論中國法治與西方法律傳統(tǒng)
——由幾部經(jīng)典著作引發(fā)的思考

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

一、閱讀分析的方法

在如何閱讀的問題上，施特勞斯曾告訴我們：“一個人的無言處與他的行動幾乎同樣重要。”[1]對于《法律與革命》，我們可以考察伯爾曼在強(qiáng)調(diào)宗教因素的時候，是否以及在多大程度上談及資本等其它因素；同樣地，對于《法律與資本主義的興起》，我們則可以考察泰格、利維在強(qiáng)調(diào)資本因素的時候，是否以及在多大程度上談及宗教等其它因素。一個共性問題是：他們在表達(dá)自身時，如何處理被強(qiáng)調(diào)因素與非被強(qiáng)調(diào)因素之間的關(guān)系。對表達(dá)技巧性問題的觀察，或許可以幫助跳出研究者思維，從而獲得更理性的分析。在對西方法律傳統(tǒng)形成原因的研究上，我們應(yīng)當(dāng)感謝伯爾曼，以及泰格、利維等人所作的卓越研究，他們給我們提供了兩種特別重要的視角，以致于我們可以在后來的研究中看到更為包容的觀點。如《現(xiàn)代社會中的法律》一書，它就試圖通過將西方同東方國家——中國的比較，來發(fā)現(xiàn)西方法律傳統(tǒng)在現(xiàn)代社會面臨的難題及解決途徑，從而捕捉到了社會形態(tài)對社會安排的重要影響。不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們爭論的核心是哪一個被討論的因素對西方法律傳統(tǒng)的形成與發(fā)展起到了根本性的作用，宗教的，資本的，抑或是其它的因素？總之，他們的研究進(jìn)路可被概括為：在其確定的某一因素的基礎(chǔ)上去討論如何應(yīng)對西方法律傳統(tǒng)所面臨的現(xiàn)代的挑戰(zhàn)。這樣看來，西方法律傳統(tǒng)作為一種模式的社會安排，它是建立在其獨特的社會形態(tài)之上的，并且是西方社會長期積累的歷史財富。這筆財富包含宗教因素的貢獻(xiàn)，包含資本因素的貢獻(xiàn)，也包含了其它諸多因素的貢獻(xiàn)，它是這些因素相互作用的結(jié)果。

二、西方法律傳統(tǒng)的討論

通過前人的偉大研究，我們認(rèn)識到每一種社會環(huán)境都存在某一種與之相適應(yīng)的社會安排。歷史的車輪滾滾向前，是通過社會環(huán)境與社會安排的相互作用發(fā)生的。當(dāng)一種社會形態(tài)發(fā)生改變，必然在潛移默化中導(dǎo)致舊有法律制度的不適應(yīng)，從而引起對新的法律制度的要求與革命，舊的社會安排由此走向新的社會安排。這個過程中，宗教的、資本的等因素，都應(yīng)當(dāng)被我們認(rèn)真地考慮和分析。斯塔夫里阿諾斯對人類文明起源與發(fā)展的研究，讓我們大致可以肯定宗教人士曾是最早的顯貴。人類社會文明的早期，以“部落生活”、“生產(chǎn)力低下”、“圖騰崇拜”等為標(biāo)識性特點，并且很有可能在某個時期出現(xiàn)過我們現(xiàn)代人一直渴望卻無法擁有的、也難以置信的平等社會。隨著生產(chǎn)力的提高以及人口數(shù)量的增多，原始部落社會中原本樸素的村社圣祠逐漸發(fā)展為寺院，再后來則出現(xiàn)新的祭司，在負(fù)責(zé)各種超自然現(xiàn)象的同時，還要承擔(dān)起社會管理的職責(zé)。隨著生產(chǎn)技術(shù)的再發(fā)展，社會成分日益增多，原始崇拜開始受到挑戰(zhàn)，針對資源的戰(zhàn)爭開始變得頻繁，宗教顯貴的地位開始被破壞，祭司們的權(quán)力逐漸轉(zhuǎn)到了世俗新貴們的手上。[2]

比較地，伯爾曼在《法律與革命》中采用的是“宗教與王權(quán)”模式，泰格和利維在《法律與資本主義的興起》則采用的是“資產(chǎn)階級與王權(quán)”模式。顯然地，不論是采用宗教的，還是資本的分析，王權(quán)都是一個關(guān)鍵問題。關(guān)于該問題，我們或許可以從查爾·蒂利的《強(qiáng)制、資本和歐洲國家(公元990——1992年)》一書中得到啟發(fā)。查爾·蒂利的邏輯是“強(qiáng)制-資本”模式，他的函數(shù)公式是為了解決以下三個關(guān)鍵的問題。第一，如何解釋自公元990年以來在歐洲盛行的國家類型在時間和空間上的巨大差異？第二，為什么歐洲國家最終都匯聚成民族國家的不同變體？第三，為什么變化的方向如此相似而變化的道路卻如此不同？雖然我們也不能簡單地將“王權(quán)”和“國家”這兩個概念相等同，但他的分析視角無疑是獨特的，他的邏輯和論證中確實能給予我們關(guān)于“西方法律傳統(tǒng)”的更為生動的體驗。因此，關(guān)于西方法律傳統(tǒng)形成的探討，我們可以使用更具概括性的查爾·蒂利的表述——“強(qiáng)制-資本”。仔細(xì)分析，強(qiáng)制實際上可以囊括宗教和王權(quán)兩個因素及其三種典型組合。在以宗教人士為顯貴的早期人類社會，強(qiáng)制主要體現(xiàn)為宗教活動的力量；在以王權(quán)為顯貴的社會，強(qiáng)制體現(xiàn)為王室權(quán)力對內(nèi)的臣民的壓迫，以及對外的外國人的戰(zhàn)爭；在宗教與王權(quán)相抗?fàn)幍纳鐣?，?qiáng)制則在依兩者實力強(qiáng)弱而游走其中。這樣，伯爾曼和泰格、利維的“宗教與王權(quán)”及“資產(chǎn)階級與王權(quán)”，便完全可以被包含在“強(qiáng)制-資本”邏輯里的。

既然我們已經(jīng)認(rèn)識到每一種社會環(huán)境都存在某一種與之相適應(yīng)的社會安排。西方法律傳統(tǒng)生于西方、長于西方，與其它地域的社會安排定或多或少存在差異?；蛘哒f，我們在考慮一種社會安排時，應(yīng)當(dāng)充分地考慮不同地域的不同特點。正如西方不同國家的發(fā)展道路在大致相似的同時，亦在所謂的西方法律傳統(tǒng)形成之前經(jīng)歷了十分不同的社會安排。同樣地，東方國家法律制度的發(fā)展道路也注定不會完全同于西方國家的道路。然而，受全球化浪潮的影響，東方國家尤其是我們中國絕對有足夠的理由認(rèn)真對待西方法律傳統(tǒng)的問題。我們必須注意到自近代以來我國對西方社會制度以及社會意識形態(tài)等的吸收。正如歷史記載的那樣，東方社會也同西方社會一樣，經(jīng)歷過早期部落社會的變遷。在部落社會以后，東方和西方的發(fā)展路徑確實大相徑庭，而這相差的部分，正是值得我們研究的以中國為代表的東方傳統(tǒng)。然而，中國傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)、中國傳統(tǒng)的社會意識形態(tài)、中國傳統(tǒng)的法律制度在包括經(jīng)濟(jì)、政治、法律在內(nèi)的等西方社會制度，以及包括平等、自由、民主在內(nèi)的西方意識形態(tài)涌入之后，不可思議地在一瞬間被打破。我們現(xiàn)在生活其中的中國社會呈現(xiàn)這樣一種形態(tài)：在法律制度上貌似西化，在社會結(jié)構(gòu)、社會意識形態(tài)上中西摻半，它很難被恰當(dāng)?shù)孛枋?。正是如此，我們對西方法律傳統(tǒng)的認(rèn)真對待是十分必要的。

三、“法治”的東西比較與審視

法治，包含了自由、人權(quán)、民主等多個要素，是滋生、發(fā)展、成熟于西方的一種文明秩序。近現(xiàn)代以來，作為西方傳統(tǒng)的法治經(jīng)驗不斷對外輸出，成為諸多東方國家效仿學(xué)習(xí)的對象。然而，每一種文明秩序的誕生都有其特定的環(huán)境，不同文明秩序之間既有相似亦有相斥?！胺ㄖ巍?，根植于西方人性惡的假設(shè)之上，發(fā)展的是一種權(quán)利本位的文化。中國的傳統(tǒng)社會治理方式，根植于中國人性善的假設(shè)之上，發(fā)展的是一種義務(wù)本位的文化。依托兩種完全不同的理念發(fā)展起來的兩種相異的文化，并由之構(gòu)建起來的法律制度，完全體現(xiàn)著不同的價值追求?！胺ㄖ巍钡谋就粒⒆阌谌诵员緪旱恼軐W(xué)基礎(chǔ)，生發(fā)出個人主義、自由主義、權(quán)利意識，以及國家機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力分立和權(quán)力制約機(jī)制。由于人性本惡的信念，為保護(hù)個人權(quán)益不受他人侵害，“法治”要求設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)，鼓勵人們通過主張權(quán)利來自我保護(hù)，否則視為對權(quán)利的放棄。因而，“法治國”之下的公民權(quán)利意識強(qiáng)烈，在權(quán)益實現(xiàn)上扮演的是積極主動的角色，論辯爭訟于是成了“法治”公民的顯著的特點。我國的本土，則立足于人性本善的哲學(xué)基礎(chǔ)，生發(fā)出利他主義、集體主義、義務(wù)哲思，發(fā)展出君臣父子、長幼尊卑的禮數(shù)。由于人性本善的信念，個人權(quán)益的實現(xiàn)被希冀于他人義務(wù)的履行。因而就本性上而言，我國公民的權(quán)利意識略微淡薄，在權(quán)益實現(xiàn)上扮演的是消極被動的角色，國民則無訟厭訟以和為貴。我國本土與“法治”本土在“善與惡”、“利己與利他”、“集體主義與個人主義”、“義務(wù)本位與權(quán)利本位”、“善辯好訟與厭訟求和”上的相反追求如何調(diào)和？

我國本土是否存在能夠孕育法治的土壤，或者說我國本土的文化當(dāng)中是否包含“自由”、“人權(quán)”、“民主”等“法治”的元素？在“法治”尚未引進(jìn)之前，“王權(quán)”、“專制”、“奴性”等詞匯形象地傳達(dá)了我國傳統(tǒng)文化對國人的塑造力。即便如此，我國亦可能包含些許“自由”等元素，但此種“自由”絕非“法治”所指的“自由”，也絕不足以其微弱之氣胎生出“法治”來。那么所談?wù)摰臇|西調(diào)和，即是建立在現(xiàn)代中國已經(jīng)引進(jìn)“法治”幾十年的前提之下。經(jīng)過幾十年的政府推進(jìn)，我國“法治”進(jìn)程取得不少成效?！白杂伞?、“人權(quán)”、“民主”等理念得到宣揚(yáng)，國民從“不知法”到“懂法”，從“懂法”到“守法”，從“守法”再到“用法”，從“無訟厭訟”到“訴訟維權(quán)”，“法治”在我國似乎逐步開墾出一片可以調(diào)和的土壤。盡管如此，這片土地的傳統(tǒng)依然根深蒂固，“訴訟維權(quán)”為百姓所用的同時，貼合國情的“調(diào)解制度”、“和解制度”在我國得到大力發(fā)展，這是在西方“法治”當(dāng)中所不能見到的獨特之處。我國“法治”卻正處在一種既不似東又不似西的狀態(tài)之下。我國國民的法治意識逐漸覺醒，法律制度的建設(shè)也在一步步的完善當(dāng)中，我國是要堅定不移的走“法治”道路的，但若要以正統(tǒng)“法治”來正名，則又在“自由”、“人權(quán)”、“民主”等問題上受到正統(tǒng)“法治國家”的指摘。我們說的調(diào)和，究竟是要調(diào)和到何種預(yù)期？就制度建設(shè)而言，我國可以采取“因國情制宜”的方式。但就價值選擇而言，在依托“性惡論”建立起來的法律制度之下，多少比重地揉和傳統(tǒng)的“性善”的信念為宜？在“自由”、“人權(quán)”、“民主”等問題上采取多少分吸收多少分舍棄為宜？因而，我國的“法治”之路的建設(shè)不得不面臨重新的思考。

四、中式“法治”及法秩序重構(gòu)

法治要想在東方扎根則必須面臨與東方文化價值選擇的沖突與調(diào)和。然而，“何如為學(xué)”值得思考。對于制度是照搬照抄，還是有篩選的借鑒？對于自由、人權(quán)、民主等理念是全盤接受，還是選擇性地學(xué)習(xí)？過程中，硬抄制度的別扭生硬以及“自由”、“人權(quán)”、“民主”等與東方傳統(tǒng)文化的沖突對抗，必將成為法治入東之路的巨大阻礙。因而，“法治”經(jīng)驗的學(xué)習(xí)必須是靈活的，是必須考慮到調(diào)和價值矛盾的，是必須中化了的貼合我國本土環(huán)境的。不過，制度是可以學(xué)習(xí)，價值選擇也是可以調(diào)和，正如西方各國的不同“法治”一樣，制度可以相同可以相似還可以不同，諸價值可以不同情形不同排序不同分量，卻都不曾出現(xiàn)“法治”融入東方的難題。分別站在東、西方文化視域下看待同一個問題，差別是顯著的。“入中之治”是充分體現(xiàn)了東方文化的“中庸”的。我們所期望的“法治”要素與我國“本土資源”的調(diào)和，是否可調(diào)，如何而調(diào)？ 即便可調(diào)，若“法治”被定義作視“自由”、“人權(quán)”、“民主”等理念為至上追求，并以此構(gòu)建其法律制度進(jìn)行社會治理的體系，那么調(diào)和過后的“入中之治”又能否被稱作是“法治”呢？雖然該疑問不影響對“法治”的繼續(xù)學(xué)習(xí)，但也警醒著我們不應(yīng)局限地談“法治”，大可抱著學(xué)習(xí)“法治”的積極心態(tài)去探索發(fā)現(xiàn)社會治理的有效方式，亦可大膽在理論上做出創(chuàng)新和修正。

從理論上說，一個人無法基于對同一個問題同時持兩個相對的立場。我國在“法治”的哲學(xué)基礎(chǔ)上，亦無法同時持“人性本善”和“人性本惡”兩種相斥的觀點。因此，我國堅持走“法治”的道路，勢必會涉及“法治會否導(dǎo)致我國傳統(tǒng)文化消解”問題的討論。表面上看，堅持“法治”即是認(rèn)同“性惡論”反對“性善論”，而“善”、“惡”又屬相對的一組概念，當(dāng)“法治”發(fā)展成熟到極致的時刻，彼時“性惡論”則必定鑊奪“性善論”現(xiàn)如今的穩(wěn)固地位，從而將“性善論”以及由此生發(fā)的我國傳統(tǒng)文化大大壓制。然而，傳統(tǒng)文化消解論調(diào)的前提，是將“法治”視作國家治理的“最佳”經(jīng)驗并采取全盤接受的做法。然而“法治”并非“最佳”，“法治”亦有缺陷。相比中國傳統(tǒng)文化中的“德性”，“法治”文化之下的人便總是缺乏了某些人情味。其實深扒了看，我國傳統(tǒng)文化是否會被消解，還是取決于我們的價值選擇。從“性惡”立場發(fā)展法治，塑造的是人類的智性；從“性善”立場發(fā)展德育，培養(yǎng)的是人類的心性。單純的走向“法治”，塑造的人類必定心性稍欠；單純的走向德育，塑造的人類亦必定智性不足。但若我們可以選擇既要“法治”，又要德育，既堅持對智性的塑造，也堅持對心性的培養(yǎng)，進(jìn)行一次秩序的重構(gòu)，便不會導(dǎo)致中國傳統(tǒng)文化的消解，并且還有助于國人秉性的健全。

秩序重構(gòu)需要解決的問題則在于：秩序重構(gòu)的中治如何可以既持有“性惡”的立場，又持有“性善”的立場。首先，“法治”的性惡假設(shè)可以適用于處理普遍的陌生人關(guān)系，我國傳統(tǒng)文化的性善假設(shè)則可以適用于處理熟人關(guān)系。在“法治”管不到、管不好的地方，就可以由德育來發(fā)揮作用。其次，在堅持“法治”是秩序重構(gòu)的大前提下，注重“調(diào)解制度”、“和解制度”的建設(shè)，是一種比較中和的做法。再次，性善的哲思在我國根深蒂固，由其培養(yǎng)起來的德育已經(jīng)融入我國傳統(tǒng)的文化之中。所謂要健全國民的秉性，亦是在心性發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)之上恰當(dāng)?shù)匕l(fā)展智性，逐漸尋找一個適宜的比例。因而，在重構(gòu)目標(biāo)較為明晰的基礎(chǔ)之上，我國“法治”的發(fā)展并不必定會導(dǎo)致傳統(tǒng)文化的消解。相反，這是一次秩序的重構(gòu)。而至于重構(gòu)之后的秩序，能否適合以“法治”稱之，或者應(yīng)被稱作帶引號的“法治”，又或者可以區(qū)分地稱作獨具特色的“中治”。

【注釋】

①[美]伯爾曼著.賀衛(wèi)方等譯.法律與革命·西方法律傳統(tǒng)的形成[M].北京：法律出版社，2008.

② 昂格爾著.吳玉章，周漢華譯.現(xiàn)代社會中的法律[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.

③ 泰格，利維著.香港中文大學(xué)中國文化研究所譯.法律與資本主義的興起[M].上海：學(xué)林出版社，1996.

④[德]韋伯(Weber,M)著.康樂，簡惠美譯.中國的宗教：儒教與道教[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2010.