論我國(guó)民事訴訟中的行為保全制度

(四川大學(xué) 四川 成都 610225)

一、民事訴訟中行為保全制度的概述

(一)行為保全的概念

從法制相對(duì)比較發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)如日本、德國(guó)等國(guó)家看，認(rèn)為保全是為使權(quán)利人的民事權(quán)利免遭非法侵害或確保將來(lái)判決書(shū)所確定的內(nèi)容能夠?qū)崿F(xiàn)。因此，行為保全通過(guò)對(duì)相關(guān)人的行為進(jìn)行約束，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)一方當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，抑或是阻止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。

通常來(lái)說(shuō)，行為保全主要適用于給付之訴。較為典型的如在侵害名譽(yù)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、物權(quán)糾紛等案件中一方當(dāng)事人造成判決難以執(zhí)行的情形。綜上，行為保全是指在訴訟之前或訴訟過(guò)程中，為保證將來(lái)判決的有效執(zhí)行和對(duì)權(quán)利人實(shí)體權(quán)益的保護(hù)，由當(dāng)事人或利害關(guān)系人向人民法院提出申請(qǐng)，請(qǐng)求法院作出裁定命令加害方作為或不作為的一種訴訟救濟(jì)制度。

(二)行為保全的特點(diǎn)分析

(1)緊迫性。如果不立刻進(jìn)行保全措施，就可能使權(quán)利人受到無(wú)法彌補(bǔ)的損失。(2)暫時(shí)性。暫時(shí)性是指行為保全并不具有終局既判力，行為保全裁定有可能在訴訟進(jìn)行中被撤銷(xiāo)或者被案件最終裁決所推翻。(3)被動(dòng)性。民事訴訟堅(jiān)持不告不理的基本原則，行為保全的啟動(dòng)在通常情況下不能由法院依職權(quán)啟動(dòng)，涉及當(dāng)事人切身利益的訴訟活動(dòng)的啟動(dòng)要依當(dāng)事人的申請(qǐng)。(4)附屬性。行為保全不能單獨(dú)提起，它只能附屬于民事訴訟的存在。

二、我國(guó)民事訴訟中行為保全制度的立法現(xiàn)狀及困境

(一)民事訴訟中行為保全制度的現(xiàn)狀

1.海事領(lǐng)域的行為保全制度

根據(jù)《海事訴訟特別程序》第51條的規(guī)定，海事強(qiáng)制令制度具有行為保全性質(zhì)，海事請(qǐng)求人為保護(hù)其合法權(quán)益，可以依據(jù)該規(guī)定請(qǐng)求海事法院責(zé)令被請(qǐng)求人作為或不作為。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行為保全制度

1992年，最高法《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問(wèn)題的解答》的規(guī)定，2000年修訂的《專利法》第61條的規(guī)定，以及隨后修訂的《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》第57條和第49條，都對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)規(guī)定了相關(guān)的行為保全制度。但上述規(guī)定仍然存在問(wèn)題，都將申請(qǐng)時(shí)間限定在訴前，對(duì)于訴訟過(guò)程仍在進(jìn)行的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，并無(wú)相應(yīng)的法律予以制止。[1]

(二)民事訴訟中行為保全制度的不足

1.程序法體系缺乏完整性

我國(guó)民事訴訟法對(duì)行為保全制度的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)、粗拙，尤其是行為保全具體適用的相關(guān)規(guī)定存在缺位。如行為保全的范圍，新法只是一句大體的規(guī)定，沒(méi)有具體規(guī)則；行為保全的措施及實(shí)施也沒(méi)詳細(xì)規(guī)定。以上缺陷導(dǎo)致司法實(shí)踐中無(wú)據(jù)可循，缺乏操作性。

2.未厘清與財(cái)產(chǎn)保全制度的關(guān)系

新《民事訴訟法》對(duì)行為保全的規(guī)定同財(cái)產(chǎn)保全大相徑庭，將其與行為保全一視同仁不利于其功能的發(fā)揮。事實(shí)上，二者仍存在著諸多區(qū)別：(1)立法目的不同；(2)適用對(duì)象不同；(3)保全方式不同；(4)執(zhí)行手段不同。[2]

三、我國(guó)民事訴訟中行為保全制度的完善

(一)行為保全的啟動(dòng)程序

1.適用范圍

新《民訴法》并未對(duì)行為保全的適用范圍作出明確規(guī)定。實(shí)務(wù)中在知識(shí)產(chǎn)權(quán)與海事領(lǐng)域中適用行為保全的情況較為普遍。故筆者認(rèn)為，對(duì)行為保全范圍的限定不應(yīng)受制于某些特定范圍，而應(yīng)擴(kuò)大其適用范圍。

2.行為保全的條件與裁量

2012年《民事訴訟法》將訴訟中的行為保全和財(cái)產(chǎn)保全納入同一款進(jìn)行修改，對(duì)其產(chǎn)生的條件一并作了規(guī)定。這種修改方式比較簡(jiǎn)潔，但容易引起適用中的模糊與誤解。首先，要厘清民事行為保全的適用條件，主要有兩個(gè)：第一，行為保全針對(duì)哪一種請(qǐng)求權(quán)；第二，行為保全的適用的情形。行為保全普遍適用于金錢(qián)請(qǐng)求權(quán)之外的請(qǐng)求權(quán)，一般是請(qǐng)求人民法院責(zé)令對(duì)方有所為或有所不為。法官在對(duì)是否采取行為保全措施作出裁定時(shí)，除了審查當(dāng)事人的請(qǐng)求是否符合法律的規(guī)定，還需要結(jié)合案件的具體情況，考量各方面因素。[3]

相較于訴中行為保全，訴前行為保全適用的條件多了一個(gè)，那就是因情況緊急，訴前行為保全更加強(qiáng)調(diào)的是損害的不可彌補(bǔ)性。由此，人民法院在作出訴前行為保全裁定時(shí)應(yīng)更為慎重。

(二)行為保全的管轄

1.訴訟中行為保全的管轄

新《民事訴訟法》未對(duì)訴訟中行為保全的管轄作明確規(guī)定。對(duì)于訴訟中的行為保全是否應(yīng)一律以受理本案的法院管轄，理論界有不同的看法。筆者認(rèn)為，對(duì)于同一案件，同樣的案件事實(shí)，同樣的當(dāng)事人涉及到兩個(gè)程序之中，由同一法院管轄較為適宜，這樣更有利于糾紛的解決，訴訟效率的提高，節(jié)省司法資源。

2.訴訟前行為保全的管轄

我國(guó)新《民事訴訟法》第101條規(guī)定并未將訴前財(cái)產(chǎn)保全與訴前行為保全相區(qū)分，模糊了二者關(guān)于管轄方面的界限。筆者認(rèn)為文中關(guān)于訴前行為保全的管轄之規(guī)定應(yīng)表述為被申請(qǐng)人住所地或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院更為合理，以便與訴前財(cái)產(chǎn)保全相區(qū)分。

(三)行為保全的擔(dān)保

1.申請(qǐng)人提供擔(dān)保

行為保全是無(wú)法直接用財(cái)產(chǎn)來(lái)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，故法律賦予法院自由裁量權(quán)是有必要的，故法律賦予法院自由裁量權(quán)是有必要的。此時(shí)，法官需根據(jù)案件的具體情況和潛在可能性要求申請(qǐng)人追加擔(dān)保。

2.被申請(qǐng)人提供擔(dān)保

由于行為保全對(duì)象的特殊性和不可替代性，特別是不能通過(guò)金錢(qián)轉(zhuǎn)化，被申請(qǐng)人若想解除保全措施，就應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)申請(qǐng)人的同意。另外，若果發(fā)生爭(zhēng)議的標(biāo)的對(duì)申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)是具有特殊意義的財(cái)物，則被申請(qǐng)人提供的擔(dān)保也不能作為解除條件。同樣需要經(jīng)過(guò)申請(qǐng)人的同意。

縱觀世界各國(guó)，民事訴訟的行為保全制度有著深刻的理論基礎(chǔ)，在民事訴訟領(lǐng)域有著重要的地位，具有不可替代的重要作用。但我國(guó)民事訴訟法關(guān)于行為保全制度的具體適用的相關(guān)規(guī)定不夠詳細(xì)，很多環(huán)節(jié)還存在空白?？偟膩?lái)說(shuō)，我國(guó)民事行為保全制度的構(gòu)建和完善仍有很多方面需要努力。