辯護(hù)律師偵查階段調(diào)查取證權(quán)的實(shí)施困境與完善

(華中師范大學(xué) 湖北 武漢 430079)

一、偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)的法理基礎(chǔ)

(一)無罪推定原則

1948年《世界人權(quán)宣言》第十一條規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未經(jīng)獲得辯護(hù)上所需要的一切保證的公開審判而依法證實(shí)有罪以前，有權(quán)被視為無罪?！边@是無罪推定原則作為一種倡導(dǎo)性、宣言性規(guī)定在聯(lián)合國文件中的最早體現(xiàn)。在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中，第一次作為具有法律約束力的聯(lián)合國文件：“凡受刑事控告者，在未依法證實(shí)有罪之前，有權(quán)被視為無罪?！倍{(diào)查取證權(quán)正是律師行使辯護(hù)職能的核心。

無罪推定原則之所以受到如此廣泛的重視和吸收，最重要的原因在于，它是近、現(xiàn)代刑事訴訟制度區(qū)別于封建專制刑事訴訟制度的重要標(biāo)志，是刑事司法領(lǐng)域人權(quán)保障的基石或屏障。[1]因此，本文將其視為完善調(diào)查取證權(quán)的首要理論。

無罪推定原則在我國得到理解與接納，經(jīng)歷了一個(gè)漫長而曲折的過程。[2]《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！庇纱丝梢钥闯?，我國采取的是合理吸收的態(tài)度，在我國的法律規(guī)定中，已吸收了無罪推定原則的基本精神，但并沒有正式明確列出“無罪推定”的文字。

(二)程序正義原則

程序正義的觀念濫觴于英國，是借助于“自然正義”以及普通法上的“正當(dāng)程序”等表述的。在1723年“國王訴劍橋大學(xué)案”中第一次使用“自然正義”。該案中提出，“會議對他進(jìn)行與之不利的指控、降低其資格的時(shí)候拒絕聽取他的申辯，這與自然正義是不相容的?！?/p>

程序正義的理念是不斷發(fā)展的，遠(yuǎn)非“自然正義”所包含。程序正義是長期民主社會生活中所形成的一種理性價(jià)值，是公民在法律生活中應(yīng)有的一種理性追求，也是一個(gè)國家、一個(gè)政黨在應(yīng)用國家政權(quán)時(shí)所應(yīng)予以追求的且構(gòu)成了現(xiàn)代法律文明基礎(chǔ)的價(jià)值內(nèi)核要素之一。[3]它使懲罰犯罪與保障人權(quán)在實(shí)踐中更加平衡。程序正義在實(shí)踐中包括：控審分離、裁判公正、控辯平等。本文中闡述的律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)，就是控辯平等、裁判公正的體現(xiàn)。強(qiáng)化了犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)。

二、偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)的身份依據(jù)

(一)律師介入刑事訴訟的時(shí)間

犯罪嫌疑人、被告人何時(shí)能夠委托辯護(hù)人、辯護(hù)人何時(shí)能夠介入刑事訴訟，對于辯護(hù)權(quán)的充分行使影響甚大。[4]從立法的發(fā)展上看，辯護(hù)人介入訴訟的時(shí)間是從審判階段向?qū)徢半A段不斷提前的。

1979年《刑事訴訟法》第一百一十條中規(guī)定了被告人可以委托辯護(hù)人的時(shí)間，即人民法院對公訴案件進(jìn)行審查并決定開庭審判后。由此可知，律師被委托為辯護(hù)人的最早時(shí)間為審判階段，但同時(shí)也說明，律師被委托為辯護(hù)人后，僅能在確定開庭日期前幾天內(nèi)進(jìn)行閱卷與會見。由于準(zhǔn)備時(shí)間匆忙，在短時(shí)間內(nèi)難以仔細(xì)調(diào)查核實(shí)證據(jù)，會對辯護(hù)效果產(chǎn)生不利影響。

1996年《刑事訴訟法》對律師介入刑事訴訟的時(shí)間做出了修改，將辯護(hù)人正式介入刑事訴訟的時(shí)間提前到審查起訴階段。同時(shí)，允許犯罪嫌疑人在偵查階段聘請律師提供一定的法律幫助。在《刑事訴訟法》第九十六條第一款中將犯罪嫌疑人可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告的時(shí)間，規(guī)定在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施之日起。2007年10月28日修訂通過的《律師法》基本承襲了以上規(guī)定。只是相比1996年《刑事訴訟法》刪除了“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后”，改為了“犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之日起……”也即在第一次訊問過程中，犯罪嫌疑人便可聘請律師提供法律幫助。

根據(jù)上述規(guī)定，律師可以在偵查階段介入案件，但由于在偵查階段中，律師身份不明，并不是辯護(hù)人身份，無法享有辯護(hù)人所享有的閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等訴訟權(quán)利。因此，在律師在偵查階段發(fā)揮的作用十分有限。

在理論與實(shí)務(wù)的不斷實(shí)踐中，2012年《刑事訴訟法》進(jìn)一步完善了刑事辯護(hù)制度，明確了在偵查階段允許犯罪嫌疑人委托律師作為辯護(hù)人。在該法第三十三條中，對犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人的時(shí)間進(jìn)行了提前，即在犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之日。

(二)刑事偵查階段律師的身份——辯護(hù)人

《刑事訴訟法》第三十三條把律師在偵查階段的身份從“法律幫助人”正式轉(zhuǎn)換為“辯護(hù)人”，賦予了律師偵查階段的更多權(quán)利，能夠更好地行使辯護(hù)權(quán)。但遺憾的是，立法上并未賦予偵查階段的辯護(hù)人與之身份相稱的訴訟權(quán)利。該法第三十六條還規(guī)定在偵查期間辯護(hù)律師的其他權(quán)利，包括代理向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況、申訴、控告、提供法律幫助、申請變更強(qiáng)制措施、提出意見等。但是，由此上述列舉式規(guī)定可知，律師在偵查階段作為辯護(hù)人，并不享有閱卷權(quán)等訴訟權(quán)利。而閱卷權(quán)是保障辯護(hù)律師掌握案件基本情況、梳理證據(jù)細(xì)節(jié)、明確辯護(hù)思路的重要權(quán)利。因此，律師在偵查階段所實(shí)際能夠發(fā)揮的辯護(hù)作用是有待考量的。

三、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)施困境

(一)偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)缺乏明確的法律規(guī)定

新《刑事訴訟法》頒布以后，律師的身份由法律幫助人轉(zhuǎn)變?yōu)檗q護(hù)人，從而使律師在偵查階段的身份、地位更加明確。這是立法的一大進(jìn)步。辯護(hù)人調(diào)查取證時(shí)，需要以“經(jīng)證人或者有關(guān)單位和個(gè)人同意”為前提。這就為辯護(hù)人行使調(diào)查取證權(quán)設(shè)置了前提條件，即證人與有關(guān)單位的意愿。而意愿是具有強(qiáng)烈主觀性的。另一種調(diào)查取證的對象是被害人或者其近親屬以及被害人提供的證人，在對該類對象進(jìn)行調(diào)查取證時(shí)，除了滿足以上條件外，還需要經(jīng)過相關(guān)國家機(jī)關(guān)的許可，即人民檢察院或人民法院。這就更增加了調(diào)查取證的難度。在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)和辯護(hù)律師在訴訟地位上是相互對立的，盡管這種限制在法理上具有一定的合理性與必要性，在實(shí)踐中依然存在著不便。因此檢察機(jī)關(guān)作為該種情況下，辯護(hù)人的對立方，很難同意對其不利的申請。

律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)在1996年《刑事訴訟法》中是被否定的。新《刑事訴訟法》將偵查階段的律師的身份確定為辯護(hù)人后，律師理應(yīng)享有辯護(hù)人享有的調(diào)查取證權(quán)。在新《刑事訴訟法》第四十條中做出了關(guān)于辯護(hù)人收集資料及時(shí)告知的規(guī)定，包括三種情形，一是有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場的資料，二是犯罪嫌疑人未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，三是屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)。在以上三種情況下，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。但這只對條文內(nèi)容的分析，并沒有確切的表述，如“律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)”或“律師能夠在偵查階段調(diào)查取證”。僅僅從法律條文的邏輯以及法理中得出的缺乏絕對效利的推導(dǎo)性結(jié)論。這種推導(dǎo)性結(jié)論還體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第三十六條中。但如果從列舉式理解出發(fā)，律師不具有偵查階段的調(diào)查取是顯而易見的。同時(shí)，對于辯護(hù)律師在偵查階段能否向被害方取證、由哪個(gè)機(jī)關(guān)來許可其取證行為，法條都沒有做出明確規(guī)定。對此，有學(xué)者認(rèn)為，辯護(hù)律師在偵查階段亦可向“被害人或者其近親屬、被害人提供的證人”取證，但應(yīng)經(jīng)人民檢察院許可。[5]

(二)偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)存在法律風(fēng)險(xiǎn)

我國刑法第三百零六條規(guī)定了“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”。這個(gè)法條是對律師辯護(hù)權(quán)利的規(guī)范與限制，是有其法理與實(shí)踐意義的。但是在司法實(shí)踐中，往往成為律師行使辯護(hù)權(quán)利的重大阻礙。特別是當(dāng)證人在遭受司法機(jī)關(guān)威逼利誘或者勸解下，為了實(shí)現(xiàn)自己的利益，改變原先的陳述。進(jìn)而將改變陳述的原因歸咎于律師的唆使，以達(dá)到檢舉辯護(hù)律師獲得“立功”機(jī)會的目的。而“威脅”、“引誘”等詞語，含義與界限模糊。此時(shí)，律師的證言筆錄中尋常的發(fā)問很有可能被捕風(fēng)捉影為“誘導(dǎo)性發(fā)問”，成為律師的有罪證據(jù)。該證據(jù)可能會導(dǎo)致律師被追究刑事責(zé)任，最終造成律師基于顧慮不敢取證。

(三)實(shí)踐中偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)實(shí)施困難

由于立法中沒有對律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)做出明確規(guī)定，與之匹配的調(diào)查取證權(quán)的范圍、行使方式、審批程序、救濟(jì)途徑也沒有相關(guān)規(guī)定。這樣就產(chǎn)生了許多問題。例如，律師在偵查階段能夠向誰調(diào)取證據(jù)、調(diào)取的證據(jù)有哪些；調(diào)取證據(jù)是直接自行調(diào)取，還是獲得批準(zhǔn)，由哪個(gè)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，批準(zhǔn)的時(shí)限是多少；申請調(diào)取未獲得批準(zhǔn)時(shí)，能夠向哪個(gè)機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)，救濟(jì)的程序又是哪些。這都是律師在偵查階段行使調(diào)查取證權(quán)的實(shí)際問題，不能夠把這些問題解決，只能是流于空想。

四、偵查階段辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的完善

(一)立法完善

對于該項(xiàng)權(quán)利，法律規(guī)定不明確的地方，相關(guān)司法解釋或部門規(guī)章也未予以明確規(guī)定。2015年頒布的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》、《關(guān)于依法切實(shí)保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》以及《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》等文件中，并沒有對偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行規(guī)定。法律規(guī)定的模糊性是律師在偵查階段行使調(diào)查取證權(quán)的根本障礙。這就造成了實(shí)踐中的實(shí)質(zhì)性困難。

因此，立法應(yīng)當(dāng)對辯護(hù)律師偵查階段的調(diào)查取證權(quán)做出明確的規(guī)定。如果缺少明確的授權(quán)，加之該階段律師行為的敏感性，會隨之產(chǎn)生諸多關(guān)于權(quán)利行使不當(dāng)?shù)膯栴}。只有立法明確了權(quán)利的具體行使方式、行使自由度、是否存在審批程序、審批程序應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定、何為行使不當(dāng)及其帶來的后果，才能使這項(xiàng)權(quán)利落到實(shí)處。例如，可以在《刑事訴訟法》第36條后增加“調(diào)查和收集證據(jù)”。另外，律師法中也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這種規(guī)定。避免刑事訴訟法與律師法之間的立法沖突。

(二)完善偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)施措施

1.規(guī)范被調(diào)查人的配合義務(wù)

規(guī)定被調(diào)查人的配合取證義務(wù)原因在于，偵查階段律師調(diào)查收取證據(jù)缺乏強(qiáng)制性，可能出現(xiàn)證人及有關(guān)單位不予配合的情況，此時(shí)應(yīng)賦予他們配合取證的義務(wù)。如果沒有正當(dāng)理由怠于配合或不予配合，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

2.擴(kuò)大調(diào)查取證權(quán)的適用范圍

首先，取消或放寬律師調(diào)查取證需要“經(jīng)同意”的限制性條款。律師持有合法證件自行向證人和有關(guān)單位取證時(shí)，證人及有關(guān)單位具有配合義務(wù)。即無需“同意”條件予以配合。同時(shí)，要適當(dāng)放寬在向被害人近親屬、被害人提供的證人收集證據(jù)時(shí)的要求。

但過度的放寬也是不可取的，必須結(jié)合我國實(shí)際情況。一要防止犯罪嫌疑人互相串供，二要避免影響案件偵查工作的順利進(jìn)行。因此，要做兩個(gè)方面的限制，針對防止串供，就需要避免律師對在押同案犯的調(diào)查。為了保證偵查工作的順利，則要避免破壞犯罪現(xiàn)象。由于律師并不熟知犯罪現(xiàn)場的維護(hù)，要禁止律師在犯罪現(xiàn)場取證。

3.完善調(diào)查取證權(quán)的行使方式

律師在審查起訴和審判階段，有兩種調(diào)查取證方式，一是申請取證，二是自行取證。這兩種方式的關(guān)系是遞進(jìn)式的。當(dāng)律師自行取證不能時(shí)，可通過申請獲取證據(jù)。另一種完善機(jī)制是證據(jù)保全。有些證據(jù)由于其保存方式的特殊性，如果不及時(shí)收集可能會有毀損、滅失或以后難以取得的風(fēng)險(xiǎn)。為了保全證據(jù)，律師可以向偵查階段負(fù)責(zé)調(diào)查收取證據(jù)的機(jī)關(guān)提出申請。

(三)完善辯護(hù)律師偵查階段調(diào)查取證權(quán)的救濟(jì)制度

經(jīng)驗(yàn)表明，一旦根據(jù)辯護(hù)律師申請調(diào)查取證獲得的證據(jù)與檢察機(jī)關(guān)的控訴證據(jù)相沖突，極有可能引起檢察機(jī)關(guān)的不滿導(dǎo)致抗訴，而抗訴率是法官自身績效考核的重要指標(biāo)之一，因此，對法官來說，冒如此大的風(fēng)險(xiǎn)往往是得不償失的。所以，為了平衡這種沖突與對抗，一定要完善調(diào)查取證權(quán)實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)制度。對于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院故意或者過失致使辯護(hù)律師調(diào)查取證的申請被延誤的，追究其行政責(zé)任、刑事責(zé)任。律師可以向同級或上級人民法院，對妨礙其行使該項(xiàng)權(quán)利的人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)及其工作人員提出申訴或者控告。

另外，從維護(hù)律師權(quán)益角度與利益相關(guān)度考慮，如果辯護(hù)律師涉嫌《刑法》第三百零六條規(guī)定的行為被追究責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由原偵查機(jī)關(guān)以外的其他省份偵查機(jī)關(guān)管轄。而不是由上一級偵查機(jī)關(guān)或上一級偵查機(jī)關(guān)指定的其他偵查機(jī)關(guān)來管轄。為了避免偵查機(jī)關(guān)權(quán)利的濫用，在律師涉嫌犯罪的情況下，應(yīng)當(dāng)由司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理。

結(jié)束語

《刑事訴訟法》中規(guī)定了偵查階段律師享有調(diào)查取證權(quán)，但并未將該權(quán)利進(jìn)行細(xì)化。作為刑事訴訟起始階段的偵查階段，不僅是收集證據(jù)的關(guān)鍵時(shí)期，同時(shí)也是最好的固定證據(jù)時(shí)機(jī)。如果沒有及時(shí)調(diào)查取證，可能會導(dǎo)致證據(jù)的毀損、滅失。偵查階段律師調(diào)查取證的意義不僅體現(xiàn)在于促使犯罪嫌疑人及早脫離訴累、及時(shí)收集證據(jù)，也是對偵查機(jī)關(guān)取證的彌補(bǔ)。

然而，法律的發(fā)展是漸進(jìn)的，與偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)相關(guān)的制度措施也需要更多的實(shí)踐來完善。相信隨著司法改革的不斷推進(jìn)，偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)終將得到落實(shí)。