風險刑法理論在中國的發(fā)展概覽與評析

黃明儒，王振華

（1.湘潭大學 法學院，湖南湘潭411105；2.同濟大學馬克思主義學院，上海200092）

一、問題的提出

自1986年德國社會學家烏爾里?！へ惪艘浴吧钤谖拿鞯幕鹕缴稀睘轭}，展開了他對風險社會的描述以后，“我們就不斷地得到提醒——就好像我們需要提醒一樣——在當代社會中，風險處以一個核心的地位。”［1］而一些令人震驚事故的接連發(fā)生（如切爾諾貝利事故、9·11恐怖主義事件、英國瘋牛病引起的全球恐慌等），似乎印證了以貝克為代表的社會學家們所持“全球進入風險社會”觀點的正確性，風險社會理論頓時成為一種風靡全球的潮流觀點，在貝克之后，又得到了眾多學者的鼓吹和支持（如吉登斯、鮑曼、拉什等）。借助法律和法學研究注重把社會環(huán)境作為基礎(chǔ)和起點的學科屬性，風險社會理論迅速由社會學領(lǐng)域滲透到法學領(lǐng)域——在全球進入風險社會的大環(huán)境下，法律（刑法）自不能獨善其身，應(yīng)該以風險社會的出現(xiàn)為契機，作出一系列的自我調(diào)整，保持與社會環(huán)境的一致性和同步性，以確保自身功能的有效發(fā)揮。這種觀點的典型表述為，“恐怖主義在現(xiàn)代風險社會中引發(fā)了新型的復雜的危險。行為人完全可以利用其對手的合法基礎(chǔ)設(shè)施實施恐怖襲擊。汽油、化肥、化學原料、飛機、計算機網(wǎng)絡(luò)以及其他日常用品都可能被用作進行非對稱型對抗的武器……現(xiàn)代風險社會的公民也認識到了這些新型的風險，并且對犯罪有著與客觀安全形勢不符的恐懼，這就致使其對于安全保障有了更高的訴求。這一事實促進了新的刑事立法，并且使得對自由的保障基于安全的需求有所弱化?！保?］風險社會以及由此產(chǎn)生的風險刑法理論成為一種出現(xiàn)較晚但發(fā)展迅猛的學說派別。

從時間上看，我國最早介紹風險社會和風險刑法理論的是勞東燕教授，她在2007年發(fā)表的《公共政策與風險社會的刑法》一文中，率先提出“隨著風險成為現(xiàn)代社會的重要特征，刑法體系經(jīng)歷了重大的變遷。正統(tǒng)刑法理論及其研究范式面臨來自刑事實踐的嚴峻挑戰(zhàn)”的論斷，并以公共政策為切入點，闡述了在風險社會中，刑法應(yīng)做出哪些自我調(diào)整，以適應(yīng)新的時代要求、重塑刑法規(guī)范并更好地影響實務(wù)操作。［3］一石激起千層浪，在勞教授之后，關(guān)注風險社會和風險刑法理論的學者越來越多，相關(guān)的學術(shù)成果也層出不窮。從中國知網(wǎng)（CNKI）以風險刑法為關(guān)鍵詞的搜索結(jié)果來看，從2007年至2017年，每年相關(guān)的成果數(shù)量分別為1篇、1篇、11篇、13篇、67篇、111篇、125篇、136篇、144篇、173篇、181篇，年平均增幅在180%左右。其中2011年和2012年兩年中文獻數(shù)量的增長最為引人注目。一個可能的原因是，我國在2011年頒行了《刑法修正案（八）》，其中關(guān)于“醉駕入刑”“環(huán)境權(quán)成為獨立法益”等立法修改被認為是我國刑事立法回應(yīng)風險社會的典型代表。這就為一些支持、贊成風險社會和風險刑法理論的學者找到了立法依據(jù)和支撐，強化了他們的理論自信，相關(guān)研究成果數(shù)量的爆炸性增長也屬情理之中。

客觀上講，作為一種發(fā)軔于社會學的理論學說，風險社會理論具有一定的現(xiàn)實依據(jù)和學術(shù)價值，在其影響下出現(xiàn)的風險刑法理論直面“在風險不斷增多的社會環(huán)境中，刑法應(yīng)該如何更好地保護社會公共利益和個人利益”這一關(guān)涉刑法發(fā)展方向的宏觀課題并試圖給出自己的解決方案，是值得肯定的理論創(chuàng)建。但是，按照風險刑法理論的觀點，“作為社會政策之最后手段的刑事政策和作為刑事政策之最后手段的刑法，在當前已經(jīng)被要求作為解決社會問題和調(diào)整社會問題的最優(yōu)先手段來考慮”，［4］刑法發(fā)動的前置化對傳統(tǒng)刑法學的部分基本原則和核心內(nèi)容造成了可以說是毀滅性的沖擊，因而招致了各國學者的批判和反對。甚至連我國最早介紹該理論的勞東燕教授也坦言，自己雖是國內(nèi)較早關(guān)注風險社會與刑法體系之間關(guān)系的學界中人，被理所當然地歸入了支持風險刑法理論的陣營，但是對于這樣的歸類，她自己并不認同，因為她關(guān)于風險社會和風險刑法理論的很多內(nèi)容，是分析性的而非評價性的、是描述性的而非判斷性的。［5］因此，作為一種“毀譽參半”但絕不容忽視的學說觀點，我們究竟應(yīng)該對風險社會和風險刑法理論持有一種什么樣的態(tài)度？這并不是一種單純理論上的自說自話，因為隨著我國刑事立法進入活性化時期，在近來刑事立法中出現(xiàn)越來越頻繁的（抽象）危險犯立法、行為犯立法，是不是可以看作是立法者對風險社會的直接回應(yīng)？對所有這些問題的回答，都離不開對風險社會（主要是風險刑法）理論內(nèi)容和基本觀點的明晰。因此，本文選取了自2007年始發(fā)表在CSSCI來源期刊上有關(guān)風險刑法理論的學術(shù)論文作為研究對象，試圖在概括這些論文主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上，找到風險刑法理論的基本脈絡(luò)所在，并對其未來的發(fā)展軌跡進行展望。而所有的這些，最終的目的都在于闡明一個問題，即我國刑事立法的實踐是否應(yīng)該向著風險刑法理論所主張的方向靠攏和發(fā)展。

二、風險刑法理論中的重要問題及其研究進展

從宏觀上看，風險刑法理論作為一種關(guān)于刑法的整體看法和態(tài)度，必然涉及刑法規(guī)范、刑法目的、刑法功能、刑事立法、刑事司法等多個方面的內(nèi)容，本文主要就選取的文獻樣本所涉及和廣泛討論的、爭議較大的話題進行展開，對當前風險刑法理論的宏觀圖景加以描繪，以期收到管中窺豹之效果。

（一）基礎(chǔ)理論

1.關(guān)于風險社會

所謂風險刑法就是將風險社會理論作為立論基礎(chǔ)，希冀通過刑法來應(yīng)對廣泛存在的、多類型的風險。因此，了解風險社會理論的主要內(nèi)容和基本觀點，就成為進入風險刑法大門的關(guān)鍵之匙。

風險社會最早是社會學領(lǐng)域的專業(yè)概念，刑法學者在將其引入法學領(lǐng)域后，基本保持了該概念的原貌——刑法學理論中使用的風險社會概念，基本是對該理論的首創(chuàng)者——德國學者貝克著作中相關(guān)內(nèi)容的直接引用或間接轉(zhuǎn)述。例如，我國有觀點認為，“風險社會是指西方工業(yè)國家在經(jīng)濟、社會、技術(shù)高速發(fā)展過程中，社會肌體對混亂狀況完全喪失抵抗力的一種社會現(xiàn)象?！保?-8］不難看出，這種對風險社會概念的界定，基本源于貝克在《風險社會》一書中對“風險社會概觀”內(nèi)容的介紹［9］——風險社會是對當前人類社會整體所處現(xiàn)代化階段的一種描述，在這一發(fā)展階段，工業(yè)化水平不斷提高，人類所掌握的科學技術(shù)手段也日益豐富，但是與這種技術(shù)發(fā)展相伴而生的、危及人類自身存續(xù)的負面危機卻在逐漸脫離掌控。

風險社會中的“風險”與之前人類社會的各個發(fā)展階段相比，“風險”成為風險社會最大的與眾不同之處。而所謂的“風險”，是“在人為條件下，不希望出現(xiàn)的事實所導致的不希望出現(xiàn)的結(jié)果的一種概率，是對人類安定與可預(yù)期之期盼的無情動搖?！保?0］具體而言包括三個層面的內(nèi)容，“風險概念的核心維度應(yīng)當是技術(shù)風險……風險的本質(zhì)在于其兼具實在性與建構(gòu)性……風險的根本特征是人為的不確定性和難以控制性”［11］，此種風險的特征在于人為性、不可避免性、不確定性、延續(xù)性。［12］可見，對于這一問題，刑法學者也基本上是借用貝克的言論來加以說明。

風險社會中的“風險”與刑法理論中的“危險”行為具有侵害法益的危險是犯罪論的核心要求。那么，行為所具有的這種“危險”和風險社會理論中強調(diào)的現(xiàn)代社會中無處不在的風險，這兩個概念的內(nèi)涵是否具有一致性？如果二者內(nèi)涵相同或相似，則為風險社會理論進軍法學領(lǐng)域掃除了不少絆腳石；如果二者不同，那不同之處又在哪里？對于這一問題，有學者在對比分析國內(nèi)已有文獻觀點的基礎(chǔ)上認為，危險和風險之間既具有相似性，也具有不同點。二者的相似之處在于，“危險和風險都是人為制造出來的；危險和風險都是對未來的一種可能判斷；危險和風險在空間上都有延展性”。二者的區(qū)別在于，“危險使得刑法所保護的法益處于不穩(wěn)定的負面狀態(tài)，具有社會危害性；危險之所以不具有合法性，就是因為它對法益僅僅有消極作用，對社會的發(fā)展沒有任何促進作用。但對于風險而言……也有開拓性的一面?！保?3］本文認為，盡管風險和危險兩個概念存在一定程度上的重合之處，但是鑒于刑法學和社會學在學科領(lǐng)域上的差異，還是更應(yīng)該強調(diào)二者的不同之處。這樣做的目的在于保持刑法中不法階層的內(nèi)在協(xié)調(diào)，堅持只要是符合了刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件，在沒有阻卻事由的情況下，就具有違法性的基本立場。如果用風險來替代危險，考慮到風險一詞天然具有的合法性外衣，極易出現(xiàn)符合了構(gòu)成要件卻不違法的情況，進而導致構(gòu)成要件符合性、違法性和有責性三個階段之間銜接上的不暢通，也不利于對犯罪行為進行及時、有效的處罰。

2.關(guān)于風險刑法

（1）風險刑法理論產(chǎn)生的背景 面對隨時存在且不斷增多的各種類型的風險，如何實現(xiàn)人類自身的存續(xù)和發(fā)展就成為需要客觀面對和有效解決的問題。刑法作為一種調(diào)控社會關(guān)系的法律，在應(yīng)對各種社會風險時似乎成為一種首當其沖的或者說是最為重要的選項，風險刑法的概念由此應(yīng)運而生。從論述進路來看，多數(shù)學者都認為介紹人類社會風險無處不在，需要刑法承擔更多的社會責任，于是徑直提出風險刑法的概念，例如，有觀點認為，“對于風險社會而言，刑法對社會的控制顯然有所滯后，因為實害犯的懲罰模式勢必難以有效地應(yīng)對現(xiàn)代工業(yè)社會、科學技術(shù)的風險……風險一旦轉(zhuǎn)化現(xiàn)實的社會危害，其造成的損失是巨大的。在此意義上，傳統(tǒng)的刑法觀念有待革新，有必要在傳統(tǒng)的結(jié)果責任刑法基礎(chǔ)上，合理地引人‘安全刑法'、‘風險刑法'的觀念，以對現(xiàn)代社會中的風險做出有效的控制?！保?4，15］

此外，還有一種值得關(guān)注的觀點是，認為為風險刑法奠定理論基礎(chǔ)的不僅是貝克等提出的風險社會學說，還有法國學者埃米爾·涂爾干對人類社會形態(tài)所進行的“有機團結(jié)型”和“機械團結(jié)型”分類。此觀點認為，“在風險社會，風險刑法維系社會團結(jié)是經(jīng)由對風險流動的規(guī)制而實現(xiàn)的，是配合工作規(guī)程、單位紀律、風險倫理、風險知識的生產(chǎn)傳播制度、公共政策以及其他風險法律之角色功能的補充又至關(guān)重要的手段。”［16］將風險刑法作為一種維系社會團結(jié)的手段和途徑，不得不說是一種新穎的角度切入。

（2）風險刑法的概念 既然刑法必須直面社會風險，風險刑法概念的提出似乎也屬情理之中，但更為前置性的問題是，風險刑法和風險社會中的刑法是否是同一個概念？對此，有觀點認為，“對于‘風險社會'的刑法，有學者從廣義上稱之為‘風險刑法'。這種廣義的‘風險刑法'與現(xiàn)代刑法具有同樣的含義，是與古典刑法（近代與古代刑法）相對應(yīng)的概念。但是，在絕大多數(shù)場合，學者們都是從狹義上理解‘風險刑法'，認為它是對所謂風險犯予以規(guī)制的刑法，也有學者稱之為‘象征刑法'、‘功能刑法'或‘安全刑法'?！保?7］由此可見，風險刑法和風險社會中的刑法還是有著細微上的差異，后者作為一種與現(xiàn)代刑法并列、與古代刑法相對的概念，較之風險刑法一詞，在內(nèi)涵和外延上更加寬廣。有觀點就此指出，“‘風險刑法'理論的含義分為狹義與廣義。狹義的風險刑法理論即我國刑法理論一直以來討論的那種‘風險刑法'；而廣義的風險刑法在包括狹義風險刑法的同時，也包括了針對嚴格意義上的風險社會而建構(gòu)的刑法，即‘風險社會的刑法'?！保?8］不過從對已有文獻進行梳理后的結(jié)果來看，現(xiàn)在理論中使用和討論的風險刑法一詞，多采其狹義概念，即為對社會風險予以預(yù)防和治理的刑法，較為通行的理解是，“所謂風險刑法，簡單來說，是指通過規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為所導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護法益，進而為實現(xiàn)刑罰的積極的一般預(yù)防目的而形成的一種新的刑法體系?！保?9］

（3）風險刑法的理論貢獻 作為一種將社會學和法學相結(jié)合的研究范式，無論是出于對風險社會理論的客觀評價，還是對風險刑法理論的肯定，我國多數(shù)學者還是在一定程度上認可了風險刑法的理論貢獻，認為“風險刑法的價值在于：彌補了傳統(tǒng)刑法所無法調(diào)整的法益類型；改變了傳統(tǒng)刑法對某些罪行處罰過于滯后的做法；解決了傳統(tǒng)刑法的一些歸責難題?！保?0］即便是明確提出“風險刑法不可行”的于志剛教授也承認風險刑法具有一定的理論優(yōu)勢，“首先，風險刑法理論提出了刑法規(guī)制社會的新課題……其次，反映了現(xiàn)代社會的集體焦慮……其三，契合了客觀存在的立法現(xiàn)象……”［21］

3.關(guān)于對待風險刑法理論的態(tài)度

正如上文所言，作為一種從產(chǎn)生之初就“毀譽參半”的理論學說，我國學者對待風險刑法理論的態(tài)度對立異常明顯，贊成支持者有之，堅決反對者有之，折中調(diào)和者有之。不過從多數(shù)支持者的論述方式來看，基本沒有闡明贊成風險刑法的理由，而是直接將其作為一種不需要進行說明和論證的“先驗基礎(chǔ)”，在說明我國社會進入風險社會后，就依據(jù)風險刑法理論的基本立場提出我國刑法應(yīng)該做出哪些自我完善的建議。因此，本文在這一部分將主要針對反對者和調(diào)和者的觀點進行展開。

（1）反對說的基本觀點 從反對者對風險刑法理論進行反駁的角度選擇來看，可以分為兩個方向：一個方向是在肯定風險社會理論的前提下，認為從風險社會到風險刑法的銜接并不像支持者認為的那樣順暢，從風險社會到風險刑法是一次“危險的跨越”。如有觀點認為，基于西方國家風險社會理論的引入而建立的風險刑法理論，不僅與風險社會的發(fā)生機理不相契合，而且在價值取向與路徑選擇上也偏離了風險社會理論的基本立場及其蘊含的風險文化的精神實質(zhì)。［22］這種反對觀點的核心思想可以概括為“風險刑法誤解了風險社會理論”；還有的觀點認為，“不能將‘風險社會'作為刑法立法的社會真實背景根據(jù)。因為‘風險社會'并不一定是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物”［23］，而且“當貝克在闡述風險社會的破解之法時，本來是沒有顧及法律的?！保?4］換言之，在風險社會理論的首創(chuàng)者貝克看來，應(yīng)對全球風險社會，核心在于加強國際間多領(lǐng)域的合作，而國家間的立法合作，只是這種國際合作機制中極微小的一部分。這種反對觀點則可以概括為“風險刑法錯用了風險社會理論”。

另一個方向是認為風險刑法理論的主張與刑法的基本原則（如法益保護、刑法謙抑）背道而馳，違法了法治國的內(nèi)涵和根本要求，因此是反法治的。［25］本文認為，人權(quán)保護和刑法謙抑等原則作為古典刑法學的核心，是近現(xiàn)代刑法學者在反對封建刑法的過程中逐漸確立起來的，這些原則在保障公民權(quán)益、實現(xiàn)個人利益和社會公共利益協(xié)調(diào)統(tǒng)一的過程中發(fā)揮了重要的指導作用，時至今日仍被多數(shù)國家的刑事立法和刑法理論視為圭臬，在我國目前全面建設(shè)法治社會的過程中，繼續(xù)維護這些基本原則具有堅實的理論根基和現(xiàn)實意義。

（2）折中說的基本觀點 這種觀點既不像贊成風險刑法理論的學者那樣，主張按照風險刑法理論對我國刑事立法和司法進行全面調(diào)整，也不像否定說那樣，決絕地與風險刑法理論劃清界限，而是在承認風險刑法理論合理性和創(chuàng)造性的基礎(chǔ)上，取其精華、去其糟粕，有選擇地接受該理論體系中適合當代中國國情的部分。如陳興良教授指出，“‘風險刑法'在化解風險中固然能夠發(fā)揮一定的作用，但‘風險刑法'本身也存在一定的刑法風險，因而也需要化解……如果刑法面對‘風險社會'無動于衷、毫無作為，那么這樣的刑法肯定是不可取的。但是，如果刑法為化解‘風險社會'的風險而過于擴張甚至突破罪刑法定主義、責任主義等法治刑法的底線，那么同樣也不可取”，進而主張在面對風險刑法理論與古典刑法理論的齟齬時，要處理好“結(jié)果本位主義刑法與行為本位主義刑法”“責任主義刑法與客觀歸責刑法”“報應(yīng)主義刑法與預(yù)防主義刑法”三對概念之間的關(guān)系。［26］不過，陳興良教授在后來發(fā)表的文章中，全面修改了自己的觀點，認為“風險刑法理論與其賴以憑借的作為理論根據(jù)的風險社會理論之間難以無縫對接，使風險刑法理論根基不穩(wěn)。風險刑法理論在對刑法例證的論證中，過于大而化之而沒有細致推敲，結(jié)果導致大膽假設(shè)有余，小心求證不足。”［27］對比可以看出，陳興良教授已經(jīng)由折中說走向反對說，但這是一種不同于前述兩種否定風險刑法理論的第三條進路，認為風險刑法理論不但與其所依賴的風險社會理論存在摩擦，而且其自身的一些主張也缺乏足夠深入和細致的論證，最終只能是“獲得一時之觀點喧囂，而難以取得長久之學術(shù)積淀”。

不過，與陳興良教授經(jīng)過思考后改變對風險刑法理論看法不同的是，仍有許多學者保持著對該理論一貫的折中立場。如有觀點認為，“在風險社會中，刑法的走向應(yīng)以社會發(fā)展形勢審慎而動。過于夸大風險社會給傳統(tǒng)刑法帶來的沖擊顯然是不可取的……但也必須承認傳統(tǒng)的刑法價值體系已經(jīng)存在裂縫，在特定領(lǐng)域，將風險思維引入傳統(tǒng)刑法立法當中，對現(xiàn)行刑法在理論、立法、司法層面進行適度修正，以滿足風險社會控制風險的需要”［28］；還有的觀點主張，“針對風險刑法的適用，我們要持深思和慎用的態(tài)度……允許例外，以更好地維護社會秩序；限制例外，以保障人權(quán)”［29］；齊文遠教授也發(fā)文指出，“刑法應(yīng)對社會風險應(yīng)有所為更應(yīng)有所不為?！保?0］本文認為，折中說雖然既看到了風險刑法理論的優(yōu)勢，也承認風險刑法可能帶來新的風險，但在有意無意之中，認可的程度遠遠高于質(zhì)疑的程度。從這一角度來講，或許對風險刑法理論只有兩種態(tài)度：堅決反對和（全面）贊成。

（二）具體問題

風險刑法理論作為一種對刑法的整體看，勢必要按照該理論的思路來提出一些刑法的完善措施。

1.關(guān)于法益保護

刑法的目的和任務(wù)在于保護法益是現(xiàn)代刑法理論中的普遍觀點。但是在風險刑法理論產(chǎn)生后，考慮到無處不在的風險和法益概念內(nèi)涵的嬗變，部分學者主張，為了更加周延地實現(xiàn)法益保護，應(yīng)該將刑法介入社會生活的時間提前、范圍拓展，在風險社會中，法益不僅要“內(nèi)容擴張”，而且要“提前保護”——就前者而言，“風險社會中的法益呈現(xiàn)出內(nèi)涵、范圍和基點三個層面的嬗變”［31］；就后者而言，隨著社會中風險的不斷增多，“人們在不安感、無助感的驅(qū)使下唯一的辦法就是未雨綢繆，預(yù)防性地提前使用刑法，‘法益保護早期化'因此成為風險刑法的標志性特征?！保?2］不過，這種虛化法益概念、強調(diào)“有危險即處罰”的言論因為潛藏著“一旦對危險的管制成為刑法的主要任務(wù)，刑法的關(guān)注重心也必然會由保障個體轉(zhuǎn)向保護社會，從懲罰犯罪行為轉(zhuǎn)向懲罰犯意甚至懲罰思想”［33］的危險，并沒有得到太多學者的支持。

2.關(guān)于抽象危險犯的設(shè)立

在風險刑法理論看來，與刑法介入社會生活提前化相適應(yīng)的是，“刑法逐漸開始將法益發(fā)生之前的危險行為，或是實行行為著手前的預(yù)備行為當作獨立的犯罪行為予以處罰”，［34］因而在立法中增加危險犯、特別是抽象危險犯的比重就成為一種當然的選擇——在風險刑法理論的支持者看來，抽象危險犯與風險社會具有高度的契合性，尤其是在大范圍化學、放射、電磁污染的風險日益增高的時代背景下，影響到全人類生存環(huán)境的公害事件時有發(fā)生，現(xiàn)實要求我們“加強風險刑法的立法與實踐，其中核心的方面之一就是系統(tǒng)引入抽象危險犯的理論，在《刑法》中有針對性地設(shè)置抽象危險犯，實現(xiàn)對公害犯罪的有效防控?！保?5］

盡管風險刑法理論的支持者極力主張要加大抽象危險犯的立法，但他們也不能否認關(guān)于抽象危險犯立法的質(zhì)疑其實也一直存在，例如蘇彩霞教授主張在風險社會中要對刑法中的抽象危險犯數(shù)量進行擴張，但也不得不承認，“懲罰抽象危險犯使刑法的防線大大提前……這有違背罪責原則之嫌?！保?6］不過，風險刑法論者為了回應(yīng)批判、實現(xiàn)理論自洽，也提出了一系列既能堅持風險刑法基本立場，又不至于將刑法的腳在社會生活中伸得過長的完善措施。雖然不同學者關(guān)于這些措施的表述林林總總，但核心都在于“一個基本立場和兩個限制”，即“一個立場：刑法介入風險的防控應(yīng)當堅持補充性的基本立場”“限制一：健全其他部門法、規(guī)章制度、操作規(guī)程對風險行為的防控措施；限制二：風險致害的不可控性應(yīng)成為劃定風險刑法治理范圍的實質(zhì)標準?！保?7，38］

3.關(guān)于責任主義的解構(gòu)

隨著刑法對法益的提前保護，“刑法不再單純?yōu)閳髴?yīng)與譴責而懲罰，而是更加強調(diào)為控制風險而進行威懾”［39］，具體而言就是“要完成從‘責任主義'向‘負責主義'的轉(zhuǎn)換……即便其對危害結(jié)果之產(chǎn)生沒有故意甚至沒有過失，但只要其親身參與了風險制造過程，就會被作為潛在的刑事責任主體而被刑法警惕的目光牢牢鎖定。”［40］在介紹了風險社會中責任主義的發(fā)展趨向后，支持風險刑法理論的學者進一步闡釋了他們認為的、風險刑法理論中應(yīng)該如何重構(gòu)刑法責任的具體措施，而這些措施又基本可以分為兩個方向：

一是歸因和歸責的分離，即行為和結(jié)果之間因果性的要求變得松弛。風險社會中，刑法要處罰的犯罪往往具有高度的專業(yè)性和知識性，如果還一味地強調(diào)行為和結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系，一方面會給司法取證帶來相當困難，另一方面也會讓部分（在風險刑法看來）值得刑法處罰的行為成為漏網(wǎng)之魚。因此，在風險刑法理論中，“因果關(guān)系面臨著從罪責要素中離去的命運，刑法歸責原則的發(fā)展，已經(jīng)從傳統(tǒng)的考量行為與損害結(jié)果的自然因果流程到通過刑法規(guī)范將行為及其相關(guān)聯(lián)的結(jié)果進行客觀歸責。”［41］刑法日益具有的專業(yè)性和學科屬性要求把“誰要為法益侵害的結(jié)果和危險負責”問題的判斷從自然科學的因果關(guān)系中脫離出來，更加強調(diào)刑法判斷的規(guī)范性和價值性，其中最典型的例子就是疫學因果關(guān)系理論在環(huán)境污染犯罪治理過程中的適用。

二是法人責任、團體責任理念的興起。法人作為一種獨立的責任主體，對于單位犯罪，我國目前主要采取的是雙罰制的立法模式。但是，在風險刑法理論看來，“‘有組織的不負責任'、‘風險的高度不確定性'、‘風險畏懼感'三大特征向傳統(tǒng)刑法提出了責任主體缺位、‘罪刑均衡'困難、刑法在適應(yīng)社會需求和堅守傳統(tǒng)價值中進退兩難三個問題。法人作為現(xiàn)代社會最活躍的單元，對這三項刑法危機都負有責任?！保?2］這意味著，在風險社會中，對單位犯罪、有組織犯罪的“單罰制”成為可能，法人成為真正具有“獨立意志”的犯罪主體。

（三）特殊問題

1.風險刑法與食品安全

食品安全一直是困擾我國政府和民眾的民生問題之一，尤其是在三鹿奶粉、蘇丹紅、瘦肉精、地溝油等事件接連發(fā)生之后，社會公眾對于食品安全的恐慌已經(jīng)達到了前所未有的程度，加大對食品安全犯罪懲治力度的呼聲也日漸高漲。在這樣的背景下，《刑法修正案（八）》積極回應(yīng)社會需求，不僅修改完善了包括“生產(chǎn)、銷售假藥罪”“生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪”“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”等在內(nèi)的既有罪名，而且在刑法第408條之后增加一條，即“食品監(jiān)管瀆職罪”，將因失職而導致嚴重食品安全事故的監(jiān)管部門的工作人員也納入了處罰范圍。如果再將該部修正案把“醉酒駕駛”入刑、從而開創(chuàng)中國輕罪立法先河的立法現(xiàn)實一并考慮，多位學者認為這是刑事立法者對風險社會的回應(yīng)。但奇怪的是，基本上所有的觀點都對食品安全犯罪領(lǐng)域的這種立法趨勢表示了擔憂。例如有觀點認為，“關(guān)乎民生的食品安全固然重要，但并不意味著刑法上新增罪名、擴大犯罪圈以及動輒設(shè)置監(jiān)督過失以及危險犯的做法具有必然合理性?！保?3］這可以被認為是我國學者對在食品安全監(jiān)管領(lǐng)域按照風險刑法基本立場增設(shè)危險犯立法趨勢的宏觀看法。從更為細致的角度對這種立法趨勢進行批判的觀點認為，“將風險刑法作為食品安全風險的防范措施，不但收效甚微，而且會派生新的風險：首先，違反了刑法謙抑的理念，限制了公民權(quán)利的行使……其次，違反了罪刑均衡的原則，導致了刑罰功能的削弱……最后，違反了風險規(guī)制的規(guī)律，造成了規(guī)制體系的紊亂?！保?4］不難看出，反對觀點基本上都是基于古典犯罪理論的基本原則（如法益保護、刑法謙抑）對我國近來刑事立法趨勢表示的擔憂，認為這種法益保護的前置化和危險犯立法不僅不能收到預(yù)期效果，反而會導致既有法律體系內(nèi)部的紊亂。

2.風險刑法與環(huán)境犯罪

與食品安全一樣，環(huán)境問題也被看作是人類社會不斷向現(xiàn)代化邁進過程中的副產(chǎn)品，尤其是近年來的環(huán)境污染事件已經(jīng)逐漸突破國界，呈現(xiàn)出全球化趨勢，成為威脅到全人類存續(xù)和發(fā)展的國際性問題。貝克也曾談到，“我說風險，首先是指完全逃脫人類感知能力的放射性、空氣、水和食物中的毒素和污染物?！保?5］可見，從風險社會理論中脫胎的風險刑法與環(huán)境問題存在著千絲萬縷的聯(lián)系，運用該理論指導我國環(huán)境犯罪的立法與治理實踐就成為多數(shù)風險刑法理論支持者的必然選擇。例如，有觀點認為，“在風險刑法中，隨著法益概念逐漸精神化、功能化，可以將生態(tài)安全作為環(huán)境權(quán)的內(nèi)容予以直接保護……可以用客觀歸責理論來滿足環(huán)境犯罪認定過程中歸因與歸責分離的需要?！保?6］顯而易見，這是風險刑法論者將該理論所支持的“法益概念功能化”“法益保護前置化”和“弱化因果關(guān)系在責任判斷中地位”等主張運用到環(huán)境犯罪中的典型表述。此外，還有的觀點在反思我國現(xiàn)行刑法中有關(guān)海洋環(huán)境污染犯罪立法規(guī)制之不足的基礎(chǔ)上，提出“海洋環(huán)境污染犯罪的未來立法模式選擇，在客觀上應(yīng)設(shè)置危險既遂模式，主觀上明確故意與過失兩種不同的責任形態(tài)。”［47］本文認為，環(huán)境問題作為現(xiàn)代化進程中的?？停家恢敝萍s著現(xiàn)代化的發(fā)展進程。不過，隨著人與環(huán)境關(guān)系的日趨緊張、經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護之間的協(xié)調(diào)一致逐漸引起社會公眾的廣泛關(guān)注，各國政府也不斷提升重視程度并加大財政投入，全球性的環(huán)境事件雖時有發(fā)生、環(huán)境問題雖未得到根本性的治理，但也確實是向著好的方向靠攏。因此，環(huán)境保護確實需要重視，環(huán)境犯罪也需要嚴厲打擊，但沒有必要與風險社會和風險刑法理論硬性掛鉤。

三、對風險刑法理論的反思與評價

德國法學家約瑟夫·科勒（Joseph Kohler）曾言，永恒的法律是不存在的，因為適合于一個時期的法律并不適合于另一個時期，法律必須與日益變化的文明狀況相適應(yīng)，而社會的義務(wù)就是不斷地制定出與新的情勢相適應(yīng)的法律。［48］按照此種觀點，法學研究者在腳踏實地投身于法律解釋、闡明法理的同時，也應(yīng)該“仰望星空”，從更加宏觀的視角去品讀法律、評價法律、完善法律，讓書本中的法律與當時社會的整體環(huán)境相適應(yīng)，避免法律文本淪為無源之水、陷入自說自話的窘境。法律從社會中產(chǎn)生并服務(wù)于社會治理，社會變革又帶動法律規(guī)范的發(fā)展變化，有什么樣的社會，就有什么樣的法律。刑法作為法律體系的重要組成部分，自然也脫胎于特定國家特定歷史時期的社情、民情，李斯特關(guān)于“最好的社會政策就是最好的刑事政策”的論斷至今仍具有強大的生命力和指導意義。

其實，只要簡單地回溯歷史，刑法與社會之間的互動關(guān)系就體現(xiàn)得淋漓盡致：20世紀以前的中國刑法，是以唐律為最典型代表的、與其他諸法合體共生于所謂的“中華法系”，是小農(nóng)經(jīng)濟和在社會中占支配地位的儒家思想在法律領(lǐng)域的集中體現(xiàn)；這種發(fā)展趨勢一直持續(xù)到了清末，各種社會思潮風起云涌，變革迫在眉睫，在法律領(lǐng)域的表現(xiàn)就是以沈家本在20世紀初引進西方立憲法治思想和現(xiàn)代法律體系，主持進行的具有深遠歷史影響的變法修律運動，［49］在其主持下編纂的《大清律例》《大清現(xiàn)行刑律》等法律文本雖施行時間不久，但無論是通過這些法律文本確立的法典總則和分則分立的結(jié)構(gòu)，還是對罪刑法定、法律適用平等原則的提倡，都直接映射出當時仁人志士企圖打破封建統(tǒng)治、建立人人平等國家的社會整體愿望；新中國成立后，國內(nèi)學者也逐漸開始運用馬克思主義的基本立場、觀點和方法研究一些刑法學的基本理論問題，如“犯罪構(gòu)成四要件理論”“必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系”等理論成為刑法學中最經(jīng)常被提到的內(nèi)容，以德日等國家為代表的大陸法系刑法理論和以美國、英國為代表的普通法系刑法理論被大量引入，帶動了我國學者關(guān)于中國刑法學該往何處去的思考。如陳興良教授在《刑法哲學》第六版的總序中就說到，“1988年當我獲得博士學位的時候……基于對拘泥于法條的低水平解釋的刑法理論現(xiàn)狀的不滿，以為刑法理論的出路在于從刑法解釋學提升為刑法哲學……正是刑法哲學的研究使我能夠把刑法的精神與哲理，從思想的高度鳥瞰刑法學術(shù)?！保?0］綜上不難看出，無論是哪一個歷史時期，總是社會變革在先，隨后帶動法律（刑法）在研究方法和知識體系上的雙重變遷。

如果從這個角度來理解，風險刑法作為一種脫胎于（社會學領(lǐng)域中的）風險社會理論的學說，似乎有著比其他任何時代、任何類型的理論學說都要與生俱來的社會性，因為它本就是優(yōu)秀的學者們通過對社會現(xiàn)實進行反思后得出的結(jié)論，是社會現(xiàn)代性在法學（刑法學）領(lǐng)域的彰顯和體現(xiàn)，具有著強大的生命力。但是，正是由于根源在社會學，這一學科出身在給風險刑法理論打開方便大門的同時，也將其最致命的軟肋暴露無遺——我們能否簡單地依據(jù)貝克、吉登斯、拉什等社會學家的論述，就斷定我國已經(jīng)進入了他們所認為的風險社會？與之俱來的問題還有，不同國家、甚至同一國家的不同社會學家關(guān)于風險社會的定義尚且存在爭議（至少存在著制度風險、文化風險和現(xiàn)實風險之間的對立），那么我們作為一個學習者、理論適用者，究竟應(yīng)該依據(jù)哪一種理論來判斷我國現(xiàn)在所處的現(xiàn)代化階段？對這一問題的回答恐怕是見仁見智。因此，將法學研究與諸如哲學、歷史學、社會學甚至醫(yī)學等學科相結(jié)合無疑有利于拓展法學學科的視野，獲得理論上新的增長點。但這種跨學科的研究也需要進行甄別和反思，因為多學科聯(lián)合發(fā)展不等于相互之間簡單的拿來主義。刑法學作為一種日益精巧的規(guī)范科學，有著不能與其他學科共享、也不容許其他學科輕易否定和質(zhì)疑的自留地，比如罪刑法定原則，比如刑法謙抑性，再比如責任主義。刑法作為國家機器維護統(tǒng)治的重要武器，其本身兼具救濟性和剝奪性，在人權(quán)保護觀念尚占據(jù)理論制高點的現(xiàn)代刑法中，輕易地用幾位社會學家的理論闡述，就否定了自貝卡利亞、費爾巴哈等先賢所處時代起就確立的刑法基本原則，恐怕并不是一種理性的做法。刑法當然要關(guān)注社會發(fā)展，但欲以刑法為急先鋒、時刻讓刑法處在社會治理的第一線，取得的結(jié)果往往事與愿違。一言以蔽之，為了與我國當前的法治水平相適應(yīng)，還是應(yīng)該繼續(xù)將刑法的使命定位于法益保護而非風險刑法理論倡導的安全價值。而且，從上文對風險刑法理論具體內(nèi)容介紹時的簡要評述來看，多數(shù)想要通過該理論來解決的問題，依據(jù)古典刑法學同樣能夠得到較為圓滿的回答。因此，對風險刑法乃至風險社會理論的過分推崇恐怕沒有必要。而且，從風險刑法理論自身的發(fā)展現(xiàn)狀來看，盡管目前關(guān)于風險刑法的文獻資料很多，但從內(nèi)容上看，基本沒有超出2007年勞東燕教授所著《公共政策與風險社會的刑法》一文劃定的研究框架。這意味著，經(jīng)過了十多年的發(fā)展與積淀，風險刑法理論仍然停留在其最初始的地方，無論是理論深度還是寬度，都沒有取得實質(zhì)性和突破性的進展，多數(shù)的文獻仍在延續(xù)著“首先引用幾段烏爾里希·貝克在《風險社會》一書中的論述，強調(diào)風險社會的來臨，然后檢討傳統(tǒng)刑法在應(yīng)對風險社會時的無奈，進而提出風險刑法理論的主張”［51］的論述路徑。而對于風險社會理論適用到刑法領(lǐng)域的可能性、必要性以及該理論具體主張的合理性等重點問題則著墨不多、缺乏足夠細致和深入的論證，這些都嚴重制約著風險刑法理論成為與古典犯罪理論并列的學說派別的可能性。或許真如陳興良教授所言，風險刑法理論是精彩有余而實質(zhì)不足，難以避免淪為只是一時理論喧囂的命運。

不過，風險刑法理論的支持者可能會反駁，我國近來幾部刑法修正案中出現(xiàn)了越來越多的（抽象）危險犯立法（象征性立法），這難道不是對風險刑法理論最好的回應(yīng)嗎？這一問題的回答涉及另一個更為前置性的話題，即“象征性刑事立法”和“刑法的象征性”是不是同一個概念，若這兩個概念不同，那么如果可以證明近來的刑法修改更多地屬于“刑法的象征性”而不是“象征性刑事立法”，風險刑法理論支持者的反駁也就變得無力。下文將以這一思路為切入點進行闡述。

刑法是否具有象征性？或者說刑法應(yīng)不應(yīng)該具有象征性？答案顯而易見是肯定的。原因從刑法最核心的原則——罪刑法定原則的基本內(nèi)涵中就可以輕易找到——事先把刑法要處罰的行為明確地公布出來，為公眾所知曉，規(guī)定只要實施了與刑法條文表述一樣的行為，就會受到刑罰的處罰，是不是也就意味著刑法條文具有天然的象征性？當然，從刑法的一般預(yù)防功能也不難得出相同的結(jié)論。既然如此，就不能想當然地將近來所有的（抽象）危險犯立法不加區(qū)別地認定為是“象征性刑事立法”。①以風險刑法理論支持者最經(jīng)常使用的環(huán)境犯罪為例：經(jīng)《刑法修正案（八）》修改后，有部分學者認為該類罪名保護的法益已經(jīng)從人類中心主義向環(huán)境本位的轉(zhuǎn)換［52］，從而使該類罪名具有的象征性。但本文認為，不能因為立法者將環(huán)境犯罪的保護法益提前，就可以直接得出這是“象征性刑事立法”代表的結(jié)論。原因在于，“我國修改后的環(huán)境犯罪規(guī)定的保護法益仍然是人類的未來利益與未來人類的利益，而并非生態(tài)中心主義者所倡導的獨立且與人的生命、身體無關(guān)的‘環(huán)境'自身，其仍然可以還原為個人法益，因此，不存在過度精神化的問題，并且，修改后的環(huán)境犯罪立法也并未削弱、動搖刑法的謙抑性原則?！保?3］換言之，即使是將環(huán)境權(quán)本身作為刑法保護的法益，這種權(quán)利最終還是可以還原為“人”的權(quán)利，因為離開了人，也就無所謂環(huán)境，更無所謂權(quán)利。

綜上，我國近來的刑事立法雖增設(shè)了一定數(shù)量的（抽象）危險犯和行為犯，但其中絕大部分還是可以視為刑法本身所具有的“象征性”的要求?！跋笳餍孕淌铝⒎ā被蛟S存在，但并不能因此而直接表明我國立法者接受了風險刑法理論的基本立場?！皠佑眯塘P來管控風險，在根本上只能是輔助手段，具體涉及風險的分配和彌補等問題，只能靠健全的日常規(guī)范和管理來實現(xiàn)”［54］，（風險）社會治理是一項復雜而系統(tǒng)的宏大課題，法律（刑法）可以參與其中，但絕不是主要的動力來源，風險刑法理論多年來踏步不前的發(fā)展現(xiàn)狀也許就是最好的證明。

四、結(jié)語

法律的發(fā)展從來都離不開社會環(huán)境的滋養(yǎng)，脫離社會的法律理論是無本之木、無源之水，最終多會因為犯了“形而上”的錯誤而被遺忘。從這一點上看，風險刑法理論直面現(xiàn)代社會中恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、環(huán)境污染事件、毒奶粉事件、礦難、塌方、空難、高鐵脫軌、交通肇事、肇事后故意殺人等重大惡性案件頻繁發(fā)生的現(xiàn)實，提出運用安全價值來替代法益保護原則、運用“負責”原則來替代責任原則，以回應(yīng)人民日益高漲的對預(yù)防犯罪、嚴懲犯罪的要求，體現(xiàn)了刑法理論與社會現(xiàn)實的積極互動，因而迅速引起了國內(nèi)外學者的廣泛關(guān)注和追捧。然而，“由于存在的社會根基不明、理論根基不穩(wěn)、可能侵犯人權(quán)等缺陷，風險刑法理論自產(chǎn)生伊始，就受到傳統(tǒng)刑法的猛烈批判。”［55］具體到我國而言，如果跨過了對社會公眾進行規(guī)范意識、權(quán)利意識教育這一步，而直接進入到風險刑法理論所主張的安全保障階段，恐怕并不符合法治建設(shè)和發(fā)展的基本規(guī)律。因此，我國現(xiàn)階段法治建設(shè)的任務(wù)仍舊在于培養(yǎng)全社會的法治意識和法治文化，尤其是國家對公民個人權(quán)利的絕對保護和普通民眾對他人權(quán)利的絕對尊重，具體到刑法之中，就是對罪刑法定、刑法謙抑、責任主義等基本原則的堅守。

注釋：

①“象征性立法”的概念可追溯到20世紀80年代德國及瑞士學者關(guān)于立法理論的分析，人類進入到風險社會后，由于風險社會中的風險具有不確定性，這決定了象征性立法都是建立在“此種立法或許可以消除或者抗制可能發(fā)生的風險”這一邏輯基礎(chǔ)之上的，因此，象征性立法重視的是對犯罪的積極預(yù)防，通過刑事立法攔截風險以防患未然；是事先預(yù)防，而不是針對法益侵害行為造成的危害后果進行懲罰。象征性立法最大的特點是，立法是一種對犯罪施以威脅的姿態(tài)或情緒。象征性立法之所以是象征性的，是因為此種立法不追求刑罰規(guī)范的實際效果，而更多的只是為了表達立法者的某種姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場。以上內(nèi)容可參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，載《政治與法律》2017年第3期，第35-36頁。