歐盟電子貨幣法律監(jiān)管框架的反思

(中國政法大學(xué) 北京 100088)

一、電子貨幣的概念及特征

電子貨幣在歐盟指令中被定義為“發(fā)行商通過收取貨幣資金發(fā)行的用于支付交易目的、且能夠被其他自然人或法人接受的電子化的貨幣價值”。由此，可以總結(jié)出電子貨幣的三個特征：

(一)發(fā)行的非法定性

電子貨幣是由電子貨幣發(fā)行商通過收取貨幣資金發(fā)行的，如金融機構(gòu)、商業(yè)公司，而非一國的中央銀行，其背后沒有國家信用的支撐。在交易中接受電子貨幣的一方必須向電子貨幣發(fā)行方兌換，才能實現(xiàn)所擁有貨幣的法償性。

(二)使用的流通性

電子貨幣能夠用于支付交易目的、且能夠被其他自然人或法人接受的具備支付功能，能夠作為一般等價物進(jìn)行商品交換。電子貨幣作為貨幣的一種，天然具有流通的特性，能夠在交易中作為對價，被參與交易的他方所接受。隨著電子商務(wù)的深入發(fā)展，電子貨幣的流通性將會被進(jìn)一步增強。

(三)持有的虛擬性

電子貨幣是電子化的貨幣價值，相較于有形貨幣，它建立在高度發(fā)達(dá)的信息技術(shù)之上，是由一系列代碼組成的。它是一種觀念上的貨幣，沒有實物形態(tài)，不可觸摸、無法感知。同時，使用電子貨幣進(jìn)行交易的過程也是通過信息交換實現(xiàn)的，而非傳統(tǒng)意義上有形物品的交換。

二、電子貨幣監(jiān)管的必要性

對于新生事物是否需要政府介入、采取監(jiān)管措施，是由該事物本身具有的風(fēng)險及帶來的問題所決定的。如果新生事物所帶來的弊端并不嚴(yán)重，并且可以通過行業(yè)的發(fā)展而逐漸完善，那么公權(quán)力就無需介入，反之，則需要政府的引導(dǎo)與規(guī)制。

(一)電子貨幣面臨的風(fēng)險

1.信用風(fēng)險。這是由電子貨幣發(fā)行的非法定性決定的。電子貨幣是一種約定貨幣，僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人的信用是其履行權(quán)利義務(wù)的擔(dān)保。而電子貨幣的發(fā)行商種類多樣，其信用資質(zhì)參差不齊，因此，電子貨幣的可償性并不能得到有效保障。

2.交易風(fēng)險。一方面，由于電子貨幣具有虛擬性，其信息存儲方式容易在交易過程中發(fā)生泄漏，從而被不法人員利用，造成財產(chǎn)損失；另一方面，在電子貨幣流通的過程中，缺乏實物擔(dān)保，且貨幣支付更加便捷，為欺詐行為的實施提供了便利。

3.洗錢風(fēng)險。電子貨幣實現(xiàn)了資金的快速劃轉(zhuǎn)，突破了傳統(tǒng)貨幣的時間與空間限制，在便利生活的同時，也極易被違法犯罪人員所利用，成為洗錢的工具。同時，電子貨幣的虛擬性也增加了打擊違法犯罪行為的難度，提高了偵破案件所需的信息技術(shù)水平。

(二)電子貨幣帶來的問題

1.國家稅收的侵蝕。第一，政府鑄幣稅收入減少。鑄幣稅，是鑄造貨幣所獲得的收益，如金屬貨幣鑄造材料的市場價值與面值之差。面值為100元的人民幣，制造成本可能只有1元，那么剩余的99元就是政府在發(fā)行貨幣中取得的收入，即鑄幣稅。由于電子貨幣發(fā)行主體的非法定性，打破了國家對貨幣發(fā)行的壟斷權(quán)，且電子貨幣的流通速度極快，減少了市場交易對貨幣的需求量，從而減少了國家的鑄幣稅收入。第二，納稅人利用電子貨幣避稅或逃稅。一人可以注冊多個電子貨幣賬號，由此，納稅人可以使用多個賬戶拆分合同、轉(zhuǎn)移支付，以隱瞞真實交易額，規(guī)避稅收。同時，由于電子貨幣賬戶是虛擬的，稅收監(jiān)管機關(guān)難以確認(rèn)交易人的真實身份，從而無法確定真正的納稅義務(wù)人，增加了征稅的難度。

2.中央銀行貨幣政策調(diào)控力度的削弱。一般性的政策工具是各國中央銀行調(diào)控經(jīng)濟(jì)的常用手段，它包括法定存款金、再貼現(xiàn)政策和公開市場操作。但電子貨幣的出現(xiàn)，動搖了中央銀行貨幣政策的有效性。第一，法定存款金被規(guī)避。中央銀行通過調(diào)節(jié)法定存款準(zhǔn)備金率，控制貸款規(guī)模，調(diào)控經(jīng)濟(jì)發(fā)展。雖然電子貨幣的法律屬性在學(xué)界尚有爭議，但在實踐中，許多國家尚未將電子貨幣納入存款的范疇，因此也就不需要對電子貨幣提交存款金，銀行便可以通過發(fā)行電子貨幣或者吸收電子貨幣以規(guī)避法定存款準(zhǔn)備金率變動對銀行可用貸款額度的影響。另外，上交中央銀行的法定存款金不計利息，也為各商業(yè)銀行采取規(guī)避手段提供了動因。第二，商業(yè)銀行對再貼現(xiàn)制度的依賴程度降低。再貼現(xiàn)率的變動，會影響商業(yè)銀行向中央銀行貼現(xiàn)的決策，從而影響市場中流通的貨幣供應(yīng)量。但互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展為商業(yè)銀行提供了新的融資途徑——發(fā)行電子貨幣，且這一方式的成本更低。因此，當(dāng)中央銀行再貼現(xiàn)率提高時，商業(yè)銀行能夠通過發(fā)行電子貨幣緩解資金緊張情況，從而削弱了再貼現(xiàn)制度的影響力。第三，公開市場操作的難度增加。中央銀行通過大量吞吐貨幣，實現(xiàn)對流通中貨幣量的調(diào)節(jié)。但電子貨幣的產(chǎn)生，降低了社會對法定貨幣的需求量，從而減少了中央銀行的資產(chǎn)負(fù)債規(guī)模，導(dǎo)致中央銀行進(jìn)行公開市場操作的能力降低；另一方面，電子貨幣的多主體發(fā)行，使中央銀行難以準(zhǔn)確判斷當(dāng)前流通中的貨幣總量，提高了調(diào)控效果的不確定性。

3.市場失靈現(xiàn)象的發(fā)生。由于市場在配置資源時本身具有自發(fā)性、盲目性、滯后性，有時會出現(xiàn)資源配置無效率的情形，主要表現(xiàn)有信息不對稱、市場強權(quán)和負(fù)外部性。第一，信息不對稱易導(dǎo)致劣幣驅(qū)逐良幣的檸檬效應(yīng)。由于電子貨幣購買者對電子貨幣發(fā)行機構(gòu)的信用資質(zhì)、資產(chǎn)狀況等信息的了解不充分，在購買時，為了降低風(fēng)險，可能會傾向于選擇價格更低的產(chǎn)品，由此，高質(zhì)量產(chǎn)品逐漸被倒逼至退出市場。第二，自由發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)會導(dǎo)致壟斷現(xiàn)象。在市場競爭中勝出的少部分電子貨幣發(fā)行商將會占有絕大部分市場份額，擁有市場強權(quán)，極易利用壟斷地位達(dá)成相關(guān)協(xié)議，侵害電子貨幣持有人的權(quán)利，甚至損害社會的整體利益。第三，信用危機具有負(fù)外部性，易引發(fā)經(jīng)濟(jì)動蕩。當(dāng)某個電子貨幣的發(fā)行商出現(xiàn)信用危機，會迅速擴散至整個行業(yè)乃至整體的經(jīng)濟(jì)態(tài)勢：一是由于這一發(fā)行機構(gòu)與其他商事主體之間存在著密切復(fù)雜的交易關(guān)系，其信用危機可能會被蝴蝶效應(yīng)放大，引起連鎖反應(yīng)；二是受該信用危機的影響，可能引發(fā)擠兌風(fēng)潮，人們紛紛要求電子貨幣發(fā)行機構(gòu)將自己持有的電子貨幣兌換為法定貨幣，導(dǎo)致發(fā)行機構(gòu)宣布破產(chǎn)。

由此，可見電子貨幣面臨風(fēng)險與帶來問題的嚴(yán)重性，并且，這是由電子貨幣的特征所造成的，無法通過市場的發(fā)展自行解決問題，故有必要對電子貨幣進(jìn)行監(jiān)管。

三、電子貨幣監(jiān)管原則

(一)保障公平、穩(wěn)定、健康的市場發(fā)展環(huán)境

首先，應(yīng)設(shè)立電子貨幣發(fā)行機構(gòu)的準(zhǔn)入機制，保障發(fā)行商具有一定的經(jīng)濟(jì)實力與信用資質(zhì)，從源頭控制行業(yè)風(fēng)險。其次，對于不同的電子貨幣發(fā)行機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：一是區(qū)別銀行機構(gòu)與非銀行機構(gòu)，因發(fā)行電子貨幣的風(fēng)險小于開展傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放松對非銀行機構(gòu)發(fā)行電子貨幣的管制，激發(fā)市場活力，鼓勵新機構(gòu)的進(jìn)入；二是區(qū)別具有市場支配地位的發(fā)行機構(gòu)與中小發(fā)行機構(gòu)，在保障市場穩(wěn)定運轉(zhuǎn)的前提下，為中小機構(gòu)設(shè)置一定的優(yōu)惠措施，鼓勵其發(fā)展，促進(jìn)發(fā)行主體的多元化。最后，嚴(yán)厲打擊利用電子貨幣實施違法犯罪的行為，與其他法律相結(jié)合，監(jiān)管可疑的貨幣流動情形，查處洗錢行為與逃稅行為。

(二)防范電子貨幣機構(gòu)的發(fā)行與運營風(fēng)險

其一，應(yīng)當(dāng)對電子貨幣發(fā)行機構(gòu)所吸納資金的用途加以限制，因為即使發(fā)行機構(gòu)在發(fā)行初期具有良好的信用，后期不恰當(dāng)?shù)耐顿Y也會引發(fā)危機；其二，限定電子貨幣機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，在風(fēng)險可控的范圍內(nèi)，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新、金融創(chuàng)新。

(三)維護(hù)電子貨幣持有人的合法權(quán)益

第一，建立信息披露制度，促進(jìn)電子貨幣發(fā)行機構(gòu)與持有人之間的信息交流，減弱檸檬效應(yīng)，促進(jìn)市場的良性發(fā)展；第二，建立合理的風(fēng)險配置機制，對于可能發(fā)生的欺詐風(fēng)險、信息泄露風(fēng)險、丟失風(fēng)險等，在電子貨幣發(fā)行機構(gòu)與持有人之間進(jìn)行合理分配，以激勵承擔(dān)責(zé)任者積極采取預(yù)防措施，減少損害的發(fā)生；第三，建立電子貨幣贖回制度，保障電子貨幣持有人的資金能夠得到返還，保障其資金安全。

(四)行業(yè)自治與政府規(guī)制相結(jié)合

一方面，要建立專門的監(jiān)管機構(gòu)，通過宏觀調(diào)控，加強對電子貨幣發(fā)行、持有、流通、贖回的全過程監(jiān)管，充分發(fā)揮政府的作用，把握行業(yè)底線；另一方面，呼吁行業(yè)自律自治，建立統(tǒng)一的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，樹立良好的行業(yè)道德，引導(dǎo)行業(yè)發(fā)展。

四、歐盟現(xiàn)行電子貨幣法律監(jiān)管框架

(一)對市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)控

第一，把控行業(yè)準(zhǔn)入，確立了申請授權(quán)制度，相關(guān)機構(gòu)只有取得銀行業(yè)或者電子貨幣行業(yè)執(zhí)照，才能開展電子貨幣業(yè)務(wù)，且電子貨幣機構(gòu)不得吸收公共存款或其他可償還資金，僅可從事電子貨幣發(fā)行服務(wù)、支付服務(wù)、與支付服務(wù)有關(guān)的信貸服務(wù)等業(yè)務(wù)；第二，加強對可疑交易的管控，電子貨幣發(fā)行機構(gòu)不得保留匿名帳戶或匿名存折，且應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有匿名帳戶的所有者和受益人開展盡職調(diào)查，強化了電子貨幣發(fā)行機構(gòu)的管理職責(zé)；第三，嚴(yán)厲打擊違法犯罪行為，當(dāng)出現(xiàn)下列情況時，電子貨幣機構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行盡職調(diào)查：(1)與客戶建立業(yè)務(wù)關(guān)系時；(2)客戶進(jìn)行1.5萬歐元以上的交易時；(3)客戶有進(jìn)行洗錢或者資助恐怖主義的嫌疑時；(4)客戶之前留在機構(gòu)的信息有疑時。

(二)對電子貨幣機構(gòu)的規(guī)制

首先，明確初始資本的要求，電子貨幣運營機構(gòu)初始資本不得少于35萬歐元；其次，提出持續(xù)性資金要求，電子貨幣發(fā)行機構(gòu)的自有資本，在任何時候，不得低于已發(fā)行但未兌現(xiàn)的電子貨幣價值的2%，或前6個月電子貨幣價值總額平均數(shù)的2%；最后，確立重大事項報告制度，如果電子貨幣機構(gòu)對發(fā)行所獲款項的保障措施進(jìn)行實質(zhì)性變更時，應(yīng)當(dāng)提前通知當(dāng)局，如果機構(gòu)股東增減股份，使其持有的份額達(dá)到、超過或低于20%、30%、50%時，或者使機構(gòu)成為或不再成為其分支機構(gòu)時，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)局報告進(jìn)行資本變動的目的。

(三)對電子貨幣持有人的保護(hù)

一是建立支付的舉證責(zé)任倒置制度，每筆支付必須經(jīng)過電子貨幣持有人授權(quán)，若持有人否認(rèn)某筆交易，則由提供支付服務(wù)者承擔(dān)舉證責(zé)任；二是確認(rèn)持有人的責(zé)任限額，若持有人由于自己未盡注意義務(wù)，導(dǎo)致交易被仿冒，其承擔(dān)責(zé)任的限額為150歐；三是確立隨時贖回制度，電子貨幣發(fā)行機構(gòu)在任何時候，都應(yīng)當(dāng)按照法定貨幣的價值，承擔(dān)贖回義務(wù)，且不得收取手續(xù)費，但如果贖回行為發(fā)生在合同到期前或者期滿一年后，發(fā)行機構(gòu)可以收取合理費用。

五、對歐盟電子貨幣制度的反思

毫無疑問，歐盟所建立的電子貨幣法律監(jiān)管框架具有十分重大的意義，不僅引導(dǎo)了歐盟內(nèi)部電子貨幣行業(yè)的發(fā)展，也為世界上其他國家立法規(guī)制電子貨幣提供了借鑒。但筆者認(rèn)為，現(xiàn)有的監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)與具體制度仍然有改進(jìn)之處。

(一)信息化監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)的完善

電子貨幣是信息時代的產(chǎn)物，而利用電子貨幣進(jìn)行交易的過程也是虛擬的信息交換過程，難以在現(xiàn)實世界追蹤，從而導(dǎo)致了監(jiān)管困境：一是對于網(wǎng)絡(luò)欺詐行為，難以獲取行為人的交易信息，從而難以掌握有效的案件線索；二是面對可疑的洗錢行為，無法追尋財產(chǎn)來源，從而無法證明所獲財產(chǎn)的非法性；三是對于已經(jīng)確立的重大事項報告制度，無法掌握重大事項變動情況，也就無法判斷電子貨幣機構(gòu)是否及時、如實上報；四是對于電子貨幣機構(gòu)營業(yè)范圍、資本變動的限制，沒有對電子貨幣機構(gòu)運營情況的動態(tài)監(jiān)管，就無法實現(xiàn)對違規(guī)行為的立刻發(fā)現(xiàn)、及時制止。

筆者認(rèn)為，信息化監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)的建成可以利用當(dāng)前的區(qū)塊鏈技術(shù)。區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N用于驗證信息并防止信息被篡改的技術(shù)，它按時間順序?qū)⑿畔⒔M織成塊，每個區(qū)塊都經(jīng)過加密以保護(hù)其信息。它最初由S.Nakamoto(2008)引入，用于記錄比特幣的所有交易并避免行為不端或作弊。現(xiàn)在區(qū)塊鏈技術(shù)已經(jīng)不再專屬于數(shù)字貨幣，而是逐漸向金融監(jiān)管、政府服務(wù)、跨境貿(mào)易等領(lǐng)域滲透。利用區(qū)塊鏈技術(shù)監(jiān)管電子貨幣交易，具有以下優(yōu)點：

首先，憑借區(qū)塊鏈技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)交易追蹤。通過將每個塊的加密代碼綁定到前一個塊的代碼，鏈中的塊彼此鏈接。通過這種方式，可以追溯到電子貨幣進(jìn)入?yún)^(qū)塊鏈的第一時刻，并且核查每次轉(zhuǎn)移的合法性，以確保所有權(quán)的明確。

其次，區(qū)塊鏈信息具有可信任性。區(qū)塊鏈一個節(jié)點的信息增刪修改，需要全網(wǎng)超過51%的節(jié)點確認(rèn)后在所有節(jié)點的區(qū)塊包中進(jìn)行修改。但在實踐中，幾乎沒有任何機構(gòu)或者個人能夠掌握整個互聯(lián)網(wǎng)中過半數(shù)的節(jié)點，因此由區(qū)塊鏈記錄的信息便無法被事后篡改，從而保證了其記錄信息的真實性。

最后，采用區(qū)塊鏈技術(shù)具有可行性。在2015年，美國的納斯達(dá)克證券交易所就已經(jīng)試水區(qū)塊鏈監(jiān)管技術(shù)，監(jiān)測非上市公司首次公開募股前的股票變動事宜。通過使用分布式賬簿將企業(yè)股票發(fā)行、增資配股、分紅等信息轉(zhuǎn)化為數(shù)字化的形式記錄上鏈，目的是提供證券發(fā)行和轉(zhuǎn)讓的全部歷史記錄，并提高可審計性。

(二)現(xiàn)行監(jiān)管制度的完善

盡管歐盟為了促進(jìn)信貸機構(gòu)與專門的電子貨幣機構(gòu)的公平競爭，鼓勵市場發(fā)展，允許后者取得電子貨幣服務(wù)行業(yè)執(zhí)照即可，無需取得銀行業(yè)執(zhí)照，且將專門電子貨幣機構(gòu)的初始資本降低至35萬歐元，卻收效甚微。例如，在奧地利、立陶宛等諸多國家，并沒有專門的電子貨幣機構(gòu)，從事電子貨幣業(yè)務(wù)的仍舊只有銀行。我們不得不承認(rèn)，現(xiàn)行制度阻礙了新企業(yè)的加入。

筆者認(rèn)為，這是由于現(xiàn)有的監(jiān)管制度并未貫徹落實“公平競爭”這一理念造成的。第一，在客戶服務(wù)方面，盡管電子貨幣的交易額大多低于銀行業(yè)務(wù)額，但專門的電子貨幣機構(gòu)卻承擔(dān)著與信貸機構(gòu)相同的義務(wù)，指令并未對此加以區(qū)別；第二，在自有資本金方面，因?qū)ｉT的電子貨幣機構(gòu)在嚴(yán)格的監(jiān)管政策下，運營風(fēng)險小于銀行業(yè)，但對電子貨幣發(fā)行機構(gòu)的自有資本金要求仍為已發(fā)行但未兌現(xiàn)的電子貨幣價值的2%，與信貸機構(gòu)要求自有資本不得低于客戶所存款項的2%比例相同。第三，在利益獲取方面，銀行具有天然的資本優(yōu)勢和客戶優(yōu)勢，同時，由于信貸機構(gòu)不適用于電子貨幣機構(gòu)的審慎監(jiān)管政策，其發(fā)行電子貨幣的成本極低，但專門的電子貨幣機構(gòu)不僅要符合資本要求，其經(jīng)營范圍、投資方式也被嚴(yán)格限制，使其難以獲利，降低了新企業(yè)進(jìn)入的意愿。

因此，應(yīng)當(dāng)充分區(qū)別銀行業(yè)與電子貨幣業(yè)，正視其中的區(qū)別，適當(dāng)放松對電子貨幣行業(yè)的監(jiān)管，提升市場活躍度。比如，減輕電子貨幣機構(gòu)在客戶服務(wù)方面的負(fù)擔(dān)，降低其賬戶維護(hù)成本；降低對電子貨幣機構(gòu)自有資本率的要求，減輕其運營負(fù)擔(dān)；在風(fēng)險可控范圍內(nèi)，探索新的盈利方式，支持技術(shù)創(chuàng)新與金融創(chuàng)新相結(jié)合。