聚眾斗毆“致人重傷、死亡”的定性困惑及教義厘定

●陳 偉

《刑法》第292條第2款規(guī)定，“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。”〔1〕李立眾：《刑法一本通》，法律出版社2016年版，第398頁。關于本條的法規(guī)屬性，我們一般將其稱為聚眾斗毆罪的“轉化犯”?！?〕參見劉德法：《聚眾犯罪理論與實務研究》，中國法制出版社2011年版，第87頁?？v觀現(xiàn)有立法表述，此種轉化犯的規(guī)定過于簡單，加之成文法自身的概括、抽象、原則性使然，使得此罪轉化情形的司法適用面臨較多困惑?！?〕關于本條究竟是轉化犯，還是法律擬制、結果加重犯、法條競合或者想象競合犯，學界的爭議仍然較多。張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第272頁；莫洪憲、劉夏：《刑訊逼供罪轉化犯問題研究》，《山東警察學院學報》2010年第4 期；薛進展：《轉化犯基本問題新論》，《法學》2004年第10期；扈曉芹：《轉化犯的立法本質》，《中北大學學報》2012年第4期；李振林、林清紅：《轉化犯與法律擬制之關系辨析》，《鐵道警察學院學報》2015年第1期。筆者認為，本條應當定位于聚眾斗毆轉化犯這一基本立場，并從轉化犯的內涵與適用條件進行規(guī)范化適用。原因在于，只有轉化犯才較好地提示了從輕罪向重罪轉化的立法理由，而且在具體適用時必須認真考量轉化犯的轉化條件，必須對轉化犯的既有條件進行深入剖析與闡釋，因而相對于其他定性來說，較好解決了形式規(guī)范與實質規(guī)范兩個層面，這是刑法教義指導下司法適用的邏輯前提，是聚眾斗毆“致人重傷、死亡”規(guī)范評價的主旨。只有基于這一立場，本條實踐運用的基本立場才是清晰的，相關爭議性問題源于性質模糊的爭議也方可能得以化解。其中，“致人重傷、死亡”在刑法理論和司法實踐中如何理解和運用是亟待解決的問題。由于司法實踐中的犯罪行為表現(xiàn)千姿百態(tài)，加之聚眾斗毆罪的具體實施過程中，往往場面混亂、行為樣態(tài)復雜、介入主體多元、結果形態(tài)不一，因而導致在認定聚眾斗毆轉化犯的過程中，存在“致人重傷、死亡”的對象認定困惑、責任承擔主體模糊、具體罪數(shù)辨識不清等問題?；诖?，筆者擬對聚眾斗毆中的上述問題予以梳理，以期對司法實踐的規(guī)范化認定有所助益。

一、聚眾斗毆致使己方人員“重傷、死亡”的規(guī)制思路及理性認定

聚眾斗毆行為因突發(fā)性、公然性、暴力性等固有特征，事態(tài)發(fā)展的整體后果往往難以預料。由于行為方式的復雜性，刀槍無眼、避讓不及等原因難以排除致使本方人員重傷、死亡的可能，那么在這種情形下，己方成員是否可以歸為“致人重傷、死亡”中“人”這一范疇，致使他人生命、健康等重大法益遭受嚴重危害的后果是否可以納入《刑法》第292條第2款轉化犯的規(guī)制范圍，就是在教義適用中需要慎重辨別的現(xiàn)實問題。

在現(xiàn)有《刑法》條文中既有明確對象限定的致人重傷、死亡的規(guī)定，又有非明確對象的致人重傷、死亡的規(guī)定。比如，對有明確對象限定的致人重傷、死亡的規(guī)定，主要有如下條款：1.《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪中的“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡”；2.《刑法》第318條組織他人偷越國（邊）境罪中的“造成被組織人重傷、死亡”；3.《刑法》第321條第2款在運送他人偷越國（邊）境罪中的“造成被運送人重傷、死亡”；4.《刑法》第333條第2款非法組織賣血、強迫賣血罪中的“對他人造成傷害”；5.《刑法》第336條第1款非法行醫(yī)罪中的“造成就診人死亡”、第2款非法進行節(jié)育手術“造成就診人死亡”；6.《刑法》第358條組織賣淫、強迫賣淫罪中的“造成被強迫賣淫的人重傷、死亡”；7.《刑法》第445條戰(zhàn)時拒不救治傷病軍人罪中的“造成傷病軍人重殘、死亡”；等等。

對未有明確對象限定的致人重傷、死亡的規(guī)定，主要存在以下條文：1.《刑法》第115條放火、決水、爆炸以及投放危險物質或者以其他危險方法危害公共安全罪中的“致人重傷、死亡”；2.《刑法》第121條劫持航空器罪中的“致人重傷、死亡”；3.《刑法》第133條交通肇事罪中的因逃逸“致人死亡”；4.《刑法》第141條生產、銷售假藥罪中的“致人死亡”；5.《刑法》第144條生產、銷售有毒、有害食品罪中的“致人死亡”；6.《刑法》第234條第2款故意傷害罪中的“致人重傷”以及“致人死亡”；7.《刑法》第236條強奸罪中的“致使被害人重傷、死亡”；8.《刑法》第238條第2款非法拘禁罪中前段規(guī)定的“致人重傷”“致人死亡”，后段規(guī)定的非法拘禁使用暴力“致人傷殘、死亡”；9.《刑法》第239條第2款綁架“致使被綁架人死亡”；10.《刑法》第247條刑訊逼供罪和暴力取證罪中的“致人傷殘、死亡”；等等。

由于現(xiàn)有刑法在“致人重傷、死亡”規(guī)定內容上的不統(tǒng)一，對其理解上的分歧必然由此而產生。更有甚者，“在配刑時容易出現(xiàn)顧此失彼的問題，導致罪刑失衡”?！?〕徐立：《我國刑法中的“致人死亡”問題研究》，《政法論壇》2013年第2期。一般而言，在有明確對象限定的情形下，對象所指的歸屬已經被法律所明確限定，司法適用中針對類似法條對象的爭議就較少。與之不同的是，在未有明確對象限定的情形下，究竟這里的“致人重傷（傷殘）、死亡”指的是何種對象，難免使人產生疑問，因此也必然會在司法適用中引起諸多分歧。由于在聚眾斗毆過程中，介入人員較多，參與人員魚龍混雜，無法排除造成自己一方人員重傷、死亡的情形出現(xiàn)。那么，此時己方人員重傷、死亡是否可以納入“致人重傷、死亡”的范疇就是一個現(xiàn)實問題。

傳統(tǒng)性見解認為，“重傷、死亡的對象必須是特定的人，……其對象必須是被害人。”〔5〕劉光顯：《我國刑法中的致人重傷、死亡》，《法學研究》1987年第5期。然而，筆者認為，聚眾斗毆過程中致人重傷或者死亡，不用區(qū)分對象上的人員究竟屬于何方，其具體的理由主要有如下方面：

（一）本方成員作為“致人重傷、死亡”具有文義解釋的現(xiàn)實基礎

筆者認為，在聚眾斗毆過程中導致自己一方人員重傷、死亡的，屬于《刑法》第292條第2款規(guī)定的“致人重傷、死亡”中的“人”。〔6〕有學者指出：“我國刑法不明確規(guī)定致人死亡的對象范圍，不指出人的外延，有違罪刑法定原則的明確性要求，不利于行為人預測自己行為的法律性質，司法實務上掌握的標準不一致導致司法人員僅憑自己的理解去定罪量刑，易產生同種性質的不同案件在定罪量刑上的偏差，不利于保障被告人的合法權益，也損害了司法判決的權威性?！睂O運梁：《刑法中“致人死亡”的類型化研究》，《政法論壇》2016年第1期。很顯然的是，刑法中并沒有明確“人”的范疇，也沒有對該“人”歸屬于哪一方作出限定。因而，從文義解釋來說，將本方人員納入“致人重傷、死亡”的對象范疇符合刑法的明確規(guī)定。法律一經制定和公布就有其自身的獨立存在價值，能夠表達立法宗旨的唯一載體也只能是正式公布的立法文本?！?〕參見王然、溫少昊：《聚眾斗毆罪法律適用問題探究》，《人民司法》2012年第5期?！胺山忉屩荒軓姆梢?guī)范中得出立法者通過規(guī)范確定的價值判斷，解釋的對象應該是那些被立法者納入其價值判斷之中的事實構成和后果規(guī)定?！薄?〕李翔：《刑法解釋的利益平衡問題研究》，北京大學出版社2015年版，第215頁。在現(xiàn)有《刑法》第292條第2款中，規(guī)定了聚眾斗毆過程中“致人重傷、死亡”需要轉化，但是，并沒有限定“人”的范圍。盡管聚眾斗毆過程中“致人重傷、死亡”的通常情形是導致對方人員傷亡，但是，由于聚眾斗毆場景的復雜性與特殊性，并不能排除導致本方人員傷亡的現(xiàn)實可能性。解釋是以法律文本為基礎的，必須以法律規(guī)定為限進行內涵與外延的闡釋，這是教義學在實踐適用的基礎與旨趣所在。因此，在現(xiàn)有刑法并未對“人”這一對象作出明確限定的情形下，我們沒有必要進行有意的收縮與人為限制。〔9〕盡管限制解釋或者擴大解釋均屬于刑法可以適用的解釋方式，但是，何種情形下進行擴張或者縮小卻往往帶有自由裁量意義下的“隨意”性，未能得到較好的實踐遵循，反而帶來了較多問題。對此問題，我們仍然需要在罪刑法定原則之下予以挖掘，從中找尋法意內涵的本義以進行適當?shù)慕忉寶w位。罪刑法定給出了相應的文本指引，在欠缺擴張或者限縮理由的前提下，我們就要遵照平義解釋的原則，不能以實踐多發(fā)情形來代替法條規(guī)范的應有語義，何況適用該條款對“人”進行內涵界定并不與現(xiàn)有的法律規(guī)定相抵牾，而是實實在在能夠與罪刑法定原則相契合的。

（二）將己方人員歸入轉化對象范圍符合該條款的設置目的

刑法的目的是保護法益，與此相對應，之所以規(guī)定聚眾斗毆過程中“致人重傷、死亡”的行為要轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪，其目的就是讓他人的健康權或者生命權不在聚眾斗毆過程中蒙受無端侵害。有學者認為：“確定致人重傷、死亡中‘人’的范圍，應考量規(guī)范的保護目的，除聚眾斗毆罪外，都不對同伙的死傷結果負責?！薄?0〕陳洪兵：《“致人重傷、死亡”類型化研究》，《蘭州學刊》2012年第3期。換言之，該學者認為，在聚眾斗毆過程中參毆者的行為導致己方人員重傷、死亡的，基于規(guī)范保護的目的性考慮，也要按照《刑法》第292條第2款的規(guī)定予以轉化。無論在聚眾斗毆過程中導致對方人員重傷、死亡，還是導致本方人員重傷、死亡，實際上都是通過暴力行為損害他人的生命健康權，對這些行為予以打擊并不違反刑法的規(guī)范性保護目的。

再則，把己方人員納入其中具有良好的刑法預防必要性。對此，張明楷教授認為，“所謂致人重傷、死亡，不限于致斗毆的對方成員重傷、死亡，斗毆行為導致本方成員重傷、死亡的，也應認定為故意傷害罪、故意殺人罪。”〔11〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第768頁。但是，令人遺憾的是，張明楷教授只是簡單地給出自己的結論，而未作具體的立法目的闡釋。目的論解釋之所以必要，是因為它并非以抽象的、被定義的法律概念，而是以存于該概念背后的類型來進行操作的?！?2〕［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業(yè)有限公司 1999年版，第119頁。深究其下，在這里之所以不作限制性的解釋，仍然是基于目的價值層面的現(xiàn)實考量。原因在于，基于聚眾斗毆過程中的復雜性，無論是己方還是對方人員，都不能隨意性地侵害而把自己置于毫無警惕之地位。因而從刑事政策預防性的目的立場，把己方人員納入其中也是刑法預防必要性的應然體現(xiàn)。

（三）納入轉化犯進行規(guī)制合乎法益同等保護的原則

拉倫茨說：“對于應為相同評價的事物應作相同處理”?！?3〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第21～22頁。具體到刑法的定性上，相同或類似的行為自然要求處理結論上的同一性?！靶塘P的目的是對（事實上的）規(guī)范效力的維護?！薄?4〕［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護與規(guī)范效力的保障》，陳璇譯，《中外法學》2015年第2期。規(guī)范效力的核心在于法益保護，是法益衡量?！胺ㄒ婧饬渴欠ㄒ姹Ｗo原則的最重要內容之一，司法機關在適用刑法時，立法機關在制定刑法時，都需要進行法益衡量?！薄?5〕張明楷：《法益保護與比例原則》，《中國社會科學》2017年第7期。聚眾斗毆行為造成己方人員重傷、死亡，和聚眾斗毆行為造成他方人員傷亡本質上并沒有實質差異，都是對他人生命、健康等重大法益導致的現(xiàn)實危害結果，按照法益同等保護的原則，己方人員理當可以作為“重傷、死亡”的對象。

對犯罪構成要件的解釋和適用，應當以法律條文保護的法益為指導，聚眾斗毆罪屬于《刑法》第六章第一節(jié)擾亂公共秩序罪的范疇，基于聚眾斗毆行為致使他人重傷、死亡的情形遠遠超出本罪普通條款的危害程度與評價范疇，因此，將致使本方成員傷亡的情形納入故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)制范疇符合常理。進而言之，聚眾斗毆導致對方人員傷亡的，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定可以轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪，而導致本方人員傷亡的，如果不能轉化為重罪，于情于理都難以獲得邏輯自洽性。遵循這一思路，在聚眾斗毆過程中致對方重傷、死亡的需要另行動用刑罰進行法益保護，而在聚眾斗毆中對己方人員造成重大危害后果的反而不予另行保護，這樣的結論得出同樣是讓人不能接受的。實際上，無論是對方人員還是本方人員，其生命健康權都不能被肆意踐踏。既然雙方人員的生命健康法益理當受到同等對待，那么就不能因斗毆行為所致侵害者是對方還是本方人員而有所區(qū)別。

（四）不區(qū)分斗毆對象符合轉化犯的內在機理與條件限制

將聚眾斗毆行為致使己方人員重傷、死亡的情形納入轉化犯的規(guī)制范圍，是轉化犯的轉化條件所決定的。在轉化犯適用時必須強調，轉化犯應當依賴嚴格轉化條件予以成立，轉化犯的轉化絕然不能以客觀條件的形式具備為全部充足要件，只有主客觀轉化條件全部具備的情形下，最終的罪名與刑罰轉化才能得以完成。因為轉化犯是從輕罪向重罪的轉化，如果沒有嚴格條件的限制，重罪及其重罰的邏輯性必然欠缺，其邏輯上的轉化機理就不能成立?！?6〕正是基于此，轉化犯的條件絕對不能等同客觀處罰條件。原因在于，客觀處罰條件是為了限制刑罰處罰事由，是限制刑罰權發(fā)動與否的客觀事由。而轉化犯是從輕罪向重罪的轉化，盡管也有限制處罰的意義，但是限制的是重罪成立的空間，不是定罪成立與否層面要考量的事由。因而，轉化犯之所以能夠在刑法中得以規(guī)定并約束司法適用，必然是因為行為人的主觀惡性與客觀危害與轉化后的罪名與刑罰能夠相吻合。換言之，轉化犯成立最關鍵的是該轉化條件是否契合行為人實施行為的構成條件，只要行為人在實施本罪的基礎行為之上，伴隨主客觀行為方式的延續(xù)與推進，行為人的行為又符合另一重罪的構成要件，此時，基于行為與罪過內容的不可分性，才有按照轉化犯予以解決之必要。

具體到聚眾斗毆致人重傷、死亡上來，即使行為人導致的是本方人員的傷亡結果，由于該結果的出現(xiàn)是因行為人的聚眾斗毆而引起的，在行為人主觀罪過無法排除故意傷害或者殺人的情形下，并不能因為對象是己方人員而阻卻轉化犯的成立?！?7〕也正是基于轉化犯的視角，我們可以清楚地看到，聚眾斗毆轉化犯所要求的對象并不苛求前后的同一性，即在聚眾斗毆的本罪上必須要求是加害斗毆對方的行為，但是，在轉化罪的情形下卻無對此的嚴格要求。原因就在于，轉化犯的成立條件受制于規(guī)范條件的充足性，而不受縛于侵害對象的差異并阻礙轉化犯的成立。此時，結合行為人的主客觀整體來看，只要能夠對接轉化之后的犯罪的構成要件，基于轉化犯之轉化關系及轉化條件的一體化存在，因而據(jù)此按照轉化犯予以處理就沒有任何問題。因而，直白地說，在轉化犯的視域之下，它并不評價行為人所侵害的對象是哪一方，在條件充足的構成要件之下，轉化犯的轉化就不僅理由充足而且順理成章。

（五）不限定斗毆對象與刑法中的認識錯誤理論能夠順利對接

將致使己方成員傷亡的情形以故意傷害罪、故意殺人罪進行處罰，與刑法認識錯誤的理論不謀而合。在聚眾斗毆過程中導致本方人員重傷、死亡結果的，可以分為兩種情形，即一種情形是故意對本方人員進行傷害或者殺害；另一種情形是因打擊錯誤或者對象認識錯誤而導致本方人員重傷、死亡。如果是第一種情形，如行為人某甲平日里即對本方成員某乙產生仇恨，且積怨已久，蓄謀利用聚眾斗毆的混亂場景實施報復行為，因而故意加害本方人員，且在實際行為過程中順利得逞，此時，行為人當然可以按照故意傷害罪或者故意殺人罪進行處理，此時的結論得出在理論與實踐處理中并無異議。

如果是第二種情形，問題可能會稍加復雜。因為此時，行為人因打擊錯誤或者對象認識錯誤而導致本方人員傷亡的，就事后情節(jié)來看，行為人對出現(xiàn)的危害結果具有一定的排斥或者拒絕心理，因而主觀罪過內容可能包含過失心理的情形。然而，行為人是因故意性的斗毆行為致使本方成員重傷、死亡嚴重后果的發(fā)生，那么，此種情形下，行為人行為性質如何定性將是不得不深入考慮的問題。由于認識錯誤或者打擊錯誤致使本方人員重傷、死亡的情形屬于同一構成要件內的認識錯誤，行為人本欲加害的對象是“人”，而最終也造成了對象“人”的重傷、死亡，根據(jù)法定符合說的觀點，成立故意傷害罪、故意殺人罪同樣沒有疑問。

“如果一項罪行與對之設定的刑罰之間存在實質性的不一致，那么這也會違背一般人的正義感?！薄?8〕［美］E.博登海默：《法理學：法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第311頁。對犯罪分子所判處的刑罰太過柔弱必定難以使人確信刑罰的公正性。以事實認識錯誤的理論來澄清此種困惑，答案仍然是肯定的。此時無論是打擊錯誤還是對象認識錯誤，都屬于具體的事實認識錯誤，行為人認識的事實與實際發(fā)生的事實雖然不一致，但沒有超出同一犯罪構成的犯罪，因而只是同一犯罪構成內的錯誤。〔19〕參見張明楷：《刑法學》第5版，法律出版社2016年版，第269頁。刑法規(guī)定故意殺人罪、故意傷害罪的目的不是為了保護特定個人的生命健康權，而是為了將社會大眾最基本和最重要的法益納入刑法的保護范圍。

就“具體符合說”來看，對象錯誤并不影響罪名的成立，行為人內心想侵害的是“人”，而事實結果也是侵害了“人”的生命權或者健康權。就“法定符合說”來看，行為人基于聚眾斗毆的故意，并在斗毆過程中以“錯誤”的行為方式致使己方人員傷亡的，此時并不能因為行為人主觀上的認識錯誤，而將其主觀心理作為過失來對待?！?0〕對此，仍有學者認為，《刑法》第292條致人死亡既包括故意也包括過失，而致人重傷則并不包括過失。參見陳洪兵：《中國式的刑法競合問題研究》，中國政法大學出版社2016年版，第171頁。在犯罪構成要件的范圍內，無論是致對方人員傷亡，還是致己方人員傷亡，都是致“人”的健康權與生命權的法益受損，在構成要件的范圍內，本方與對方人員的生命權與健康權都受法律的平等保護?；谛谭ǚㄒ嬗^的視角，即使此時行為人誤把己方人員視為對方人員，其主觀上仍然是故意而不是過失。因而，即使存在對象認識上的偏差與錯誤，由于行為人的主客觀條件同樣具備，因而轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪并無不妥。

二、聚眾斗毆導致第三方人員“重傷、死亡”的困惑及釋清

成文法律的局限性決定了現(xiàn)有規(guī)范不能一一對應司法實踐中形形色色的行為樣態(tài)，實踐中的非典型情形仍然是難以避免的客觀存在。如在聚眾斗毆的過程中，致使斗毆之外的第三方圍觀群眾、見義勇為者重傷、死亡的情形在所難免且屢見不鮮。在此情形中，如果聚眾斗毆過程中造成了第三方他人重傷、死亡的嚴重后果，并且加害人是斗毆中的哪一方難以客觀查明，那么，此時聚眾斗毆是否轉化以及如何轉化、責任承擔以及罪名認定等問題將略顯復雜而亟待澄清。

（一）導致第三方人員傷亡結果帶來的現(xiàn)實困惑

在行為對象發(fā)生偏移之時，究竟能否對該結果進行正當歸責，理論上的爭議仍然客觀存在。比如，大塚仁教授認為，傷害致死罪的成立需要致死的結果發(fā)生在暴行的客體上，如果發(fā)生在其他第三者身上則尚不足以成立本罪?！?1〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第44頁。然而，大谷實教授卻有不同的認識，他認為將傷害致死罪限定于直接暴行的根據(jù)并不存在，只要行為和結果之間具有相當因果關系，行為人對于致死結果具有過失，就應該構成本罪。〔22〕參見［日］大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社 2003 年版，第27頁。從中不難看出，學者對致人傷亡對象不同的討論有所關注，但是對其之下的定性結論仍然存在較多分歧。

由于聚眾斗毆的復雜性，在斗毆過程中導致與己方或對方無關的第三方人員傷亡的情形客觀存在。比如，重慶市某區(qū)曾發(fā)生一起聚眾斗毆案件，斗毆一方是以李某為首的相關人員，另一方則是以蔣某為首的相關人員，雙方因為爭搶舞廳小妹而發(fā)生口角。在中間人的協(xié)調下，雙方人員晚上相約聚在一起，并在一家燒烤店喝酒調解，在此過程中，因彼此之間的言語不和，雙方在該燒烤店外面的棚子里產生沖突并發(fā)生打斗。在打斗散去之后，有群眾發(fā)現(xiàn)，燒烤店的老板姚某倒在斗毆現(xiàn)場，后因流血過多救治無效而死亡。然而，就案發(fā)后搜集的證據(jù)來看，究竟是李某這方的人員致其死亡，還是蔣某這方的人員致其死亡，沒有任何直接證據(jù)可以佐證。結合以上案例，聚眾斗毆致第三方傷亡的如何在司法實踐中予以定性，即能否適用聚眾斗毆罪的轉化犯就是擺在眼前的現(xiàn)實問題。筆者認為，在本案件中牽涉到如下兩方面的問題：一方面，直接導致傷亡的行為人不明時，責任主體如何予以確定；另一方面，聚眾斗毆行為致使無辜第三者傷亡，能否適用轉化犯以及罪名認定。

1.直接導致傷亡者不明時責任主體認定的困惑

在聚眾斗毆的過程中，場面混亂，在人員混雜中往往會夾雜著多方主體介入的情形，因而致使無辜第三者傷亡的現(xiàn)象并不鮮見。在此分為如下幾種情形：第一種情形為致第三方傷亡者為特定一方的特定個人，這時的責任承擔主體不存在疑問；第二種情形為斗毆一方的部分成員發(fā)生事實認識錯誤，將無辜第三者作為斗毆對方人員實施暴力行為，最終導致死亡結果的發(fā)生；第三種情形為在雙方互毆的過程中，第三者主動勸架或者被動涉入，斗毆雙方部分成員轉移矛頭，致使第三者重傷、死亡的結果出現(xiàn)。后兩種情形比較復雜，由于牽涉人員相對較多，致使具體的責任承擔究竟該歸屬于何方主體存在認識上的分歧。

具體說來，在致第三方人員重傷、死亡結果出現(xiàn)的前提下，究竟是以直接致其結果出現(xiàn)的一方人員進行罪名轉化，還是對聚眾斗毆的雙方人員進行全部轉化？此時是否需要追究首要分子、積極參加者的刑事責任？在斗毆過程中，對重傷、死亡的被害人進行拳打腳踢、動用殺傷性兇器的人，是否需要追責？這些均是司法實踐中必須考慮的問題。對此，存在著“全案轉化說”與“部分轉化說”的不同觀點?！叭皋D化說”的觀點認為：“全體參與斗毆的犯罪分子共同造成他人重傷或者死亡，整個犯罪行為的性質已然轉變，不能再認定為聚眾斗毆罪。所有參與人員都應當對重傷或者死亡這一危害結果承擔責任，也就是全體參與者都要轉化定罪?！薄?3〕陳興良：《判例刑法學》，中國人民大學出版社2012年版，第312頁。“部分轉化說”的基本觀點認為，根據(jù)責任主義原則，只應對造成傷亡的直接致害人和首要分子轉化定罪即可?！?4〕參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2012年版，第318頁。

2.行為致使無辜第三者傷亡時罪名認定的疑慮

關于無辜第三者是否屬于“致人重傷、死亡”中“人”的范圍，有學者認為不管是參與斗毆的人員還是圍觀者、過路者等無辜人員，均可以納入“致人重傷或死亡”中“人”的評價范圍?！?5〕參見張菁：《聚眾斗毆罪的司法認定》，《法學》2006年第3期。另有學者認為只有實際參與斗毆的人員才屬于此處“人”的范圍，與斗毆沒有直接關聯(lián)的旁觀者和過路者，則不應納入“致人重傷、死亡”中“人”的范疇，不屬于轉化犯中的保護對象。〔26〕參見謝望原、冉容：《聚眾斗毆罪發(fā)生轉化時的問題探討》，《中國審判新聞月刊》2008年第2期。其間糾纏的問題仍在于，聚眾斗毆致使斗毆方之外的人員傷亡時能否轉化定罪？由于前述案例中的燒烤店老板并非斗毆方的人員，但是由于雙方發(fā)生打斗的場所是在其店內，仍然危及其財產與店內人員，而且客觀上已經致其死亡。那么，根據(jù)《刑法》第292條第2款的規(guī)定，能否認為“致人重傷、死亡”的條件已經具備，從而轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪？能否認為聚眾斗毆的雙方成員都沒有致使燒烤店老板重傷、死亡的主觀故意，而不將斗毆雙方納入轉化犯的適用范圍？

如果可以轉化，究竟對需要轉化的行為人認定為故意傷害罪或者故意殺人罪，還是以其他罪名論處？事實上，雙方都參與了聚眾斗毆行為，且因斗毆造成了無辜第三方死亡的嚴重后果，在現(xiàn)有證據(jù)不能證實死亡結果是由具體哪一方造成的情況下，刑法理論中的存疑有利于被告的原則在認定罪名時是否發(fā)揮效力？何種處理方式才真正符合歸責原則與罪刑均衡？這些問題都是需要直接面對的。對此，有學者認為，在聚眾斗毆案件中無法確認致人重傷、死亡的直接責任人時，應對共同加害人按故意傷害罪或故意殺人罪定罪；如果既不能分清致使他人重傷、死亡的直接行為人，又確實不能查清共同加害人的，對參與聚眾斗毆的人員均應以《刑法》第292條第1款的規(guī)定定罪處罰?！?7〕參見張啟環(huán)：《聚眾斗毆罪的實務問題研究》，《公安研究》2013年第2期。從中可見，在遇到類似復雜問題時，其間的復雜性決定了仍然有進一步探討的余地。

（二）導致第三方人員傷亡結果的理性界定

1.直接導致傷亡的行為人不明時責任主體的確定

在無辜第三者重傷、死亡結果出現(xiàn)的前提下，究竟是對直接致其傷亡結果出現(xiàn)的一方人員進行罪名轉化，還是對聚眾斗毆的雙方人員進行全部轉化？《德國刑法》第231條第1款規(guī)定：“參與斗毆或者參與由多人實施的攻擊行為，如果該斗毆或者攻擊造成人的死亡或者重傷，對參與行為者處3年以下自由刑或者罰金。”〔28〕張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第462頁。就此來說，德國刑法是否認為只要行為人參與了斗毆行為，所有的參與者都要對被害人的死傷結果承擔責任？其實不然，因為德國刑法仍然遵循的是責任主義的刑法理念，因為在第231條第2款明確規(guī)定了“如果行為人參與斗毆或攻擊是不能進行責難的話，不能根據(jù)第一款處罰。”何況在《德國刑法》第231條第1款中規(guī)定的是“斗毆或者攻擊造成他人傷亡”，在該條之下強調了行為人行為與危害結果的歸責聯(lián)系。〔29〕如果是單方成員致對方傷亡，具體到致人傷亡的各自行為，現(xiàn)有證據(jù)無法區(qū)分是單方成員中的具體哪一個導致他人傷亡，此時由于單方成員的所有參與者都對被害人的傷亡起到了作用力，在此情形下，根據(jù)共同犯罪理論，此時單方成員的全部轉化仍然具有一定的理論基礎。參見梁路峰：《結伙斗毆致人重傷，參與人員都構成故意傷害罪嗎》，《人民公安報》2016年2月22日。另外，《德國刑法》總則第18條規(guī)定，“本法對行為的特別后果較重處罰，只有當正犯或共犯對特別后果的產生至少具有過失時，始可適用”。基于此可知，只有死傷結果與斗毆或者攻擊行為存在直接作用力，并且主觀上存在可譴責的罪過內容時，相關參與斗毆者才對此承擔相應的刑事責任?！?0〕“德國聯(lián)邦法院的判例認為單純的參與斗毆就是可罰的，不管參與人是在嚴重結果之前就退出了還是在結果發(fā)生之后才參與進來的。但是這種歸責方法更多地受到批評，因為這種做法其實是創(chuàng)設了結果責任。如果不要求行為人和嚴重結果之間的聯(lián)系那么該條文就與罪責原則相抵觸了。所以這種解釋方法是不正確的?！蓖踱暎骸兜聡谭ń塘x學上的客觀處罰條件》，法律出版社2016年版，第140頁。而且，美國“絕大多數(shù)的州都對毆擊造成他人嚴重身體傷害結果，規(guī)定了加重法定刑?！髦輰τ谶@種情形中被告人是否應當對重傷結果具有故意規(guī)定不一，有的明確要求加重故意，有的則沒有規(guī)定。”〔31〕劉士心：《美國刑法各論原理》，人民出版社2015年版，第180頁。但是，即使在沒有明文規(guī)定的情形下，由于美國存在合法有效的刑事抗辯程序予以救濟，因而犯罪人是否要對此加重結果承擔刑事責任也并不是絕對的。

筆者認為，聚眾斗毆行為致使無辜第三者重傷、死亡的情形下，只能是對直接致其傷亡結果出現(xiàn)的一方人員進行轉化。除非有證據(jù)證明第三方人員的傷亡是由聚眾斗毆的參與雙方共同導致，否則，對聚眾斗毆的雙方進行轉化就欠缺實質理由。另外，在司法實踐中對于聚眾斗毆雙方同時轉化的概率很低，大概只有1%左右?！?2〕參見陳偉、劉燕：《聚眾斗毆轉化定罪的司法適用及其規(guī)范》，《海峽法學》2015年第2期。換言之，司法實踐也并不是只要出現(xiàn)傷亡結果就一概予以轉化。如果不加區(qū)別地單純以傷亡結果作為基準，對斗毆雙方都以轉化犯論處并承擔轉化之后的責任，無疑既擴大了重罪犯罪圈又加重了刑罰量，難以以強有力的理由來說明轉化犯的實質轉化根據(jù)。

盡管此時雙方人員的斗毆是第三方人員傷亡的外在原因，但是，不能把引發(fā)聚眾斗毆的外在因素作為致使第三方人員死亡的直接原因。質言之，在一般情形下，雙方聚眾斗毆并不會直接導致第三方人員的傷亡，之所以導致這一危害結果的出現(xiàn)，仍然在于斗毆過程中有人直接實施了傷害或者殺人的行為，這是傷亡結果出現(xiàn)的直接原因，也是刑事法律責任需要追溯的根源所在，更是罪責自負原則的具體體現(xiàn)。

在無法查清究竟是哪一方導致第三者傷亡的情形下，如果直接把雙方的行為全部轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪，其僅僅只是通過司法效率掩蓋了司法公正所需，然而，在無法給出明確理由之時，相應的結論得出就顯得蒼白無力。這樣一種“便利”的背后隱藏的卻是對某一方斗毆者的極大不公，與刑法的保障功能背道而馳。如果其中一方客觀上并沒有傷害或者殺害第三方，卻也要被“莫名其妙”地按照故意傷害罪或者故意殺人罪論處，從而使得并未造成他人重傷、死亡的斗毆方成為重刑苛責的犧牲品，此種刑罰歸責方式明顯就是一種根基不穩(wěn)的客觀歸罪的現(xiàn)實體現(xiàn)。

在聚眾斗毆的案件中，難免會發(fā)生致人死亡的后果，在現(xiàn)有證據(jù)無法證明具體加害人的情形下，往往會為司法實踐的具體處理帶來困擾。對此，我國古代部分律例已有相關規(guī)定，《唐律》的《斗訟律》中規(guī)定：對于共毆致人死亡的，以致死的原因同毆打的關系追究罪責；未有同謀又無法分清罪責的群聚斗毆，以最后下手的那個人作為重罪犯；〔33〕參見王作富：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2013年版，第1130頁。如果是亂毆傷，下手輕重先后都無法分清的，那么，又分為同謀與不同謀兩種情況，“若同謀毆之，即以謀首為重犯”；“其不同謀，亂毆傷者，以初斗者（最初相爭的人）為重罪。其余百謀者及非初斗，各減二等。”〔34〕參見錢大群、夏錦文：《唐律與現(xiàn)行刑法比較論》，江蘇人民出版社1991年版，第331～332頁。國外刑法對此亦有相關規(guī)定，如《韓國刑法》在第25章傷害與暴行罪的第263條規(guī)定：“因數(shù)個獨立競合發(fā)生傷害結果而無法判明孰為死傷原因的，以共同正犯處罰”?！?5〕參見金永哲：《韓國刑法典及單行刑法》，中國人民大學出版社1996年版，第42頁。上述《唐律》中的規(guī)定相當于我國現(xiàn)行刑法中聚眾斗毆致人重傷、死亡的，承擔故意傷害、故意殺人的罪責，并且規(guī)定了在事先同謀但無法查清加害人的情形下，以“謀首者”為重犯，強調了聚眾斗毆罪中首要分子的罪責，此種規(guī)定具有一定的合理性，對我們當下的案件處理有一定的借鑒意義。然而，韓國刑法則規(guī)定在無法查清具體加害人時，對所有參與斗毆者一視同仁，以共同正犯論處，不分主次、無關輕重，如此“一刀切”的做法仍有較大的商榷余地。

筆者認為，在現(xiàn)有證據(jù)無法證明重傷、死亡結果是某個具體特定人的行為所致的情形下，法律也無明文規(guī)定的情況下，將所有的斗毆者“一刀切”地認定為故意傷害罪、故意殺人罪無疑擴大了刑法轉化犯的適用范圍，違背了轉化犯設立的立法初衷?！?6〕參見賈宇：《擾亂公共秩序罪辦案一本通》，中國長安出版社2006年版，第214頁。對于罪名承擔的主體問題，首先，不能將首要分子、積極參加者均視為實施加害行為的主體，因為客觀上致人重傷、死亡的主體是真正實施具體加害行為的人，不能因為他人介入到了聚眾斗毆行為之中，而將這種直接責任隨意轉嫁給首要分子和積極參加者。其次，可以將對重傷、死亡者實施了嚴重加害行為的行為人作為責任承擔的主體。盡管司法實踐中存在不能查清實施加害行為的具體個人的情形，但是根據(jù)已有證據(jù)，仍然可以推斷出實施傷亡行為的主體，那么這些人應對他人的重傷、死亡結果承擔罪責。最后，即使無法查清楚哪些人曾對被害人實施過加害行為，哪些人的行為致使他人重傷、死亡，在首要分子有明確授意的情形下，對首要分子轉化追責的必要性仍然存在，在嚴格考察首要分子主客觀表現(xiàn)的情形下，只要與轉化犯的構成條件相吻合，對其進行轉化和論處仍然具有相應的適用空間。

2.致使無辜第三者傷亡的情形同樣能以轉化罪名論處

有學者認為：“‘致人重傷、死亡’中‘人’包含第三人的情形只有當‘致人重傷、死亡’作為加重情節(jié)時才適用，因為在基本犯中，行為人只能對犯罪對象實施行為，這才符合主客觀相統(tǒng)一原則?！薄?7〕朱艷萍、應金鑫：《對“致人重傷、死亡”的規(guī)范性分析》，《法律適用》2009年第12期。筆者認為，核心原因可能還不限于此。實際上，《刑法》第292條第2款規(guī)定的“聚眾斗毆致人重傷、死亡”，客觀上強調的是聚眾斗毆行為與“致人重傷、死亡”之間的因果關系，只要作為前行為的斗毆與致人傷亡之間具有刑法意義上的因果關系，作為轉化犯的條件才能得以成立，此時予以罪名轉化就是恰當?shù)??！巴ㄟ^事實構成與法律后果之間的連接，每個法律規(guī)范都將表明：在事實構成所描述的事實行為中什么才應當是適當?shù)?、正義的?！薄?8〕［德］伯恩書·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第64頁。已如前述，這里“致人重傷、死亡”中的“人”并不限定是對方人員、己方人員還是第三方人員，只要是刑法所要保護的法益，即人的健康權與生命權，都屬于這里刑法規(guī)范所要調整的范疇，都符合“致人重傷、死亡”的外延范圍。

基于前述分析，如果聚眾斗毆行為致使無關第三方人員重傷、死亡的，不予轉化是否合適？答案當然是否定的。原因在于，對參與聚眾斗毆行為致使斗毆方成員重傷、死亡的，都要按照故意傷害罪或者故意殺人罪予以轉化，那么，造成毫無利害關系的第三方傷亡的行為就更應當進行重罪轉化，這是刑法當然解釋所能推導的邏輯結論。畢竟，參與斗毆的行為人自身已經擾亂社會秩序而屬于犯罪行為，而作為無辜的第三方，其并沒有任何違法犯罪的前提事由存在，如果認為聚眾斗毆的轉化是保護“人”的健康權或者生命權的體現(xiàn)，那么，在聚眾斗毆過程中致第三方人員傷亡的，其法益保護的程度不應更弱，而應該更強，這是當然解釋的自然之理。

耶林認為探求法的目的，是法學的最高使命。“目的是刑法的創(chuàng)造者，刑法是國家為了達到特定目的而制定的，刑法的每個條文尤其是規(guī)定具體犯罪與法定刑的分則性條文的產生，都源于一個具體目的。刑法學的最高使命，便是探討刑法目的?！薄?9〕同前注〔3〕，張明楷書，第83頁?！缎谭ā返?92條的設立是為了保護公共秩序和公民的生命權、健康權，那么無辜第三者的生命健康等重大法益理應納入此罪的保護范疇。按照“舉重以明輕”的原則，既然致使斗毆雙方成員重傷、死亡的行為都已經納入轉化犯之中進行規(guī)制，那么與斗毆行為沒有太多關聯(lián)的無辜第三者的合法權益就更應當受到刑事法律的呵護。“在罪刑關系中，刑罰不是僅處于單向的被決定地位，對犯罪行為還起著反向制約作用，即行為主體犯多大的罪就要承擔多重的責任。”〔40〕趙運鋒：《以刑制罪基本問題研究》，法律出版社2017年版，第108頁。何況，聚眾斗毆行為本身也是致第三方傷亡的現(xiàn)實危險，正是基于此種法所不允許的危險存在，才最終導致了危害結果的發(fā)生，因而屬于刑法理當評價的范疇?！?1〕參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，元照出版有限公司2001年版，第187頁。

當然，如果認為此種情形不能被聚眾斗毆罪的轉化犯所包容，從更偏向對第三人法益保護的視角出發(fā)，可能還會有另一種思路，即把針對第三人傷亡的行為單獨作為犯罪予以評價，即以聚眾斗毆罪與故意傷害罪或故意殺人罪進行數(shù)罪并罰。從表面上來看，此時不按轉化犯進行處理，對致使無辜第三者重傷、死亡的結果進行單獨評價，有更重視第三者法益的表象功能，也更體現(xiàn)了對犯罪行為人從重處罰的懲罰性意義，彰顯出刑罰的特殊預防功能。

然而，筆者對于此種觀點并不茍同。原因在于，此時行為人的一個行為何以被人為地分割為兩個不同的行為階段，從而因前后階段的不同而被評價為實質意義上的數(shù)罪，這將是刑法理論與司法實踐中遇到的最大困惑所在。畢竟，行為人是基于聚眾斗毆而介入到犯罪圈中來的，在行為人的一系列客觀行為中，都是基于聚眾斗毆的主觀故意而展開，其致人重傷或者死亡危害結果的出現(xiàn)，都是因聚眾斗毆而衍生的，而不是因單純的故意傷害或者故意殺人而直接導致。實際上，行為人前面參與的行為是聚眾斗毆，后面實施的行為是故意傷害或者故意殺人，故意致人傷亡結果的出現(xiàn)仍然是在聚眾斗毆過程中產生的，我們無法孤立地看待二者之間的關聯(lián)，更不可能把后期的傷亡行為與前期的聚眾斗毆行為予以人為割裂。如果進行主觀的分割性評價，無疑就是把本來是一個整體化的行為刻意地作為前后互不關聯(lián)的兩個行為，把聚眾斗毆單一犯罪的轉化置于數(shù)罪的不當評價之中。因此，認為聚眾斗毆致第三方傷亡的情形不能轉化定罪，以致人傷亡前后為分界點割裂為兩個不同犯罪行為的思路不足取，最終得出數(shù)罪并罰的結論自然也不能獲得筆者認同。

而且，數(shù)罪并罰思路帶來的另一個質疑還在于，在聚眾斗毆致第三方人員重傷、死亡的情形下，為什么要一味強調通過數(shù)罪并罰來達到懲處犯罪人的意圖呢？實際上，無論被害人是第三方也好，還是己方人員或者對方人員也罷，都是刑法所要保護的法益對象，這是毫無差別的客觀存在。不可能因為在聚眾斗毆致己方人員或者對方人員傷亡的情形下，轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪一罪來論處，而在致第三方人員傷亡的情形，卻要另謀他途地以數(shù)罪并罰進行處理。質言之，犯罪對象的差異只是形式上的差異，是犯罪構成要件之外的附隨情形，而不可能實質化地影響到數(shù)罪的判斷與司法適用。在行為對象存在差異的情形下，既然行為人的主觀罪過與客觀行為都毫無偏差地具有同質性，那么，其司法處理的思路就應該是一體化的，司法定性的結論也應當是同一性的。畢竟，能否數(shù)罪并罰的前提在于行為人是否具有數(shù)個罪過與數(shù)個行為，而不在于行為對象的不同。如果案件本身欠缺數(shù)罪并罰的實質理由，以人為分割出來的多個行為存在為由進行數(shù)罪并罰，這一分析路徑從根本上欠缺并罰的實質前提與根據(jù)，結論的得出自然也難獲認同。

實際上，如果此時把聚眾斗毆中致無辜第三人傷亡的行為評價為一罪，與評價為聚眾斗毆罪與故意傷害罪或故意殺人罪的數(shù)罪并罰相比，前者并不會存在放縱犯罪行為人的可能。因為在以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，單獨要判處的刑罰就是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，此時如果把聚眾斗毆罪與故意傷害罪進行并罰，其結果也不會存在明顯的懸殊；如果是致人死亡的情形下，單獨的故意殺人罪可以判處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑，此時即使以故意殺人罪和聚眾斗毆罪進行并罰，彼此之間的刑罰幅度也不會有明顯的不均衡情形。因此，認為此時以一罪論處就會放縱犯罪行為人的擔心并不存在，按照轉化后的一罪論處并不明顯違反罪責刑相適應的刑法原則。

3.轉化犯罪名的具體選擇以行為人的主客觀實際情況為基準

聚眾斗毆致使無辜第三者重傷、死亡的行為可以轉化，那么根據(jù)《刑法》第292條第2款的規(guī)定，究竟對需要轉化的行為人認定為故意傷害罪抑或故意殺人罪，此時仍然需要結合具體案情，仔細辨別行為人的主觀罪過與客觀行為，而不是簡單根據(jù)造成的結果機械地予以罪名認定，即在轉化犯的適用過程中，仍然要強調主客觀要件的同時符合性，不能依據(jù)出現(xiàn)重傷的就是故意傷害罪、出現(xiàn)死亡的就是故意殺人罪來進行簡單的對號入座?！皞€人只有對自己已經實施的行為承擔個人道德責任才有意義；并且個人受到刑罰的嚴厲程度反映了道德責任大小而非社會需求。”〔42〕［英］威廉姆·威爾遜：《刑法理論的核心問題》，謝望原等譯，中國人民大學出版社2015年版，第59頁。

聚眾斗毆罪的轉化犯規(guī)定不是單純法律擬制的立法體現(xiàn)，盡管法律擬制說的見解大大便利了司法實踐的操作，但是法律擬制說卻存在著以法律形式而否定條款轉化背后實質目的之最大弊端?！?3〕對此，也有部分學者為法律擬制正名。比如，有學者認為：“法律擬制是立法者追求良法的表現(xiàn)，其追求實質正義，在刑法上就體現(xiàn)為以實現(xiàn)罪刑均衡為終極目標。”劉憲權、李振林：《論刑法中法律擬制的法理基礎》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2014年第4期。筆者認為，法律擬制說明顯與刑法責任主義原則相違背，而且也存在著致犯罪嫌疑人被不當增加刑罰處罰的最大風險，致使與罪刑均衡原則產生直接性沖突?；诖丝紤]，在聚眾斗毆致第三方人員傷亡的情形下，仍然需要司法機關積極地去查明加害者的主觀罪過，只有現(xiàn)有證據(jù)能夠證明加害人致被害人傷亡的主觀罪過客觀存在的情形下，才能轉化為更重的故意傷害罪或者故意殺人罪；反之，如果沒有證據(jù)證明加害人的主觀罪過存在傷害或者殺人故意，則同樣不能單純依賴客觀傷亡結果的具備而進行轉化處理。

一言以蔽之，在聚眾斗毆的過程中致使與斗毆雙方無牽連的人員傷亡，是否能夠以此罪的轉化犯論處，必須強調轉化犯的內在關系及其轉化要件。欠缺了轉化關系及其轉化的歸責條件，則絕不能以遵循罪刑法定原則為名，行損害犯罪嫌疑人權益之實。質言之，在沒有證據(jù)證明第三方究竟是哪一方斗毆人員致其傷亡的前提下，因為此時無法確證具體的行為人，在具體的司法操作中，只能按照“存疑有利于被告”的原則，不能輕易進行轉化犯的從重處理。但是，如果首要分子主觀上存在著難以排除的傷害故意，那么在死亡故意不具備的情形下，基于罪刑均衡的原則考慮，應當對其認定為故意傷害罪（致人死亡為結果加重）；如果有證據(jù)證明首要分子存在著殺人故意，則應當對其認定為故意殺人罪。此時，對定罪事實存疑特殊情形的案件適用“疑罪從輕”，符合法律原則協(xié)調關系的原理，能夠得到社會公眾的認同?！?4〕參見金鐘：《疑罪新論》，法律出版社2016年版，第236頁。但是，在這種情況下，對于無辜第三者遭受人身傷害的行為，仍然不能一概而論，如若第三者為了尋求刺激或者其他目的而臨時加入到斗毆之中，故意與斗毆雙方中的某方成員發(fā)生沖突，以致造成自己傷亡后果的，則由于此時完全符合聚眾斗毆轉化犯的條件，仍然可以按照轉化犯予以處理。

在前述案件中，斗毆雙方都沒有致使第三方燒烤店老板姚某重傷、死亡的主觀意圖，但是卻發(fā)生了致其救治無效身亡的嚴重后果，在現(xiàn)有證據(jù)無法查清具體致害人員的情形下，不能無端擴大打擊范圍，更不能動輒苛以重罪。而且，轉化犯的轉化關系必須以行為人的聚眾斗毆行為而直接發(fā)生他人傷亡之后果，此時不難看出，在此情形下的轉化關系根本難以建立，因而此時對積極參加人員就不能按照聚眾斗毆的轉化犯予以簡單處理。但是，在首要分子需要對共同犯罪的全部罪行承擔責任的前提下，并且也難以排除首要分子傷害故意的主觀心理之時，以故意傷害罪追究斗毆雙方首要分子的刑事責任仍有必要，這樣處理可以較好保證罪刑均衡原則在現(xiàn)實個案中的實現(xiàn)。

三、聚眾斗毆導致他人重傷與死亡結果并存時的罪數(shù)選擇

在聚眾斗毆的過程中，斗毆行為的非控制性會導致結果樣態(tài)的多樣性。就前面的論述來看，實際上都是只對單一危害結果的探討。然而，不可否認的事實是，由于聚眾斗毆的復雜性，如果在聚眾斗毆過程中，一方成員的暴力行為致使不同人員的重傷和死亡情形同時出現(xiàn)，如何妥當規(guī)制以實現(xiàn)刑法適用的公平正義，這也是必須面對的現(xiàn)實問題。

（一）重傷與死亡同時出現(xiàn)的不同情形分析

關于重傷與死亡結果的同時出現(xiàn)，可能的情形有如下幾種：其一，一方人員導致另一方人員出現(xiàn)重傷，同時還造成另一方人員死亡的結果；其二，一方人員導致另一方人員重傷，另一方人員導致對方人員死亡；其三，一方人員導致對方人員重傷，另一方人員導致第三方人員死亡；其四，一方人員導致對方人員死亡，同時又導致第三方人員重傷；其五，一方人員導致第三方人員重傷，另一方人員導致第三方人員死亡；其六，一方人員導致對方人員重傷，同時一方人員還導致第三方人員死亡。由于這里的組合要素較多，因此，可能出現(xiàn)的情形將遠遠不限上述類型。但是，綜合考慮所有可能發(fā)生的情形，將其分為斗毆一方人員的暴力行為造成單一結果與復數(shù)結果兩種情形，即基本可將所有類型囊括其中。

就第二、三、五種情形而言，由于各方導致的結果都是單一的，即要么是致人重傷，要么是致人死亡，此時，由于都是在聚眾斗毆的過程中，行為人的行為究竟應該如何轉化，已如前述，按照《刑法》第292條第2款論處即可。詳言之，在一方人員的聚眾斗毆行為導致他人重傷或者死亡的情形下，無論客觀上出現(xiàn)的是對方人員還是第三方人員，只要根據(jù)行為人的主觀罪過與客觀危害結果予以轉化即可。由于針對一個危害結果一方人員只實施了一個特定的危害行為，因而是實質的一罪，所以此時只能作為故意傷害罪或者故意殺人罪的單一罪名予以處罰，這樣的處理結果無論在刑法理論層面還是司法實踐角度來看，都不會引起太大的質疑。

但是，就第一、四、六種情形來說，問題可能略顯復雜。原因在于，此時聚眾斗毆的一方行為人出現(xiàn)了兩個危害結果，而且，這兩個危害結果的發(fā)生絕非一次單獨的行為造成。那么，在轉化定罪時，究竟是以故意殺人罪或故意傷害罪一罪來論處，還是以故意傷害罪和故意殺人罪進行數(shù)罪并罰呢？〔45〕很顯然，轉化犯的轉化條件是立法初衷與順利轉化的關鍵所在，轉化與否解決的仍然是定罪能否成立的問題，而定罪毋庸置疑地必須堅持主客觀相一致的原則，那么，即使出現(xiàn)重傷或者死亡結果，仍然不能簡單得出故意殺人罪或者故意傷害罪能夠成立的結論，此時仍然需要結合行為人致人傷亡的主觀心理態(tài)度來進行具體的主觀符合性判斷。首先要指出的是，由于無論是聚眾斗毆過程中的犯罪行為人，還是與該斗毆毫無關系的第三方，他們的生命權與健康權都是刑法所要保護的法益內容，因此，盡管這里的三種情形存在些許差異，但是，這些表面上的細微差別并不是問題的關鍵所在，而且在實質上可以把上述三種情形歸結為一種情形來看待，即聚眾斗毆過程中一方人員在造成他人重傷的同時，又導致其他人員死亡的嚴重后果，此時究竟是一罪還是數(shù)罪？只有厘清了這些問題，才能沿著此路徑進一步分析并找到相應的答案。

（二）應摒棄數(shù)罪并罰的理念而作為一罪論處

關于在聚眾斗毆過程中，斗毆一方的人員既致人重傷又致人死亡的具體刑法規(guī)制，有學者認為，斗毆一方成員的暴力行為分別致使不同對象重傷和死亡，是兩個相對獨立的犯罪行為，不能以重罪吸收輕罪，應分別定罪，數(shù)罪并罰?！?6〕參見劉德法：《論聚眾犯罪的轉化犯問題》，《北方法學》2010年第1期。另有學者認為，由于聚眾斗毆既造成重傷又造成死亡是在兩個間接故意心態(tài)下做出的兩種不同行為，換言之，此種情況下行為人以兩個間接故意心態(tài)造成了兩個危害結果——重傷與死亡，因此應當按照數(shù)罪并罰原則處理。〔47〕同前注〔26〕，謝望原、冉容文。此乃理論界對聚眾斗毆過程中致人傷亡的“數(shù)罪并罰說”的觀點。

“解釋的過程并不是解釋者被動、刻板地解釋客觀對象的過程，而是解釋者以對社會現(xiàn)實利益敏銳的智慧及洞察力，加上有創(chuàng)意的經驗而對解釋對象進行重新認識的過程?！薄?8〕龔振軍：《刑法解釋限度理論的反思性解讀與認定模式探究》，法律出版社2016年版，第35頁。筆者認為，在分析此類問題時，必須首先判斷行為人觸犯的是同種罪名，還是不同種的罪名。如果是同類罪名，此時行為人在連續(xù)行為的支配下實施相同性質的犯罪，即使是基于數(shù)個罪過實施的數(shù)個行為，也只能按照罪數(shù)理論中的連續(xù)犯予以對待，即作為處斷的一罪，以一個故意傷害罪或者故意殺人罪來對待。如果是非同種的罪名，即在致人重傷或者死亡的情形下，觸犯的一個罪名是故意傷害罪，另一個罪名是故意殺人罪，由于此時的罪名不同，那么是否以數(shù)罪來追究斗毆一方行為人的刑事責任則值得深思。筆者認為，即使罪名不同，也不能輕易將此種行為納入數(shù)罪并罰的范疇，理由如下：

其一，此時行為人的主觀具體罪過并不確定，只能依照實施行為的一罪予以處罰。行為人在聚眾斗毆的過程中實施多個行為，盡管此時行為人的行為造成了多個危害結果，但是不能單純根據(jù)結果來機械定罪。有學者提出：“犯罪構成的核心是主觀罪過，而非傳統(tǒng)見解的危害行為。依‘罪過’來判斷犯罪行為的特殊性質和個數(shù)，比犯罪構成更加明確。”〔49〕王愛鮮：《罪數(shù)判斷之“罪過”標準論——以想象競合犯罪數(shù)本質的判斷為例》，《河南大學學報》（社會科學版）2010年第6期。然而，對于行為人所造成的多個危害結果的主觀心態(tài)而言，行為人在一次聚眾斗毆過程中的主觀故意可能是損害他人健康，也可能是為非法剝奪他人生命，具體出現(xiàn)何種危害結果僅僅是主觀心理態(tài)度下的表征而已?！岸鄠€法條被觸犯后卻只能擇一法條適用，原因只能是諸法條對行為的評價存在重復，導致過量的刑罰。”〔50〕莊勁：《機能的思考方法下的罪數(shù)論》，《法學研究》2017年第3期。換言之，即使在加害人的行為導致出現(xiàn)一個重傷結果的情形下，又出現(xiàn)了致人死亡的結果，但是行為人的主觀罪過仍是一行為引發(fā)的，為了防止重復評價帶來的刑罰擴張，因而只能在故意傷害罪或故意殺人罪中擇其一?！?1〕“若多個犯罪構成是在對同一客體的同一次侵犯過程中實現(xiàn)的，則此多個犯罪構成的客體具有重合性，屬于一罪形態(tài)?！鼻f勁：《犯罪客體重合性罪數(shù)標準的倡導》，《中國刑事法雜志》2006年第2期。由此可見，在罪名不同的情形下，由于其主觀罪過的同一性及實施行為方式的連續(xù)性，此時仍然只能作為一罪來處理，而不能進行數(shù)罪并罰。

其二，只要承認故意傷害罪或者故意殺人罪是通過聚眾斗毆轉化的，此時就不能作為數(shù)罪來解決。根據(jù)《刑法》第292條第2款的規(guī)定，在聚眾斗毆過程中致人重傷、死亡的，要按照故意傷害罪、故意殺人罪來處理。從中不難看出，轉化之后的故意傷害罪、故意殺人罪都依附于聚眾斗毆行為，換言之，聚眾斗毆行為是轉化的基本前提，所謂的后期轉化都源于此而不能人為剝離。只要承認這一點，就不難得出通過聚眾斗毆所引發(fā)的不同危害結果根本不可能換來數(shù)罪的處罰結果。畢竟，轉化犯是從此罪轉化為彼罪，轉化得來的彼罪必然緊緊附著于基礎性的此罪之上，在此前提下，既然前提性的此罪是一罪，那么，原發(fā)性的單一罪名通過轉化之后，就不可能蛻變?yōu)閿?shù)個罪名，否則這不僅與轉化犯的理論本身相沖突，而且與常識性的認識嚴重抵牾。

其三，如果在聚眾斗毆過程中，斗毆一方的部分成員實施的行為導致了他人重傷的結果，該方的另一部分人員實施的行為導致了他人死亡的結果，此時同樣只能作為一罪來論處。由于聚眾斗毆是必要的共犯，在共同犯罪圈的同心一體中，其他人的行為也是自己行為的延展，這樣一來，似乎有人就會得出這樣的結論，在自己觸犯故意傷害罪或者故意殺人罪一罪的前提下，其共犯同伙也觸犯了故意傷害罪或者故意殺人罪，此時，如果彼此之間的罪名不同，那么，豈不是觸犯了兩個不同的罪名，從而不是就要認定為數(shù)罪并且數(shù)罪并罰嗎？

其實不然。顯而易見的是，堅持數(shù)罪并罰的論者并沒有認清問題的實質。盡管此時因為主體行為的差異化而可以觸犯不同的罪名，但是，為什么罪名不同就要數(shù)罪并罰，卻是上述論者無法解釋的困惑所在。在共同犯罪中，由于行為人在具體實施行為的過程中會有不同的主觀心態(tài)，因而會觸犯不同的罪名，這并非例外情形，而是較為常見的司法現(xiàn)象。二人以上雖然實施了不同的犯罪，但當這些不同犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度之內成立共同犯罪?！?2〕參見陳興良：《陳興良刑法學教科書》，中國政法大學出版社2003年版，第319頁?！肮餐缸锊贿^是行為人利用和他人一起行動的機會，實現(xiàn)自己犯罪目的的一種手段而已，與單打獨斗的個人犯罪沒有什么兩樣，共同犯罪的本質應當從數(shù)人共同行為，實現(xiàn)各自犯罪的‘行為共同說’的角度來理解。”〔53〕黎宏：《共同犯罪行為共同說的合理性及其應用》，《法學》2012年第11期。共犯的本質是“為了實現(xiàn)自己的犯罪而利用他人的行為,擴大自己的因果性的影響范圍?！薄?4〕陳子平：《刑法總論》，臺灣元照出版公司2006年版，第102頁。由于共同犯罪仍然必須回歸到個人責任主義的立場，因而，在此情形下，并沒有因為共同犯罪與不同罪名的存在所帶來的擔憂，而把相應主體作為共同犯罪論處和進行數(shù)罪并罰的現(xiàn)實必要。

就此不難看出，罪名不同并不是否定共同犯罪的根本原因，更不是對共同犯罪的行為人進行數(shù)罪并罰的正當理由?！?5〕盡管學界對“行為共同說”的主張還存在或多或少的一些爭議，但是，就反對論者的觀點來看，仍然是在“部分犯罪共同說”的框架內進行立論的，因而“行為共同說”與“部分犯罪共同說”也并不是截然對立性的觀點。參見陸詩忠：《我國〈刑法〉中的“共同犯罪”：“犯罪共同說”抑或“行為共同說”》，《華東政法大學學報》2016年第1期；劉明祥：《不能用行為共同說解釋我國刑法中的共同犯罪》，《法律科學》2017年第1期。既然共同犯罪人觸犯的罪名相同時，以一罪論處，那么實際上，在聚眾斗毆的一方行為人觸犯不同罪名的情形下，其與觸犯同一罪名時的罪數(shù)不應有實質差異。由于共同犯罪是一個整體性的行為，其他共犯人實施的行為仍然是此共犯人行為的一部分，因此，從宏觀上來看，無論在共同犯罪體中不同的共犯參與者有多少個相異的行為，此時行為人仍然只實施了一個行為，那么在一個行為的前提下，只能作為一罪論處，不能追究其數(shù)罪的刑事責任。當然，如果其中的部分共犯人超出了共同犯罪的罪過內容，實施了共同體之外的過限行為，那么，對超出共同故意之外的行為，理應由直接實施的行為人來承擔，而不能據(jù)此追究其他共犯人的刑事責任。

在部分主客觀內容相同而成立共同犯罪的情況下，只就重合的部分成立共同犯罪，沒有重合的部分不成立共同犯罪，共同犯罪中的共同故意和行為所結合起來成立的某一個犯罪，應當是其中的一個或者多個被告人所實際應當被判處的罪名?！?6〕參見游偉：《刑法基本原理與司法適用》，上海交通大學出版社2011年版，第156頁。比如，在聚眾斗毆行為中的一方成員的暴力行為致使他人重傷，而本方另一成員的行為又致使他人死亡，依部分犯罪共同說的原則，當兩種罪名侵犯的法益存在重合時，可以就重合的部分成立共同犯罪。因此，這種情況下，聚眾斗毆參與者造成嚴重后果的暴行實施者在故意傷害罪的范圍內成立共同犯罪，但是在共同犯罪的前提下，最終罪名的定性評判仍然要結合具體行為人的主觀罪過與客觀行為，因而致人死亡的行為人如果具有殺人故意，仍然要單獨構成故意殺人罪，而對致人傷害的行為人如果只具有傷害故意，則只能構成故意傷害罪。由此可見，無論是對共犯人中的哪一部分主體，此時都不存在數(shù)罪并罰的可能。

最后，即使行為人對不同的危害結果有不同的罪過內容，那么按照想象競合犯的理論，也只能作為一罪來論處。正如前述，無論行為人具體實施的行為導致了多少個危害結果，實際上都是由一個聚眾斗毆的行為所誘發(fā)。只要這些危害結果的發(fā)生沒有超出聚眾斗毆的范圍，那么，其結果的出現(xiàn)就僅僅是由最初的一個原始斗毆行為所致。此時，即使行為人對重傷或者死亡后果的主觀心理態(tài)度不同，即一行為既觸犯故意傷害罪又觸犯故意殺人罪，那么，按照實質一罪中想象競合犯的罪數(shù)理論，也只能從一重論處，即以故意殺人罪來定罪處罰。

總之，聚眾斗毆行為及其轉化類型的復雜性決定司法機關在處理此類案件時不能唯客觀結果論，而應當綜合主體與主觀方面等綜合因素并進行細致考量。如果此時行為人所導致的危害結果并不是在聚眾斗毆過程中出現(xiàn)的，而是在聚眾斗毆結束之后另起犯意所實施，那么，如果此時的罪行與前行為觸犯的罪名不同，加之又與聚眾斗毆的行為無關，就不是一個行為所觸犯的不同罪名，也不屬于想象競合犯，此時就要作為數(shù)罪來對待。除此之外，我們就應當在一罪的范圍內進行評價與處罰。

四、結語

聚眾斗毆致人傷亡的實踐情形在司法適用層面具有多維樣態(tài)，如何對刑法已有規(guī)定進行教義適用層面的思考和合理認定，是刑事法治有序推進過程中需要認真反思與總結的重要問題。根據(jù)聚眾斗毆轉化犯的現(xiàn)有條款進行具體適用時，必須依附于嚴格的轉化關系與轉化條件，這是法條設置及其刑罰均衡的根據(jù)所在，否則把一般性犯罪轉化為更嚴厲的重罪重罰就欠缺實質根據(jù)。從根本上來說，罪刑法定的核心仍然必須立基于刑事處罰正當性之上，而不是以形式條款為借口而肆意膨脹刑罰權。轉化之后的犯罪之所以能夠得以成立，必須在刑事歸責理論上獲得理論自足性與邏輯自洽性，而不是以似是而非的單純性的客觀危害結果作為唯一基準。刑事司法作為精細化的裁量活動，必須在法條之中挖掘規(guī)范內涵并獲得充足的實質理由，否則轉化犯的擴大適用不僅會傷害到刑法合法性的體系及其嚴密的邏輯性要求，而且也必然會導致個案處理中的實質不公與差異化判罰。