非法經(jīng)營罪的認(rèn)定思路檢視

(四川大學(xué) 四川 成都 610227)

一、實質(zhì)解釋論指導(dǎo)下的“經(jīng)營”行為的中性限定

(一)在整個法律體系中確定該種“經(jīng)營”類型是中性的：具有合法可能性?！敖?jīng)營”的中性是指該種經(jīng)營行為具有合法的可能性；從形式的違法性和實質(zhì)的違法性的區(qū)分角度來看，其首先在實質(zhì)上不必然違法，并不一定有社會危害性，其次在形式上不一定為法律所禁止。

從非法經(jīng)營罪的立法目的和刑法體系地位出發(fā)，可以得知該種“經(jīng)營”行為應(yīng)當(dāng)是有合法的可能性的?！胺欠ń?jīng)營罪，無論是經(jīng)營未經(jīng)許可經(jīng)營的專賣品或限制品，還是買賣經(jīng)營證件，都是謀取在市場中的不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢或競爭條件”。①從這個目的論解釋出發(fā)看待刑法的保護對象，也就是犯罪侵害的法益，非法經(jīng)營罪的立法目的是為了保護與非法經(jīng)營相對應(yīng)的合法經(jīng)營活動，這樣才符合非法經(jīng)營罪“擾亂市場秩序罪”的范疇限定。如此一來，就應(yīng)當(dāng)從最為寬泛的意義上，對經(jīng)營行為進行中性的解釋。也就是實質(zhì)性地考察其是否具有社會危害性，或者說法益侵害性。

完全非法的經(jīng)營活動不受非法經(jīng)營罪的“涵攝”，這也是和刑法其他罪名的適用實踐相一致的。我們無法想象，完全非法的生產(chǎn)經(jīng)營活動能夠得到刑法中破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的保護。正如有論者認(rèn)為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪保護的生產(chǎn)經(jīng)營不能嚴(yán)重違背法秩序，不能有嚴(yán)重的反社會性。不能是嚴(yán)重犯罪活動，例如制造毒品、生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品，而私自開診所、私自開游泳館則只要處于平穩(wěn)狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)受到該罪的保護。②

(二)“經(jīng)營”的中性原則在信息時代的貫徹。銷售專門用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的程序、工具的行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪的“經(jīng)營”。例如，百度競價排名引發(fā)了專門用于進行針對排名的無效點擊的軟件的開發(fā)和銷售。如此一來，企業(yè)在百度推廣系統(tǒng)開戶、預(yù)存資金，百度按照網(wǎng)民實際點擊企業(yè)網(wǎng)頁的數(shù)量(企業(yè)潛在客戶訪問數(shù))扣費就無法進行。對這種銷售行為的刑法規(guī)制，最大的可能是構(gòu)成擾亂經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營罪。從刑法條文表述來看，刑法第265條規(guī)定的非法經(jīng)營罪要求的是“違反國家規(guī)定”的，“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的”“限制買賣的物品”的行為，或者“買賣”“法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件”的行為，或者“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的行為，或者“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。從前三項行為來看，第二項和第三項行為顯然無法適用于銷售專門用于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的程序和工具的行為；第一項規(guī)定要求經(jīng)營的是“限制買賣的物品”。銷售對手專門用于網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的程序和工具并未被“法律、行政法規(guī)”這兩種“國家規(guī)定”所明確限制，所以也難以適用第一項。

二、形式解釋論指導(dǎo)下的“非法”的規(guī)范評價

(一)“非法”的規(guī)范評價需要“國家”規(guī)定。對于“國家規(guī)定”的范圍，也就是非法經(jīng)營罪中“非法”的形式違法性問題，刑法總則已經(jīng)“大方地”在第96條規(guī)定了違反國家規(guī)定之含義：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”所以，部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，以及其他規(guī)范性文件，都不能直接作為認(rèn)定行為人是否違反國家規(guī)定從而是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)。

對于法律和行政法規(guī)，都基本是司空見慣的。這里只從形式上根據(jù)《立法法》強調(diào)一下：對于法律，簽署公布法律 的主席令載明該法律的制定機關(guān)、通過和施行日期。法律簽署公布后，及時在全國人民代表大會常務(wù)委員會公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。在常務(wù)委員會公報上刊登的法律文本為標(biāo)準(zhǔn)文本；對于行政法規(guī)，其由總理簽署國務(wù)院令公布。行政法規(guī)簽署公布后，及時在國務(wù)院公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。在國務(wù)院公報上刊登的行政法規(guī)文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。

對于全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的決定，國務(wù)院規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，其具體內(nèi)涵和外延，則至今沒有正式的規(guī)范性文件予以說明。

(二)“非法”的規(guī)范評價內(nèi)含具體“規(guī)定”。確定了“國家規(guī)定”的范圍之后，如何認(rèn)定“違反”就成了核心問題。這個問題也分為兩個層面：第一，是具體違反還是抽象違反?第二，是否需要與刑法，甚至與本罪相呼應(yīng)?

1.具體違反還是抽象違反的問題。是指需要引用具體的條款才能確定行為類型，還是僅僅依照國家規(guī)定的立法目的等抽象原則和精神就可以確定。本罪第一項要素的確定問題，在本質(zhì)上屬于引證罪狀中的罪刑法定原則如何貫徹的問題。罪刑法定原則要求罪刑條款的明確性，但對于引證罪狀而言，其罪行條款需要法律人在適法時將目光投向其他規(guī)定，確定行為的定型。此時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在其他規(guī)定中的行為類型也應(yīng)當(dāng)用刑法中空白罪狀中明確性來要求，足以讓一般國民確定其行為是否屬于該規(guī)定中的行為種類，否則公民將仍然不能確定其行為是否被刑法所規(guī)制，其行為自由將被大大限縮。這無疑與罪刑法定原則的歷史和現(xiàn)實精神不相融洽。

2.與刑法的呼應(yīng)問題是指國家規(guī)定是否有具體條款上的內(nèi)容限定，比如明確不得為或者當(dāng)為某種行為，緊接著說“構(gòu)成犯罪的”、“觸犯法律的”，或者 “構(gòu)成某某罪的”、“依照刑法第某某條”，或者直接在整個國家規(guī)定的最后或者開頭用這些表述。對此，有觀點認(rèn)為，“國家規(guī)定”必須規(guī)定附屬刑法。③類似觀點認(rèn)為，“國家規(guī)定”應(yīng)當(dāng)明確行為應(yīng)受刑事處罰，如果只規(guī)定行政處罰的，再追究刑事責(zé)任是不妥當(dāng)?shù)?。筆者以為，國家規(guī)定沒必要明確受刑罰處罰。第一，刑法對“國家規(guī)定”具體如何規(guī)定并沒有形式上的法定要求，只要在使引證罪狀符合罪刑法定原則在構(gòu)成要件要素上的明確性就可以?！斑`反”國家規(guī)定是指該行為為國家規(guī)定所規(guī)定的作為或者不作為的義務(wù)，而不管有無明確的懲罰，或者懲罰種類為何。如果要采取上述觀點要求的明確方式避免有違法律 的明確性原則，那么，又會產(chǎn)生新的質(zhì)疑：是采用上述抽象的“犯罪”、“責(zé)任”表述，還是采用具體的“罪名”、“條款”表述?而這個爭議是很難有明確答案的。再者，“國家規(guī)定”只明確規(guī)定行政處罰的，刑法再追究刑事責(zé)任并沒有導(dǎo)致刑法和其他法律的不協(xié)調(diào)，二者并無明顯矛盾。第二，如果要有這種指引，那么國務(wù)院出臺的“國家規(guī)定”不就“染指”了犯罪的刑罰嗎?而這是有違《立法法》規(guī)定“法律保留”規(guī)則的，這也可能是在指導(dǎo)司法適用。有違司法獨立要求。所以，以“國家規(guī)定”是否明確行為應(yīng)受刑事處罰為依據(jù)來決定行為是否構(gòu)成犯罪，并不合理。④

三、結(jié)語

如所周知，“口袋罪”是廣為學(xué)界和司法界乃至立法者所“愛恨交織”的罪名類型。究其緣由，乃是因為其與刑法保護人權(quán)和保護社會的雙重目的“難舍難分”，而非法經(jīng)營罪是當(dāng)前市場經(jīng)濟日益繁榮、不斷創(chuàng)新的時代背景下廣受矚目的“口袋罪”，其核心問題在于其“合法性”的證成，也就是如何滿足前置的“違反國家規(guī)定”的法定要求。

【注釋】

①馬榮春：《刑法類型化思維——一種“基本的”刑法方法論》，《法治研究》2013年第12期。

②參見柏浪濤：《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪問題辨析》，《中國刑事法雜志》2010年第3期。

③參見馬春曉：《非法經(jīng)營罪的“口袋化”困境和規(guī)范解釋路徑——基于司法實務(wù)的分析立場》，《中國刑事法雜志》2013年第6期。

④參見張明楷：《刑法分則的解釋原理(下)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第546、545-546、547-548、534頁。