對刑事訴訟鑒定制度的新調整
——正確界定專家輔助人的訴訟功能

(華東政法大學 上海 200042)

一、概述

2012年3月，修改后的《刑事訴訟法》第192規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”。這里，“有專門知識的人”這一說辭明顯不同于此法條中的“鑒定人”一詞。這項法律規(guī)則也成了此次我國鑒定制度改革的顯著之處，引發(fā)了理論和實務中的熱烈討論。

(一)中立客觀——專家鑒定模式和專家證人模式的共同目標

隨著科技的進步和發(fā)展，新生事物層出不窮，訴訟活動也不斷因遭遇專門性問題而衍生了查明事實真相的障礙。為消除這個障礙，英美法系國家和大陸法系國家將擁有專門知識的人安置在訴訟程序中，對其分別定位為“證據(jù)方法”與“事實審理者輔助人”。專家證人成為了前者的特有概念，后者中功能與之相對應的則是“鑒定人”。

鑒定意見之所以能作為意見證據(jù)規(guī)則的例外而存在發(fā)展，是因為法庭需要“有專門性知識的人”的幫助來準確認定案情。司法鑒定模式和專家證人模式雖然在法律文化基礎、訴訟地位、資格、選任和指定、舉證和質證等方面均各有不同，但是鑒定證據(jù)的可靠性決定了中立性是其基本屬性。

從比較法的視角來看，近年來這兩大法系有逐漸融合的趨勢，為互相之間的制度設計所吸引，彼此借鑒以此來保障專家證據(jù)的中立客觀。譬如以日本和意大利為典型代表的職權主義國家，在訴訟制度的改革中就吸收了當事人主義的專家證人制度，但他們沒有直接移植或引入專家證人制度，也沒有建立鑒定人和專家證人并行的機制，而是創(chuàng)設了有別于專家證人制度的所謂的“訴訟輔助人制度”或“技術顧問制度”。此次我國鑒定制度的改革同樣遵循的是這樣的思路。

(二)厘清我國刑事訴訟中“有專門知識的人”

與鑒定制度有關的內容在我國新刑訴法及其司法解釋中共出現(xiàn)5處。分別位于《刑事訴訟法》第126、144、191、192條和《刑事訴訟法司法解釋》第87條。

“有專門知識的人”與“鑒定人”這兩個說辭在刑事訴訟法相關法律法規(guī)中均有出現(xiàn)，但規(guī)定得不夠清晰明確，十分容易混淆。對于這些法條中的“有專門知識的人”，我們應當根據(jù)具體情境作不同理解。①122條和144條，偵查機關在偵查活動中對專門性事項進行的勘驗、檢查和鑒定，此處應對其作“鑒定人”理解，有偵查機關內設的鑒定機構來完成；②192條公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，此處可以用一個非法定術語“專家輔助人”來界定；③司法解釋87條，沒有法定司法鑒定機構，指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，此處可以是專家輔助人發(fā)揮新作用的領域，類似準鑒定，宜作“專家輔助人”理解。

二、專家輔助人的功能

有專門知識的人對鑒定人的鑒定意見提出意見，與日本民事訴訟法中的“訴訟輔助人”非常相似：通過對有關專門性問題進行解釋說明的方式，彌補當事人在專門知識能力方面的不足?！皩＜逸o助人”這樣一個非法定術語借鑒了日本民事訴訟的稱謂，在法學理論界得到了一定認可，并在實務層面得以習慣性地使用，筆者認為可以繼續(xù)沿用。但與日本民事訴訟不同，作為刑事訴訟中的“專家輔助人”，筆者認為他應當在原基礎上承擔更多的功能。

(一)功能之一：訴訟階段中“非鑒定的專家證人”

對于刑事訴訟的展開過程，我國采取階段論，其中偵查、起訴和審判是最為核心的三階段。在此三階段中，偵查機關和審判機關均享有對于專門性問題進行鑒定的決定權，但其所得出的鑒定意見并不能等于定罪量刑時的鑒定意見。因此作為公訴人、當事人聘請的專家輔助人此時要承擔“非鑒定的專家證人”的功能，幫助申請者對鑒定意見的進行質證，這也是專家輔助人最重要的功能。

1、對偵查機關的鑒定意見進行質證

就我國刑事訴訟法條文的分布來看，鑒定有關內容被規(guī)定在偵查這一章節(jié)之中。偵查活動需要鑒定工作是不言而喻的，與此同時，偵查機關內設的鑒定機構與偵查機關的行政依附關系造成了鑒定工作人員的警檢傾向性，出具的鑒定意見具有天然的偏向性。

但偵查機關內部自設司法鑒定機構的做法并非我國獨有，偵查工作必須迅速及時，是機關內部設立司法鑒定機構的必要性所在。這種設置本身并不能說明是否體現(xiàn)刑事訴訟的平等對抗原則，筆者認為在既存體制不變的情況下，可以通過其他手段和措施來保障其中立性，消除其內存的偏向性。偵查機關的鑒定意見不能等同于法院認定事實時所依據(jù)的鑒定意見，全面的審前開示以及保障訴訟活動中被告方獲得專家有效幫助的權利，這不僅是正當程序原則的要求，也是重要的質量控制機制。

2、對法院的鑒定意見進行質證

對中立性的偏離是英美專家證人使用過程中的最大問題，英美法系國家在改革專家證人模式的過程中，曾有學者提出恢復傳統(tǒng)上由法官行使鑒定權的做法，在審判中啟用中立專家作為對專家證人偏向性的回應和糾正，以法官的“中立鑒定”克服“當事人化”產生的弊端。但是 法官行使鑒定權，必然將法官任命的鑒定人的鑒定意見建立于其他鑒定人的鑒定意見之上，這種方式不僅在理論上，而且在實踐中均不具有正當性。

我國《刑事訴訟法》第191條規(guī)定人民法院為調查核實證據(jù)有權進行鑒定，那么對于法院指定的中立專家所做出的鑒定意見，必須將其做出的任何研究成果全部告知控辯雙方，控辯任意一方都可以傳喚其出庭作證，并且可以申請專家輔助人對其進行交叉詢問，避免讓法院的鑒定意見直接成為認定案件事實的依據(jù)。

3、庭審質證——對鑒定意見的有效制衡

對鑒定意見證據(jù)信息的全面揭示應當在認證前的程序——雙方質證中全面展開。這是涉鑒類刑事庭審最關鍵的階段。法官應當將鑒定意見的質證適當引導到當事人及其訴訟代理人手中，調動他們主動參與質證的積極性，提供質證的實質性效果，對偵查機關的司法鑒定產生壓力，促使其不斷提高鑒定質量。對于人民法院自行進行的鑒定，同樣要經過質證、認證等一系列活動來提高司法活動的公信力。立法應當給予專家輔助人相應的獨立訴訟地位，對其意見則賦予其應有的證據(jù)地位。在實務工作中，法院可以通過鼓勵和認可訴訟雙方提供的專家輔助人意見，法官的重視和關注必然會激發(fā)當事人和律師積極聘請專家的行為，這樣有利于逐步形成專家輔助人行業(yè)和專門市場。

(二)功能之二：鑒定活動的見證人

1、初次司法鑒定的參與權

偵查階段，偵查機關有不受限制的司法鑒定啟動權。與此相對，犯罪嫌疑人、被害人不僅沒有啟動司法鑒定的申請權、決定權，也沒有對偵查機關啟動司法鑒定程序的異議權，幾乎被完全排斥在初次鑒定這道高門檻之外。

即使在實行職權主義的大陸法系國家，也不存在像我國刑事訴訟法中當事人幾乎完全缺失司法鑒定啟動權的現(xiàn)象，是否啟動鑒定、鑒定人人選、鑒定實施過程、鑒定意見具體內容等，對當事人來說處于完全封閉的狀態(tài)。由于當事人在初次鑒定中完全沒有參與權，加之當前我國司法機關普遍存在的公信力危機，對司法機關依職權獲得的鑒定意見不信任，訴訟中補充鑒定、重新鑒定申請居多。如果在初次鑒定中能夠保障當事人的參與權，消除因限縮當事人某些訴訟權利的行使空間而帶來的程序不公問題，便能夠減少其對初次鑒定意見的異議及對重新鑒定、補充鑒定的訴求。

2、專家輔助人作為官方鑒定活動的見證人

2016年5月，備受社會關注的“雷洋涉嫖死亡事件”，當事人家屬委托中國人民公安大學教授張惠芹參與尸檢過程，而媒體報道中幾乎都將其稱為“專家證人”，稱之為“專家證人”實屬不妥，這是由于刑訴法對有專門知識的人參加刑事訴訟所承擔的不同訴訟角色混淆所致。筆者認為應將其界定為專家輔助人，作為鑒定活動的見證人參與官方鑒定活動，這是專家輔助人應該承擔的第二個訴訟功能。

2016年《司法鑒定程序通則》規(guī)定“鑒定時需要有見證人在場”，我國刑事訴訟相關法律法規(guī)中也都提到了見證人一詞，但是相關法律規(guī)定較粗糙。對于那些專業(yè)技術性較強的勘驗、檢查活動，盡可能選擇“有專門知識的人”參與官方鑒定活動，才能對相關偵查活動開展有效的監(jiān)督作用。同樣，在公安機關或其他部門處理非正常死亡案件不涉及偵查保密的情況下，應被害人家屬的要求，專家輔助人可以觀察尸體解剖過程，監(jiān)督鑒定人的鑒定行為，發(fā)現(xiàn)和記錄可能存在的異常情況。對于書面形成的鑒定意見，諸多操作環(huán)節(jié)則無法或沒有以文字形式顯示，發(fā)現(xiàn)其中的問題較難。因此專家輔助人參與官方鑒定，能夠通過臨場監(jiān)督，提出意見，糾正可能的錯誤，同時也有助于專家輔助人在法庭上針對官方鑒定人的鑒定意見提出有力的質疑。

(三)專家輔助人的訴訟功能之三——準鑒定人

訴訟活動越來越多地涉及各行各業(yè)中的專業(yè)性問題，但并不是都需要鑒定來解決的，也并非是鑒定都能解決的。為了澄清這些專業(yè)性問題，當事人就需要借助專家的力量，提交專家意見，申請專家到庭就涉及的專業(yè)性問題進行闡釋和說明。

刑事訴訟法解釋中第87條規(guī)定“對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構，或者法律、司法解釋規(guī)定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。此處有專門知識的人可以由專家輔助人來擔當，專家輔助人之“專門知識”在外延上大于鑒定人之“專門知識”，亦包括基于特殊經驗、特定行業(yè)或職業(yè)技能的專門知識。法律對于專家輔助人的資格并沒有明確規(guī)定，不像鑒定人那樣的資格限定。此類行為可以稱之為“準鑒定”，此時的專家輔助人可以被理解為準鑒定人。因此在發(fā)揮此類作用時，也需要像鑒定人那樣在必要的時候出庭接受當事人的詢問。

三、結語

現(xiàn)代科學技術對司法領域在不斷地進行滲透，鑒定意見這項證據(jù)種類在刑事案件的事實認定上發(fā)揮越來越重要的作用。但它帶來事實認定新方法的同時，也因為這種新方法本身的固有屬性而可能產生弊端。無論是大陸法系國家，還是英美法系國家都在對鑒定證據(jù)的規(guī)制嘗試著各種改革，這在我國亦不例外。

在現(xiàn)行刑事訴訟中對鑒定制度進行新調整，發(fā)揮專家輔助人的中立與制衡作用，需要正確界定它的各項訴訟功能。不能僅局限于審判過程中的質證功能，還應當包括官方鑒定活動的參與人以及在缺乏法定鑒定機構下充當?shù)臏疏b定人，最大限度地發(fā)揮專家輔助人的作用，實現(xiàn)與鑒定人制度之間的扣合，與其相互接洽，環(huán)環(huán)相扣，對鑒定制度進行一個較為系統(tǒng)的調整，最終試圖創(chuàng)造一種比此前更好的新狀態(tài)。