建造不能交付使用的房屋，并未落實正式登記，銀行關于優(yōu)先受償權的訴求無法得到支持。

二、抵押預告登記的利與弊

（一）有利之處

對于購房者、開發(fā)商、銀行三方來說，抵押預告登記的存在有利于促進三者間的良性運作，具體來說有：

（1）對于購房者來說，抵押預告登記保障了其購買房屋后的合法權益?？梢杂行Х乐归_發(fā)商一房二賣。

（2）對于開發(fā)商來說，不必等待較長的施工時間，即可得到銀行的放款，有利于快速回籠資金。

（3）對于銀行來說，抵押預告登記突破了以往必須落實正式抵押登記后才能放款的嚴格限制，主動降低貸款準入門檻，實現大量獲客，迅速搶占市場資源，另一方面增加了與開發(fā)商合作的籌碼，能促進與開發(fā)商之間的良好合作關系。

（二）不利之處

如前文所述，對銀行來說實現將來的抵押權存在變數。隨著《物權法》的實施，法院對于審理預購商品房抵押貸款的審判尺度發(fā)生改變，多家銀行均被法院駁回行使抵押權人優(yōu)先受償權的訴訟請求，而優(yōu)先受償權在銀行債務清收過程中至關重要，是是否能夠收回足以覆蓋貸款本息及費用的關鍵因素。經了解，上海法院對于抵押預告登記的司法審判尺度主要在于：一是應嚴格按照物權法定原則進行。根據《物權法》第二十條的規(guī)定，法院認為抵押預告登記的性質是在將來要求進行抵押權登記的請求權。抵押預告登記并不產生物權的設立或變動的法律效力，權利人并不能據此直接要求行使抵押權。二是具備行使抵押權，應當從抵押人正式辦理不動產轉移登記（即小產證）之日起算。

該審判尺度在執(zhí)行階段對銀行的優(yōu)先受償權產生較大的影響，傳統(tǒng)的觀念—“抵押預告登記=抵押權被打破。在貸款出現風險時，銀行的抵押預告登記未能及時轉為正式登記的情況主要有：“大產證”辦出之前，借款人失去還款能力;售房者與購房者產生合同糾紛，購房者在糾紛解決之前拒絕辦理轉移登記，甚至主張解除房屋買賣合同，同時拖欠銀行貸款;借款人債務纏身、資金緊張，還款能力及還款意愿顯著降低，為了暫不繳過戶稅費或其他原因而單方面怠于辦理轉移登記，同時拖欠銀行貸款等。

不難看出，貸款直接轉變成了以信用為擔保方式的貸款。對于銀行來說，信貸風險敞口被直接放大，追索并收回貸款難度大大增加。

三、解決之道

（一）銀行角度

從銀行角度出發(fā)，應當高度重視司法審判尺度改變帶來的法律風險，樹立“抵押預告登記≠抵押權”的基本觀點。進一步明確——在抵押預告登記轉為正式的抵押權登記之前，抵押權沒有設立，抵押權人均無權就抵押房產主張抵押權的優(yōu)先受償權。

預售商品房按揭貸款必須落實房產開發(fā)企業(yè)的階段性保證擔保，擔保期限直至借款人辦妥貸款項下所購房屋正式的抵押權登記手續(xù)之日止，以保障銀行作為債權人的權利。

做好認識抵押預告登記制度的法律風險提示工作。營銷、審批、貸后管理人員都應當注意到預告登記的特殊性，不能輕易等同于產權房屋等普通抵押權。

貸后應關注房產開發(fā)進度，對于已經能夠辦理不動產抵押登記的房產，及時辦妥登記，減少風險并保障銀行作為債權人的合法權利。如果發(fā)現借款人未能及時配合銀行辦理抵押權預告登記轉正式登記手續(xù)的，銀行可以借款合同作為追究借款人違約責任的法律依據。貸款銀行可以在抵押預告登記有效期內立即宣布貸款提前到期，查封抵押房產以保障銀行債權。

（二）立法角度

（1）明確抵押預告登記的含義、內涵及效力。

（2）制定法律解釋，明確“自能夠進行不動產登記”的具體情況，如條件、方式、違約責任。具體如：條件——樓盤正式建成，開發(fā)商辦理大產證;方式——開發(fā)商主動為住房者辦理小產證或債權人向有關部門提出申請等;違約責任——權利人為未辦理正式抵押登記。

（3）制定法律解釋，增強“三個月內”的靈活性，如抵押預告登記涉及權利人在外的債務問題，該時間要求變成可變時間，如改為“雙方共同約定時間內”。

（4）根據“預查封”順序來確定順位效力，在債務糾紛中，為保障債權人將來實現其抵押權，設立預查封，保障優(yōu)先受償。