“一帶一路”背景下公共采購的法律風險與應對措施

(鄭州大學 河南 鄭州 450000)

2013年習近平主席提出了共同建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的倡議，即“一帶一路”，開展更廣泛，更高層次，更深層次的區(qū)域合作，共同建立開放、包容的區(qū)域經(jīng)濟合作框架，促進沿線各國的經(jīng)濟發(fā)展，“一帶一路”建設(shè)有重要的潛在利益，但也面臨困難和存在各種風險。本文主要從公共采購的法律風險來分析。

一、公共采購制度及發(fā)展

公共采購是政府支出管理的國際化，財政資金的使用和政府消費行為的市場化，以及公共支出資金管理的標準化。政府規(guī)范和管理政府系統(tǒng)完整性的科學化和合法化要求。美國是世界上第一個立法公共采購的國家。它對世界公共采購立法產(chǎn)生了深遠的影響。1868年美國國會就政府采購的公開招標和合同授予程序制定了專門立法；1947年和1949年美國國會分別通過了《武裝部隊采購法》和《聯(lián)邦財產(chǎn)和行政服務法》，制定了采購方法和程序；1962年通過了《合同競爭法》，特別強調(diào)公開競爭對公共采購系統(tǒng)的重要性；1974年頒布《聯(lián)邦采購政策法》，1984年頒布《聯(lián)邦采購條例》。

《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》為各成員國規(guī)范了一套處理它們之間貿(mào)易關(guān)系的原則及規(guī)章，但規(guī)模巨大的公共釆購卻不在其中，主要是考慮到避免與當時各締約國普遍釆購本國產(chǎn)品、保護本國產(chǎn)業(yè)的政策相沖突。隨著貿(mào)易自由化的呼聲越來越高，一些工業(yè)化國家迫切需要為自己的產(chǎn)品開辟海外市場，一些國家已經(jīng)打破了貿(mào)易壁壘，以解決國內(nèi)貿(mào)易不平衡問題。公共采購的巨大潛在市場在國際貿(mào)易領(lǐng)域受到越來越多的關(guān)注。1979年頒布了《政府采購守則》，但只有適用的主體有限。該條約將關(guān)貿(mào)總協(xié)定的一些基本原則，如最惠國待遇、國民待遇和透明度原則、擴展到公共采購領(lǐng)域。在這些條款或協(xié)議中，締約方應提供平等的市場準入機會，并建立公平競爭和非歧視性的公共采購機制。

1994年，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會通過了《貨物、工程和服務釆購示范法》，一些國家簽署了《政府釆購協(xié)議》(即GPA協(xié)議)。隨后為了適應世界各國不同的國情和發(fā)展中國家的情況，又進行了一部分修改。公共釆購已成為許多國家，包括發(fā)展中國家的一種政府參與經(jīng)濟活動的方式，在經(jīng)濟調(diào)控、促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整、引導投資方向等方面發(fā)揮著越來越重要的作用。隨著經(jīng)濟全球化時代的到來，公共采購市場日益成為貿(mào)易合作的重點，公共釆購法律制度在國內(nèi)外法律體系占有重要地位。

二、我國公共采購制度發(fā)展的現(xiàn)狀和問題

我國公共采購開始于在改革開放以后，我國的公共采購體系形成比較晚，剛開始還是比較分散的形式，且只是限于國內(nèi)，在不同的省份或地市頒布實施地區(qū)性的政府性法規(guī)、規(guī)章。由于中國公共采購法律制度建立時間短，缺乏立法經(jīng)驗，雖然公共采購法律制度初步形成，但仍存在一些問題，總體并不健全。因此在開放復雜的國際環(huán)境下，我國目前的公共采購體系仍面臨這巨大的挑戰(zhàn)。

現(xiàn)階段，我國公共采購涉及的法律法規(guī)及規(guī)則包括兩個方面，一是招標采購專業(yè)法律法規(guī)，如《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國政府采購法》；二是與公共采購相關(guān)的法律法規(guī)、部門規(guī)章和國際慣例。包括《中華人民共和國合同法》、《境外投資管理辦法》、世界銀行《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》、GPA、聯(lián)合國《公共采購示范法》及《亞洲開發(fā)銀行貸款采購指南》等。

“一帶一路”所覆蓋的范圍廣國家數(shù)量多，這些國家和組織的性質(zhì)不同，所屬的法系也不同，我國法律將面臨很大的挑戰(zhàn)。不同國家和地區(qū)的法制建設(shè)程度不同。當中國目前的公共采購法律制度與這些國家和地區(qū)接觸時，在法律適用等方面必然會引發(fā)沖突。

在一系列發(fā)展機遇背后，這些伴隨的法律風險不容忽視。我國當前的公共采購也有著很大的問題：國內(nèi)的法律還不夠完備、公共采購的程序還不夠透明完善、我國公共采購還不夠國際化、國內(nèi)政策與當?shù)胤傻臎_突等一系列的問題和挑戰(zhàn)。伴隨全球經(jīng)濟一體化、科技進步和政府職能轉(zhuǎn)變，GPA、《示范法》、歐盟采購指令等均及時進行了調(diào)整，增加了電子采購、框架協(xié)議等內(nèi)容。但是我國公共采購法律制度電子化采購尚不夠全面，也未確立可持續(xù)采購等理念。在一形勢下，要順利推行“一帶一路”政策，需要建立和完善自己的公共采購體系。

三、“一帶一路”背景下公共采購風險的應對措施

“一帶一路”建設(shè)是沿線國家的公共采購利益、采購理念和采購制度相互適應、相互融合的過程。為確保中國財政支出的安全，獲得最佳的使用效率，取得預期的效果，有必要構(gòu)建“一帶一路”建設(shè)的公共采購法律體系。我們可以借鑒美國、歐洲等發(fā)達國家先進的經(jīng)驗，在結(jié)合實際的基礎(chǔ)上改進，建立一套適應于“一帶一路”沿線各個國家和地區(qū)的法律體系。

(一)建立健全公共采購法律制度。

目前我國的公共采購法律制度仍不完善，不能適應國際環(huán)境的發(fā)展變化，也不能適應“一帶一路”沿線所有的國家及地區(qū)。要建立一套面向整個沿線國家完善合適的公共采購法律制度就需要向具有先進經(jīng)驗的發(fā)達國家學習。經(jīng)過多年的發(fā)展，發(fā)達國家積累了豐富的經(jīng)驗。積極借鑒國際上完善的立法經(jīng)驗，主動接觸并適用國際規(guī)則。建立與不同政府相互交流，通過相互交流，尋求合理的法律規(guī)制方法，共同探討實踐中遇到的法律問題。通過國際會議和多邊談判，共同促進公共采購規(guī)則的制定和完善。

另一方面，“一帶一路”沿線的大部分國家都是發(fā)展中國家，其政治環(huán)境和法制建設(shè)有不同程度的發(fā)展。政治權(quán)力的變化可能會導致新政權(quán)結(jié)束舊政權(quán)的跨境投資政策。據(jù)統(tǒng)計，2005年至2014年發(fā)生的120起“外出”失敗中有25%是出于政治原因。其中，由于東道國政局動蕩和領(lǐng)導人變動，17%的人在行動中遭受了損失。制定和引入適當?shù)亩噙吂膊少彿?，采購準則和采購監(jiān)管規(guī)則，通過法律手段解決公共采購中的政治風險，從而避免經(jīng)濟問題政治化造成的損失。只有健全公共采購法律制度，才能順利推行中國的“一帶一路”政策。

(二)構(gòu)建可持續(xù)公共采購的制度。

可持續(xù)公共采購在促進經(jīng)濟、社會和環(huán)境保護方面發(fā)揮著越來越重要的作用。政府可以通過采購直接影響經(jīng)濟、社會和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。2012年聯(lián)合國正式提出了“全球可持續(xù)公共采購計劃”，將各界力量聚集起來，推動主要利益相關(guān)方積極參與，以使經(jīng)濟增長與環(huán)境惡化和資源利用脫鉤，從而增加經(jīng)濟活動對消除貧困和社會發(fā)展的凈貢獻。將可持續(xù)發(fā)展理念貫穿到國內(nèi)公共采購的發(fā)展過程中，在全生命周期內(nèi)實現(xiàn)經(jīng)濟進步、社會發(fā)展和環(huán)境保護，將對國內(nèi)的發(fā)展和進步產(chǎn)生深遠影響?？沙掷m(xù)公共采購通過對采購需求的控制減少采購的數(shù)量，發(fā)展節(jié)能和環(huán)保產(chǎn)品，提倡回收和重復利用，節(jié)約水資源，禁止過度包裝等。世界上許多國家通過發(fā)展可持續(xù)公共采購，環(huán)境保護方面起到著明顯的效果。

但是目前我國沒有可持續(xù)相關(guān)的標準，實現(xiàn)可持續(xù)采購需要一個強大的組織機構(gòu)，目前我們雖然有了可持續(xù)發(fā)展的政策，但是缺少可以有效實施這些政策的機構(gòu)，直接導致了可持續(xù)公共采購的監(jiān)管不足。我們在政策、機構(gòu)、規(guī)劃、法律、信息公開、資格審查標準、質(zhì)疑和投訴環(huán)節(jié)等方面都需要進一步完善和發(fā)展。制定可持續(xù)公共采購的標準，不僅應當考慮環(huán)境的標準，還應當注意到全生命周期和社會的影響。需要綜合考慮環(huán)境因素、全生命周期成本和社會責任，從經(jīng)濟、社會和環(huán)境方面，要求供應商對環(huán)境影響、綠色產(chǎn)品、節(jié)能產(chǎn)品、低碳生產(chǎn)、循環(huán)利用、包裝及處置等進行可持續(xù)性自我評價。

(三)制定國際化公共采購制度及電子化公共采購體系。

沿路國家數(shù)量之多，國家質(zhì)檢體制差異很大，制定國際化的公共采購制度是十分必要的。面對60多個國家和地區(qū)，參與主體不再局限于國內(nèi)市場，我們要根據(jù)我國政府的審批程序制定相應的新法律規(guī)則，因此改善中國的招標及相關(guān)法律制度迫在眉睫。電子公共采購是指政府機構(gòu)和其他公共組織使用信息技術(shù)購買商品、服務和項目，歐盟早在2004年就發(fā)布了《電子公共采購行動計劃》。

建立電子化的公共采購體系即包括公共采購的各個流程，貫徹整個采購的過程。這樣既可以防止不正當?shù)恼型稑诵袨?，建立一個全程公開化、公平化的采購體系，有利于營造公平競爭的環(huán)境，維護良好的公共采購環(huán)境。目前我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展十分迅速，有足夠的技術(shù)能夠支撐電子化各個采購體系的建立，同時結(jié)合當前的“互聯(lián)網(wǎng)+”理念，不僅可以提高公共采購的效率，還迎合了可持續(xù)公共采購的理念。形成一套標準的公共采購制度和電子化采購體系，是化解風險的重要措施。

(四)完善救濟和監(jiān)督機制。

沿線國家多數(shù)都是發(fā)展中國家，國家經(jīng)濟和法律體制都不太相同，所以難免會出現(xiàn)一些不和諧的現(xiàn)象,因此完善救濟機制是保證公共資源的重要措施。關(guān)于公共采購國際爭端解決程序，在國內(nèi)應該建立與國際接軌的救濟機制。目前，GPA主要參加方的形式有相對獨立地設(shè)置在財政部門(如韓國在財政經(jīng)濟部下設(shè)立獨立的韓國國際合同糾紛調(diào)解委員會)、法院(如美國的行政法院)或者專門成立機構(gòu)(如臺灣地區(qū)的采購申訴審議委員會)等幾種。

完善政府采購權(quán)救濟制度，促進與國際規(guī)則的融合。建立一個獨立和專業(yè)的救濟機構(gòu)，包括行政救濟體系和司法救濟體系多層次的救濟機制，合理有效的救濟程序和救濟措施，協(xié)調(diào)好各方利益關(guān)系，才能給在公共采購中為各個主體提供保障，促進公共采購的健康發(fā)展。

為了有效保護各方利益，提高公共采購的效率和效益，形成公平和諧的公共采購環(huán)境，有必要加強政府監(jiān)管和行業(yè)監(jiān)管。在國際環(huán)境復雜的情況下，公共采購的監(jiān)管體系，需要市場力量、社會力量與政府力量的共同合作，相互監(jiān)督制約。建立多方參與的公共采購和監(jiān)管平臺，確保公共采購整個過程遵循公開、公正和透明原則執(zhí)行。

“一帶一路”的建設(shè)，需要健全的法律制度來保護參與主體的利益，“一帶一路”也是法治和文明之路?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)是開放包容的發(fā)展平臺，各國都是平等的參與者、貢獻者、受益者。匯集了各界人士，致力于合作共贏，共同發(fā)展，讓所有國家的人民更好地分享發(fā)展成果。