前訴與后訴視角下的連帶保證人追償之訴

●陳杭平

在連帶責(zé)任保證法律關(guān)系中，債務(wù)人與保證人構(gòu)成不真正連帶責(zé)任，也即相對于債權(quán)人有外部連帶效力，但在內(nèi)部沒有完全的分擔(dān)效力；保證人可向債務(wù)人求償，反之則不能。故我國《擔(dān)保法》第31條規(guī)定，連帶責(zé)任保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后有權(quán)向債務(wù)人追償?！?〕在連帶共同保證情形下，依據(jù)《擔(dān)保法》第12條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，保證人在向債務(wù)人追償不能時(shí)還可向其他連帶保證人追償。參見最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號(hào)，以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第20條、《關(guān)于已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人向其他保證人行使追償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕37號(hào)）等。如果債權(quán)人通過訴訟及取得勝訴判決的方式令連帶保證人承擔(dān)保證責(zé)任，而后者又不得不通過訴訟行使追償權(quán)，即面臨追償之訴與前訴的關(guān)系問題。這一問題可以拆解為以下兩個(gè)組成部分。

其一，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第126條及債權(quán)人的選擇，前訴可能形成四種不同的當(dāng)事人構(gòu)造：（1）一并起訴連帶保證人與債務(wù)人，從而構(gòu)成共同被告；（2）只起訴連帶保證人，債務(wù)人未參加訴訟；（3）只起訴連帶保證人，當(dāng)事人申請或法院通知債務(wù)人作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人（以下簡稱“無獨(dú)三”）參加訴訟；（4）只起訴連帶保證人，債務(wù)人作為有獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟?！?〕可能出現(xiàn)的情形如債權(quán)人僅起訴連帶保證人，債務(wù)人基于確認(rèn)主債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在、已消滅等“獨(dú)立的訴訟請求”申請參加訴訟。對此將債務(wù)人定位為有獨(dú)立請求權(quán)第三人似乎更符合邏輯。其中，前三種較為常見，第四種雖然存在理論上的可能，但在實(shí)務(wù)中極為罕見，故不予納入分析范圍。這些前訴種類不僅有不同的主觀構(gòu)造，而且案件的訴訟標(biāo)的或客觀構(gòu)造也有微妙的區(qū)別，進(jìn)而對追償之訴產(chǎn)生不同影響。

其二，追償之訴可能在以下四種意義上受前訴及其判決的影響。（1）因?yàn)闃?gòu)成最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號(hào)，以下簡稱《民訴法解釋》）第247條規(guī)定的重復(fù)起訴而被禁止提起（法院裁定不予受理或駁回起訴），也即受前訴判決“消極既判力”（既判力消極作用）的排除。（2）雖未構(gòu)成重復(fù)起訴，但在“積極既判力”（既判力積極作用）的意義上受前訴判決所作判斷的拘束，當(dāng)事人不得否認(rèn)，法院也不得作出相反判斷。（3）不受前訴判決既判力拘束，但受前訴已確認(rèn)事實(shí)預(yù)決效力的限制，當(dāng)事人須提出充分的證據(jù)才能推翻。（4）債務(wù)人在作為“無獨(dú)三”參加前訴時(shí)受前訴判決“參加效”的拘束。

概言之，對于《擔(dān)保法》一筆帶過的“追償權(quán)”，若通過訴訟主張，其展開過程遠(yuǎn)為復(fù)雜和多樣，從而構(gòu)成民事訴訟法學(xué)上一個(gè)值得探討的課題。圍繞這一實(shí)體與程序交織的問題展開研究，也有助于深化對消極既判力、積極既判力、預(yù)決效、參加效等判決效力之體系性的理解與把握。有鑒于此，本文將訴訟的主觀構(gòu)造（當(dāng)事人）、客觀構(gòu)造（訴訟標(biāo)的）作為兩個(gè)變量，從債權(quán)人提起的具有不同主觀構(gòu)造的前訴出發(fā)，逐一識(shí)別、辨析其對作為后訴之追償之訴的判決效力?！?〕連帶責(zé)任保證的后訴要更為復(fù)雜。比如，債權(quán)人只起訴債務(wù)人，因債權(quán)經(jīng)過履行及執(zhí)行未獲滿足，再次起訴連帶保證人，或者相反；債權(quán)人只起訴債務(wù)人及部分保證人，因債權(quán)未獲滿足，再次起訴其他保證人。為使討論更為集中，本文暫不予涉及。

一、類型一：債務(wù)人與連帶保證人作為共同被告

債權(quán)人一并起訴連帶保證人與債務(wù)人并獲勝訴判決，保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后向債務(wù)人提起追償之訴，后訴的原告與被告為前訴的共同被告?！?〕有疑問的是前訴構(gòu)成（類似的）必要共同訴訟還是普通共同訴訟。我國民事訴訟法學(xué)通說認(rèn)為構(gòu)成前者。例如參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2013年版，第131～132頁；江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》第7版，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第133頁；李浩：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2016年版，第93頁；常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第107頁。但有擔(dān)保法領(lǐng)域權(quán)威法官主張構(gòu)成后者。參見曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》第4版，中國法制出版社2017年版，第427頁。而在域外，連帶債務(wù)要么構(gòu)成普通共同訴訟，要么構(gòu)成類似的必要共同訴訟還是普通共同訴訟尚無定論。這種獨(dú)特的主觀構(gòu)造具有雙重含義：其一，追償之訴的當(dāng)事人包含于前訴，屬于廣義的“當(dāng)事人相同”；其二，債務(wù)人與保證人雖為前訴的共同被告，但相互間具有主從關(guān)系。就前一種含義而言，當(dāng)前訴法院根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第42條第1款在判決主文中明確連帶保證人有權(quán)向債務(wù)人追償，追償之訴是否因當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的及訴訟請求與前訴相同而構(gòu)成重復(fù)起訴，或者說受前訴判決消極既判力的排除，便成為首先要討論的問題。即使追償之訴可得提起，其在多大的客觀范圍內(nèi)受前訴判決積極既判力的拘束也不無疑問。就后一種含義而言，域外有理論主張作為共同被告的債務(wù)人與保證人之間具有輔助參加的利益，可類推適用“參加效”?！?〕詳見下文注釋〔20〕以及正文相關(guān)部分的介紹。由此，追償之訴中當(dāng)事人所受拘束在性質(zhì)上屬于既判力還是參加效也需要澄清。

（一）消極既判力

若前訴判決依據(jù)《擔(dān)保法解釋》第42條第1款，在判決主文中明確連帶保證人在承擔(dān)保證責(zé)任的范圍內(nèi)有權(quán)向債務(wù)人追償，是否對追償之訴產(chǎn)生消極既判力？實(shí)務(wù)中有不少法院認(rèn)為此時(shí)追償之訴構(gòu)成重復(fù)起訴。〔6〕參見“云南省江川縣龍馬城市建設(shè)工程有限公司等與陳少興、張海英追償權(quán)糾紛案”，云南省玉溪市江川區(qū)人民法院（2016）云0421民初152號(hào)民事裁定書；“劉化春與毛旭艷追償權(quán)糾紛案”，浙江省泰順縣人民法院（2015）溫泰商初字第1206號(hào)民事裁定書；“韓汝亮與曹春華追償權(quán)糾紛案”，江蘇省泰州市姜堰區(qū)人民法院（2015）泰姜張民初字第199號(hào)民事裁定書；“山東天翔集團(tuán)有限公司與朱來富、喬瑞霞等追償權(quán)糾紛案”，山東省濰坊市中級人民法院（2016）魯07民終3956號(hào)民事裁定書。也即追償之訴受前訴判決的排除或禁止，保證人只能依據(jù)生效法律文書所確定的追償權(quán)對債務(wù)人申請強(qiáng)制執(zhí)行。但這一判解明顯有誤，理由主要有以下兩點(diǎn)：（1）關(guān)于追償權(quán)的判決不構(gòu)成已決事項(xiàng)或既判事項(xiàng)；（2）關(guān)于追償權(quán)的判決原則上不具有執(zhí)行力。

其一，追償權(quán)以保證人承擔(dān)保證責(zé)任或履行保證債務(wù)為事實(shí)前提而發(fā)生?！?〕參見程嘯：《保證合同研究》，法律出版社2006年版，第288頁。原則上這些事實(shí)系判決生效后產(chǎn)生的新事實(shí)，不屬于前訴的審判對象范圍，或者說處于判決效力的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)之后?！?〕德國、日本等大陸法系國家將“口頭辯論終結(jié)”當(dāng)日作為判決效力的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，并在案卷及裁判文書中注明。由于我國的開庭審理尚不具有足夠的規(guī)范性，所謂的“非正式開庭”比比皆是，嚴(yán)格說我國并無與域外“口頭辯論期日”相對應(yīng)的程序設(shè)置，也很難將最后一次開庭當(dāng)日作為判決效力的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)。但在寬泛的意義上，判決生效后發(fā)生的事實(shí)不受判決效力拘束。由于保證人有無履行保證債務(wù)、履行的數(shù)額、債務(wù)人有無因保證人的履行而減免債務(wù)、保證人的履行有無過錯(cuò)、有無贈(zèng)與的意思等未經(jīng)審判，判決明確追償權(quán)僅是對保證人法定權(quán)利的重申或確認(rèn)，并不具有遮斷或拘束當(dāng)事人就相關(guān)事實(shí)再行爭議的既判力。這屬于判決主文大于（消極）既判力客觀范圍的特殊情形。易言之，保證人與債務(wù)人之間就這些事實(shí)未在程序保障下展開攻擊與防御，法院也未在此基礎(chǔ)上作出終局判斷，“已決”或“既判”的效力無從產(chǎn)生。至于保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后提起的追償之訴，依據(jù)的恰是前訴判決生效后新發(fā)生的事實(shí)，按照《民訴法解釋》第248條及既判力時(shí)間范圍的理論，追償之訴不為前訴判決既判力所及，因而并不構(gòu)成重復(fù)起訴。

其二，關(guān)于追償權(quán)的判項(xiàng)并無具體的給付內(nèi)容，在性質(zhì)上更接近于對追償權(quán)的期待權(quán)的確認(rèn)判決，〔9〕參見郭明瑞、房紹坤、張平華：《擔(dān)保法》第5版，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第58頁。原則上不具有執(zhí)行力。保證人據(jù)以申請執(zhí)行，實(shí)際上是通過提出證據(jù)闡明追償權(quán)的構(gòu)成要件已滿足，追償權(quán)發(fā)生并具有請求給付（執(zhí)行）的具體內(nèi)容。雖然保證人有無履行保證債務(wù)、履行的數(shù)額等事實(shí)較易審查與判斷，但該履行有無過錯(cuò)、保證人有無贈(zèng)與的意思等仍可能構(gòu)成債務(wù)人的抗辯事由，一旦引起爭議須經(jīng)訴訟程序解決。在“審執(zhí)分離”原則下，法院執(zhí)行部門的審查并不能替代審判部門的審理。而且，我國未在執(zhí)行程序中設(shè)置債務(wù)人異議之訴，一旦保證人申請強(qiáng)制執(zhí)行，債務(wù)人難以通過異議之訴主張私法上的抗辯權(quán)。另外，由于我國不具備德國、日本等立法例的執(zhí)行文付與制度，即使認(rèn)為追償權(quán)的判項(xiàng)屬于給付判決，也僅具有抽象的執(zhí)行力，而無法經(jīng)由執(zhí)行文付與機(jī)關(guān)的審查轉(zhuǎn)化為具有可操作性的具體執(zhí)行力?！?0〕通過執(zhí)行文付與機(jī)關(guān)的審查及付與，使執(zhí)行名義的執(zhí)行力現(xiàn)狀及范圍得以確定，也即對執(zhí)行力的主觀范圍、客觀范圍予以特定。參見［日］田永有利：《民事執(zhí)行法·民事保全法》，雷彤譯，作者2017年印行，第83～90頁。

有參與《擔(dān)保法解釋》起草的資深法官在解釋第42條的制定目的時(shí)指出，法院在審理保證糾紛案件時(shí)，可以根據(jù)保證人的請求，對保證人的追償權(quán)一并裁決。〔11〕同前注〔4〕，曹士兵書，第162頁。換言之，可根據(jù)保證人的請求，形成履行債務(wù)、承擔(dān)保證責(zé)任、實(shí)現(xiàn)追償權(quán)三種訴訟請求的合并，從而對追償權(quán)作出具有既判力及執(zhí)行力的判決。但是，一方面，保證糾紛審判實(shí)務(wù)中鮮有保證人會(huì)請求這一“訴的合并”；另一方面，即使保證人提出如上請求，如前所述，當(dāng)事人也無法就尚未發(fā)生的事實(shí)展開攻擊與防御，法院同樣不能對將來的事實(shí)進(jìn)行審判。當(dāng)然，在《擔(dān)保法解釋》第42條第1款被正式廢除之前，出于減輕保證人訴累的政策考量，不妨賦予其徑行申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利；但保證人選擇提起追償之訴的，法院不應(yīng)以消極既判力或重復(fù)起訴為由裁定駁回。概言之，保證人擁有選擇申請執(zhí)行或另行起訴的處分權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，這一理解更符合該款的文義?！?2〕該款后段規(guī)定的“判決書中未予明確追償權(quán)的，保證人只能……另行提起訴訟”，嚴(yán)格說并未否定前段規(guī)定的判決主文明確享有追償權(quán)的保證人另行提起訴訟。恰好相反，其擁有另行起訴與申請執(zhí)行的選擇權(quán)。至于前訴判決主文未明確保證人享有追償權(quán)的，則無論在形式上還是在實(shí)質(zhì)上均不應(yīng)影響保證人提起的追償之訴。

（二）積極既判力

即使追償之訴不被前訴判決排除或禁止，由于保證人及債務(wù)人為前訴共同被告，其仍受前訴判決積極既判力的拘束。那么，前訴判決究竟在多大范圍內(nèi)拘束后訴，從而使債務(wù)人不得為不同主張，法院也不得作出相反判斷呢？

傳統(tǒng)理論一般主張“訴訟標(biāo)的的范圍=判決主文的判斷=既判力的客觀范圍”的公式，也即以判決主文作為銜接前訴審判對象范圍與對后訴既判力客觀范圍的“橋梁”。故類型一訴訟的判決主文所包含的針對主債務(wù)給付請求、連帶保證之債給付請求的判斷發(fā)生既判力。但很顯然，法院判決債權(quán)人勝訴是以確認(rèn)主債權(quán)債務(wù)、保證合同有效以及可撤銷、已消滅、拒絕給付等抗辯事由均不成立為前提的。對于這些“游離”于判決主文之外的前提事項(xiàng)或先決問題，如果允許（廣義上）相同的當(dāng)事人在后訴中再行爭議且法院可作出相反判斷，既違背訴訟經(jīng)濟(jì)、糾紛一次性解決等價(jià)值取向，也可能出現(xiàn)矛盾裁判，導(dǎo)致連帶保證人無法實(shí)現(xiàn)追償權(quán)。根據(jù)《民訴法解釋》第247條第1款第3項(xiàng)后段，相同的當(dāng)事人在基于相同的訴訟標(biāo)的提起的后訴中，如果提出實(shí)質(zhì)性否定前訴判決的訴訟請求，構(gòu)成重復(fù)起訴。該項(xiàng)相當(dāng)于是以消極既判力的面目——法院裁定不予受理或駁回起訴——規(guī)定了積極既判力的內(nèi)容，也即拘束當(dāng)事人在后訴中提出旨在否定前訴判決之前提事項(xiàng)的訴訟請求。即使債務(wù)人在追償之訴中并非以反訴（訴訟請求）的形式，而僅以抗辯的形式進(jìn)行爭議，也應(yīng)準(zhǔn)用《民訴法解釋》第247條第1款第3項(xiàng)，禁止其進(jìn)行主張與舉證。由此可見，前訴除了判決主文，其判決理由也應(yīng)當(dāng)對追償之訴產(chǎn)生積極既判力。

當(dāng)然，學(xué)理上對既判力客觀范圍突破判決主文的束縛始終保持克制與審慎。在筆者的檢索與閱讀范圍內(nèi)，對此持最“激進(jìn)”立場的學(xué)者也僅在有限的意義上將既判力擴(kuò)張至在前訴中經(jīng)過充分審理并由生效判決作出明確認(rèn)定的“基本要件事實(shí)”。但導(dǎo)致權(quán)利消滅、妨礙權(quán)利發(fā)生的抗辯或再抗辯事實(shí)并不在既判力的射程范圍之內(nèi)?！?3〕參見王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響——〈民訴法解釋〉第93 條和第247 條解析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期。所謂“基本要件事實(shí)”，指的是使某項(xiàng)權(quán)利產(chǎn)生的不可或缺或最低限度的必要條件及相關(guān)事實(shí)。這種觀點(diǎn)一方面無疑是受美國“爭點(diǎn)排除效”、日本“爭點(diǎn)效”理論的影響，將判決已決或既判的效力有限度地向前提事項(xiàng)擴(kuò)張；另一方面在解釋論上與《民訴法解釋》第247條第1款第3項(xiàng)后段仍未盡貼合。

事實(shí)上，《民訴法解釋》第247條第1款第3項(xiàng)并未區(qū)分權(quán)利發(fā)生事實(shí)（或“基本要件事實(shí)”）與權(quán)利妨礙事實(shí)、權(quán)利消滅事實(shí)，只要基于這些原因事實(shí)提起的訴訟請求與前訴的給付判決相沖突，均應(yīng)被禁止或受拘束。而當(dāng)事人在前訴中有無實(shí)際地展開爭議，至少按照美國的訴訟理論并不影響既判力或“請求排除效”的范圍。這是既判力規(guī)范性的應(yīng)有之義?！?4〕“請求排除效”有別于“爭點(diǎn)排除效”的一大特征是不以爭議及裁判的實(shí)際展開為前提。換言之，只要界定了“請求”（claim）的范圍，處于該范圍內(nèi)的全部事項(xiàng)均因一次訴訟的判決而被排除或禁止再爭議。See Wright & Kane,Law of Federal Courts § 100A （7th ed.,2011）.轉(zhuǎn)引自Jack H.Friedenthal,et al.,Civil Procedure: Cases and Materials （Compact Eleventh Edition for Shorter Courses）,West,2013,p.682.有學(xué)者認(rèn)為《民訴法解釋》第247條第1款第3項(xiàng)后段有可能強(qiáng)制前訴被告提起反訴，這與我國民事訴訟法未設(shè)立強(qiáng)制反訴制度不符?！?5〕參見嚴(yán)仁群：《既判力客觀范圍之新進(jìn)展》，《中外法學(xué)》2017年第2期。在一般意義上這種觀點(diǎn)或可成立，但就類型一訴訟而言，如債務(wù)人不在前訴中竭盡全力就主債務(wù)進(jìn)行抗辯或防御，而在保證人承擔(dān)保證責(zé)任后提起的追償之訴中予以主張及舉證，不僅其行為有違訴訟誠信，而且若因此導(dǎo)致連帶保證人難以實(shí)現(xiàn)追償權(quán)，對保證人顯屬不公平。債務(wù)人在前訴中已獲充分的程序保障，其應(yīng)承受類似“禁反言”的拘束，不得在追償之訴中作出相反的主張及舉證。〔16〕以當(dāng)事人先前行為作參照系的效力稱為“衡平禁反言”（equitable estoppel），有別于以前訴判決作參照系的“直接禁反言”與“間接禁反言”。See Kevin M.Clermont,Principles of Civil Procedure,Fifth Edition,West Academic Publishing,2018,pp.397-398.在這一特殊情形下，不妨說既判力的擴(kuò)張及于給付判決的全部必要前提或先決事項(xiàng)。這構(gòu)成（積極）既判力客觀范圍大于判決主文的另一種特殊情形，唯此方能與實(shí)體法的主流觀點(diǎn)保持一致。〔17〕如擔(dān)保法領(lǐng)域堪稱最權(quán)威的教科書指出：“保證人對債務(wù)人行使求償權(quán)時(shí)，債務(wù)人不得以對抗債權(quán)人的事由對抗保證人，亦不得以對債權(quán)人之債權(quán)主張抵銷?！蓖白ⅰ?〕，郭明瑞等書，第62頁。在前訴與后訴的場景下，債務(wù)人的各種抗辯權(quán)、撤銷權(quán)、抵銷權(quán)皆受前訴判決的拘束而不得在后訴中提出。不妨以一則案件為例。

案例一：因訴訟保全受有損害的甲（原訴被告）一并起訴原訴原告乙、在原訴中為訴訟保全提供擔(dān)保的丙，法院經(jīng)審理判決乙賠償甲的損失，丙承擔(dān)連帶責(zé)任。丙在賠償后向乙提起追償之訴。乙辯稱其與丙之間不存在擔(dān)保關(guān)系，《保證書》《擔(dān)保協(xié)議書》等系其代理人未經(jīng)授權(quán)私自簽署，并申請對這些文件進(jìn)行司法鑒定。法院認(rèn)為丙與乙的擔(dān)保關(guān)系已為生效法律文書所確認(rèn)，對此當(dāng)事人無須證明，遂不予受理乙的鑒定申請，判決乙向丙償還代償款。〔18〕參見“肇慶市新黃河房地產(chǎn)發(fā)展有限公司與肇慶市中順盈騰融資擔(dān)保有限公司追償權(quán)糾紛案”，廣東省肇慶市中級人民法院（2015）肇中法民二終字第75號(hào)民事判決書。

該案屬于前訴判決的事實(shí)判斷（而非判決主文中的判斷）對追償之訴發(fā)生積極既判力的典型例子。后訴法院雖然引用的是《民訴法解釋》第93條，但本意應(yīng)該是不準(zhǔn)許乙對其與丙之間的擔(dān)保關(guān)系進(jìn)行爭議與舉證，否則按照該第93條第2款的規(guī)定，即使已為生效法律文書所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人仍可提出證據(jù)予以推翻?？紤]到我國民事訴訟法及其司法解釋沒有對積極既判力作出明文規(guī)定，這一法律引用并非不可理解。如果該案允許進(jìn)行司法鑒定，有可能出現(xiàn)相關(guān)文書系偽造的認(rèn)定，從而否定保全擔(dān)保關(guān)系（連帶保證責(zé)任的基礎(chǔ)）的存在，與前訴判決相矛盾?！?9〕實(shí)體法上可能涉及表見代理等問題，此處不予展開討論。乙不在前訴中主張并積極舉證，而在丙代其履行賠償義務(wù)之后再提出抗辯，自不應(yīng)準(zhǔn)許。

當(dāng)然，基于“訴訟標(biāo)的的范圍=判決主文的判斷=既判力的客觀范圍”的公式，為了維護(hù)債務(wù)人與連帶保證人之間因主從關(guān)系而存在的輔助參加的利益，似乎也可以考慮前訴判決對追償之訴類推適用“參加效”?！?0〕例如，日本有學(xué)者主張可以在特定的共同訴訟主體之間類推適用參加效或者進(jìn)行擴(kuò)張：假如共同訴訟人之間存在輔助參加利益，那么無須實(shí)施輔助參加或訴訟告知這樣具體的訴訟行為，就認(rèn)可當(dāng)然的輔助參加，因此當(dāng)然地產(chǎn)生參加效。這種學(xué)說曾經(jīng)構(gòu)成有力說，目前已經(jīng)衰落。參見［日］三月章：《民事訴訟法》，有斐閣1959年版，第241頁。即在追償之訴中，債務(wù)人同時(shí)受前訴判決主文及判決理由的拘束，不得針對連帶保證人主張前訴判決主文或判決理由錯(cuò)誤?！?1〕“參加效”與既判力的異同，詳見本文第三部分的論述。這樣既維持了既判力客觀范圍的“相對性”（原則上僅限于判決主文的判斷），又在類型一訴訟中突破判決主文的束縛對債務(wù)人發(fā)生拘束力，保障連帶保證人追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。不過，在德國、日本等大陸法系國家，“參加效”是為了解決判決效力向非當(dāng)事人的參加人（輔助參加人及受訴訟告知的第三人）擴(kuò)張的難題而創(chuàng)設(shè)的專門概念，且學(xué)理上一直存在將參加效視作既判力或者說對二者作一體化理解的主張?！?2〕Vgl.Kathrin Ziegert,Die Interventionswirkung,Tübingen 2003,S.21-22；同前注〔20〕，三月章書，第239頁。如將針對當(dāng)事人發(fā)生的判決效力反而理解為參加效，也即擴(kuò)大參加效的適用范圍，與這一學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可謂背道而馳。故本文不予采納。不過，這一理論提供了一種有益的視角，有助于解釋為何類型一訴訟之判決的理由也具有拘束力。當(dāng)然，并非前訴的所有判決理由均拘束追償之訴的當(dāng)事人，而應(yīng)限于判決的必要前提或先決事項(xiàng)。

申言之，諸如主合同與保證合同是否成立及有效，有無可撤銷的事由，主債務(wù)是否因清償、提存、抵銷等原因消滅，是否已過時(shí)效等影響給付判決結(jié)果的前提事項(xiàng)屬于前訴的審判對象或訴訟標(biāo)的，無論當(dāng)事人是否確實(shí)發(fā)生爭議并就此展開訴訟上的攻擊與防御，或未展開攻擊與防御是否出于故意或過失，對債權(quán)人、債務(wù)人、保證人均發(fā)生已決或既判的拘束力。在追償之訴中，保證人與債務(wù)人不得作出相反的請求、主張及舉證。

二、類型二：連帶保證人作為被告且債務(wù)人未參加訴訟

在連帶保證糾紛中，債權(quán)人基于種種原因選擇單獨(dú)起訴連帶保證人并請求其承擔(dān)保證責(zé)任的情形并不罕見?！?3〕例如，債務(wù)人下落不明，只能對其進(jìn)行公告送達(dá)，一并起訴嚴(yán)重拖延訴訟進(jìn)程；基于管轄因素的考慮（如主合同訂有仲裁條款而保證合同沒有）；債務(wù)人已處于破產(chǎn)中，債權(quán)難以得到完全清償。如果債權(quán)人不同意追加債務(wù)人為共同被告且當(dāng)事人不申請通知債務(wù)人作為“無獨(dú)三”參加訴訟，法院也未依職權(quán)將債務(wù)人列為“無獨(dú)三”，對于該類訴訟而言，債務(wù)人就成為案外人?！?4〕例外是，民間借貸案件中出借人僅起訴連帶保證人的，法院可以追加借款人為共同被告。參見最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號(hào)）第4條。

有疑問的是類型二訴訟的審判對象或訴訟標(biāo)的的范圍。具體而言，其訴訟標(biāo)的是包含主債權(quán)債務(wù)，還是僅限于保證合同？首先可以確定的是，此類訴訟的判決主文僅涉及對保證之債妥當(dāng)與否的判斷。但保證合同在成立、范圍和強(qiáng)度、變更、消滅等方面從屬于和依附于主債權(quán)債務(wù)?！?5〕參見崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)：《債權(quán)保障法律制度研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第111～112頁。自上個(gè)世紀(jì)六七十年代起，國際金融、貿(mào)易領(lǐng)域出現(xiàn)突破擔(dān)保從屬性、附隨性的獨(dú)立擔(dān)保，也被稱為“見索即付”擔(dān)?；驘o條件、不可撤銷擔(dān)保。但我國國內(nèi)的擔(dān)?；虮ＷC實(shí)踐未受重要影響。同前注〔4〕，曹士兵書，第42～47頁。如果主債權(quán)債務(wù)未發(fā)生、已消滅，或債務(wù)人具有拒絕給付、訴訟時(shí)效期間屆滿等抗辯權(quán)，法院不應(yīng)判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任。《擔(dān)保法》第20條第1款也規(guī)定連帶保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)，即使債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)，保證人仍有權(quán)行使?？梢姳ＷC人行使債務(wù)人的抗辯權(quán)是其固有的權(quán)利，并不以債務(wù)人的意志為轉(zhuǎn)移。因此，盡管債務(wù)人相對于該類訴訟主體“不在場”，判決主文也不涉及對主債權(quán)債務(wù)效力的判斷，但主債權(quán)債務(wù)作為類型二訴訟判決必要的先決事項(xiàng)，仍屬審理對象范圍。無論債權(quán)人還是保證人均在此范圍受既判力拘束，彼此間不能圍繞主債權(quán)債務(wù)再行爭議，否則違反《民訴法解釋》第247條第1款第3項(xiàng)后段的規(guī)定。例如，連帶保證人不能在判令其承擔(dān)保證責(zé)任的前訴判決確定后，以債權(quán)人為被告提起確認(rèn)主合同無效或可撤銷的后訴?！?6〕如果前訴尚在審理過程中，保證人依據(jù)《擔(dān)保法》第20條第1款的規(guī)定可以提出反訴，或向有管轄權(quán)的其他法院起訴確認(rèn)主合同未生效、已消滅、主債權(quán)已過訴訟時(shí)效等?！睹裨V法解釋》第247條第1款第3項(xiàng)僅禁止前訴判決生效后對其加以否定的后訴，而未禁止并行訴訟。

但就保證人提起的追償之訴而言，原則上債務(wù)人并不受前訴判決既判力的影響，原因在于以下四個(gè)方面。其一，債務(wù)人未被賦予參加前訴的機(jī)會(huì)，不能通過合理預(yù)測該訴訟將發(fā)生既判力的內(nèi)容及范圍而提出足以影響相關(guān)判斷事項(xiàng)的攻擊、防御方法及事實(shí)證據(jù)?！?7〕參見黃國昌：《訴訟參與及代表訴訟——新民事訴訟法下“程序保障”與“糾紛解決一次性”之平衡點(diǎn)》，《月旦法學(xué)雜志》2003年第6期。按照既判力主觀范圍相對性原理，債務(wù)人作為案外人未獲得相應(yīng)程序保障，既判力不得向其擴(kuò)張。其二，連帶保證人是基于其固有的權(quán)利享有債務(wù)人對主債權(quán)的抗辯權(quán)，而非替代債務(wù)人行使抗辯權(quán)，二者不構(gòu)成訴訟擔(dān)當(dāng)。債務(wù)人不因連帶保證人已在前訴中行使了其享有的抗辯權(quán)，就類似“被擔(dān)當(dāng)人”受前訴判決拘束。其三，連帶保證人享有主張債務(wù)人抗辯權(quán)的固有權(quán)利，意味著其有放棄或部分放棄該權(quán)利的意思自由。例如，對于已過訴訟時(shí)效的主債務(wù)，保證人在前訴中未提出抗辯，不應(yīng)影響債務(wù)人在追償之訴中進(jìn)行主張與舉證。這是連帶保證人與債務(wù)人在主債權(quán)抗辯權(quán)上彼此獨(dú)立的應(yīng)有之義。其四，盡管連帶保證人可以針對主債權(quán)進(jìn)行防御或抗辯，但其抗辯權(quán)主張及實(shí)效往往要打折扣。例如，基于不知債務(wù)人已清償部分債務(wù)、民間借貸中出借人已將利息先行扣除等原因，保證人會(huì)被法院判決超額履行保證債務(wù)。在追償之訴中，如禁止債務(wù)人就判決主文認(rèn)定的債務(wù)數(shù)額提出不同的主張并舉證予以推翻，其可能被迫雙重給付?！?8〕因債務(wù)人的主張及舉證而致連帶保證人不能求償?shù)牟糠?，保證人可向債權(quán)人主張不當(dāng)?shù)美颠€?？紤]到債權(quán)人的資力往往優(yōu)于債務(wù)人，這對保證人而言未嘗不是更好的選擇。

當(dāng)然，保證屬于單務(wù)、無償法律行為，在保證人實(shí)際履行保證債務(wù)后，應(yīng)盡量保障其追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。出于這一價(jià)值判斷，追償之訴中應(yīng)通過判決效力、證明責(zé)任分配等訴訟法機(jī)制降低保證人追償不能的風(fēng)險(xiǎn)。在域外民事訴訟法學(xué)理上，如當(dāng)事人與案外人具有特殊的實(shí)體法律關(guān)系，前訴判決可有利地或不利地及于案外人，從而在后訴中一并拘束前訴當(dāng)事人與案外人。該案外人受前訴判決拘束力“反射性”所及，避免就前訴、后訴共通的事項(xiàng)進(jìn)行重復(fù)爭議?！?9〕同前注〔20〕，三月章書，第35頁；Restatement （second）of Judgments,1982,pp.73-77.類型二訴訟中的債務(wù)人可視作具備這類實(shí)體法律地位的案外人，在主債務(wù)是否存在、保證合同是否有效等共通事項(xiàng)上受前訴判決不利的影響。然而，債務(wù)人未參加前訴卻受判決于其不利之判斷的拘束，似乎有侵害其接受裁判權(quán)或未審而判之虞，既難以與程序保障原理相協(xié)調(diào)，也與既判力向債務(wù)人擴(kuò)張無實(shí)質(zhì)區(qū)別?！?0〕如在日本，反射效與既判力的異同存在爭議，有些學(xué)者就以“既判力片面擴(kuò)張”替代反射效。參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第511～512頁。換言之，債務(wù)人就相關(guān)事項(xiàng)的爭議機(jī)會(huì)與接受裁判權(quán)也應(yīng)獲得保障?；诶婧饬康乃悸?，在受既判力擴(kuò)張或反射性拘束與不受任何效力影響之間，毋寧說債務(wù)人仍處于前訴某種判決效力的射程范圍內(nèi)。問題是其所承受的是何種性質(zhì)的效力。

在現(xiàn)行《民事訴訟法》及其司法解釋所構(gòu)成的廣義規(guī)范體系下，可援引的是《民訴法解釋》第93條的規(guī)定?！?1〕對于該條第1款第5項(xiàng)規(guī)定的 “已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)”，當(dāng)事人無須舉證證明；同時(shí)，該條第2款規(guī)定“當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”。關(guān)于該條第1款第5項(xiàng)與第2款所組成的“免證”與可推翻之于后訴的效力，民事訴訟法學(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)從預(yù)決效或預(yù)決力的角度理解?！?2〕參見江偉、常廷彬：《論已確認(rèn)事實(shí)的預(yù)決力》，《中國法學(xué)》2008 年第3 期；李浩：《〈證據(jù)規(guī)定〉與民事證據(jù)規(guī)則的修訂》，《中國法學(xué)》2011 年第3 期；同前注〔13〕，王亞新等文。有少數(shù)學(xué)者主張?jiān)摋l規(guī)定的效力屬于僅影響后訴法官自由心證的“事實(shí)證明效”。參見段文波：《預(yù)決力批判與事實(shí)性證明效展開：已決事實(shí)效力論》，《法律科學(xué)》2015年第5期。另有若干學(xué)者從既判力的角度對該條予以批評，或者從證明而非判決效力的角度進(jìn)行理解，因與本文主題關(guān)聯(lián)度較低，恕不一一列明。一方面，前訴判決確認(rèn)的事實(shí)可在后訴被推翻，因此有別于拘束性的既判力；另一方面，引用前訴判決確認(rèn)事實(shí)的一方當(dāng)事人無須舉證證明，轉(zhuǎn)由對方當(dāng)事人舉證予以推翻（在消極意義上證明前訴判決的事實(shí)判斷不成立），如果爭點(diǎn)為主要事實(shí)（基本事實(shí)）且本由引用方當(dāng)事人承擔(dān)客觀證明責(zé)任，相當(dāng)于發(fā)生客觀證明責(zé)任倒置的效果?！?3〕當(dāng)事人引用的是前訴判決的間接事實(shí)、輔助事實(shí)，并不發(fā)生客觀證明責(zé)任調(diào)整的效果。不過，仍使對方當(dāng)事人具有“證明的必要”。關(guān)于“證明的必要”，可參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，高等教育出版社2017年版，第107頁。

當(dāng)然，追償之訴中債務(wù)人據(jù)以否定債務(wù)承擔(dān)的事由通常屬于權(quán)利妨礙事實(shí)或權(quán)利消滅事實(shí)，在訴訟上可以納入“抗辯”的范疇，本由其承擔(dān)客觀證明責(zé)任。前訴判決對追償之訴產(chǎn)生預(yù)決效，不但未更有效地保障保證人追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，反而有違反客觀證明責(zé)任分配（倒置）規(guī)則之嫌?！?4〕按照大陸法系的“規(guī)范說”或“法律要件分類說”，客觀證明責(zé)任的分配應(yīng)法定，且主要由實(shí)體法規(guī)定。但由于我國實(shí)體法未從要件事實(shí)的角度加以制定，使這一主張并非當(dāng)然成立。但盡可能由實(shí)體法律（司法解釋）對客觀證明責(zé)任作出分配，是應(yīng)予堅(jiān)持的努力方向。但是，債務(wù)人也可能只是單純地否認(rèn)前訴判決所確認(rèn)的權(quán)利發(fā)生事實(shí)，除非發(fā)生上述預(yù)決效，否則應(yīng)由連帶保證人承擔(dān)客觀證明責(zé)任。而且，為了維護(hù)前訴對追償之訴判決效力體系的完整性，避免類型一訴訟（發(fā)生既判力）與類型二訴訟（不發(fā)生任何判決效力）之間的落差過分懸殊，也以認(rèn)可類型二訴訟判決發(fā)生判決效力為妥。至于前訴判決效力擴(kuò)張給債務(wù)人帶來的不利影響，我國《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴可資平衡?！?5〕如債務(wù)人發(fā)現(xiàn)前訴判決關(guān)于主債權(quán)債務(wù)所確認(rèn)的事實(shí)存在錯(cuò)誤且導(dǎo)致其在追償之訴中敗訴的，在寬泛的意義上具有提起第三人撤銷之訴的資格。

案例二：債權(quán)人甲單獨(dú)起訴連帶保證人丙。法院經(jīng)審理查明某年某月某日甲、乙、丙三方簽訂《借款合同》，借款本金為500萬元，二日后債權(quán)人甲交付430萬元，遂判決丙承擔(dān)保證責(zé)任。丙在履行保證債務(wù)后向債務(wù)人乙提起追償之訴。乙辯稱《借款合同》約定的500萬元未實(shí)際交付，交付的430萬元非同一借款。法院經(jīng)審理認(rèn)為乙未提出證據(jù)證明相關(guān)主張，判決乙向丙償還借款。〔36〕參見“興義市吉祥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、鐘國強(qiáng)等與楊平等追償權(quán)糾紛案”，貴州省黔西南布依族苗族自治州中級人民法院（2016）黔23民初121號(hào)民事判決書。

民間借貸以存在借貸的合意及款項(xiàng)實(shí)際交付作為生效要件，款項(xiàng)是否交付由債權(quán)人承擔(dān)客觀證明責(zé)任。在該案中，假如前訴判決對追償之訴沒有預(yù)決效，則乙否認(rèn)案涉款項(xiàng)已交付的，須由保證人丙對該事實(shí)負(fù)客觀證明責(zé)任。盡管丙可以主張前訴判決屬于公文書，具備相當(dāng)?shù)淖C明力，從而使乙意識(shí)到提出相反證據(jù)的必要性（承擔(dān)主觀證明責(zé)任），但一旦乙提出若干反證使法官陷入真?zhèn)坞y辨的心證狀態(tài)，仍將由丙承擔(dān)敗訴的不利后果。相比之下，如前訴判決具有預(yù)決效，則須由乙提出充分的證據(jù)推翻案涉款項(xiàng)已交付的事實(shí)判斷，否則乙就承受敗訴的結(jié)果。這相當(dāng)于將該主要事實(shí)的客觀證明責(zé)任倒置給乙承擔(dān)，提高了對乙的舉證要求，有利于丙實(shí)現(xiàn)追償權(quán)。法院在引用《民訴法解釋》第93條之后，以乙未提出證據(jù)證明款項(xiàng)未交付的事實(shí)主張為由判決其敗訴，相當(dāng)于認(rèn)定由乙對該事實(shí)承擔(dān)客觀證明責(zé)任。裁判的邏輯前提便是債務(wù)人受前訴判決預(yù)決效影響。

須注意的是，只有債權(quán)人與保證人展開攻擊與防御且形成法院判斷或確認(rèn)的事項(xiàng)，才發(fā)生預(yù)決效。如果追償之訴不受前訴判決預(yù)決效的制約，由誰就相關(guān)事實(shí)承擔(dān)客觀證明責(zé)任尚有疑問。對此可區(qū)分以下三種情形。（1）如果保證人在前訴中對債權(quán)人主張的權(quán)利發(fā)生事實(shí)予以自認(rèn)，相關(guān)事項(xiàng)不發(fā)生預(yù)決效，一旦債務(wù)人在追償之訴中予以否認(rèn)，基于保證人須對其自認(rèn)行為負(fù)責(zé)的道理，應(yīng)由行使追償權(quán)的保證人承擔(dān)客觀證明責(zé)任。此時(shí)大致可以將追償權(quán)理解為代位權(quán)?！?7〕關(guān)于保證人代位權(quán)與追償權(quán)的區(qū)別，參見程嘯：《論保證人追償權(quán)與代位權(quán)之區(qū)分及其意義》，《法學(xué)家》2007年第2期。（2）如果保證人在前訴中未主張主債權(quán)消滅、妨礙事實(shí)并由法院作出判斷，預(yù)決效也無從產(chǎn)生，債務(wù)人可在追償之訴中主張，不過仍應(yīng)由其承擔(dān)客觀證明責(zé)任。理由在于，抗辯權(quán)之事實(shí)理由的證明由抗辯權(quán)利人行使最為方便，也最為妥當(dāng)。（3）如果保證人未以保證期間屆滿或債權(quán)人放棄物的擔(dān)保等為由進(jìn)行抗辯，不妨礙債務(wù)人在追償之訴中予以主張?！?8〕《擔(dān)保法》第26條規(guī)定，保證期間屆滿，保證人免除保證責(zé)任；第28條第2款規(guī)定，在同一債權(quán)上保證與物的擔(dān)保并存時(shí)，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債務(wù)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。于此情形，無論保證人出于故意還是過失未在前訴主張其享有的抗辯權(quán)，似乎都不能將由此造成的不利益轉(zhuǎn)嫁于債務(wù)人，而以保證人在后訴繼續(xù)承擔(dān)相關(guān)事實(shí)的客觀證明責(zé)任為妥。其主要理由同上述第二種情形。

不難看出，在上述三種情形下連帶保證人在追償之訴中都存在不可預(yù)測的風(fēng)險(xiǎn)，其中第一種和第三種情形的風(fēng)險(xiǎn)還很高。就前訴客體而言，保證人就有壓力盡其所能地針對主債權(quán)及保證債權(quán)進(jìn)行抗辯，而非消極以待。但即使保證人進(jìn)行全方位的防御，法院所作的判斷在追償之訴中仍可能被債務(wù)人舉證推翻。為了將風(fēng)險(xiǎn)降至最低，保證人除非與債權(quán)人存在合謀，否則可申請法院追加債務(wù)人為共同被告或通知其作為“無獨(dú)三”參加訴訟?！?9〕在實(shí)踐中法院是否追加債務(wù)人為共同被告原則上應(yīng)征得債權(quán)人的同意。在有的案件中，保證人申請追加，但債權(quán)人出于債務(wù)人下落不明、與債務(wù)人合謀等原因堅(jiān)決不同意，法院不予追加。有法官主張應(yīng)以債務(wù)人與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系為由，法院根據(jù)《民事訴訟法》第56條第2款通知其作為“無獨(dú)三”參加訴訟。參見何志：《擔(dān)保法判解研究與適用》，人民法院出版社2010年版，第266～267頁。一旦債務(wù)人參加前訴，原則上就受既判力或參加效的拘束。通過前訴主觀構(gòu)造的變更，保證人在后訴中所享有的程序保障便從預(yù)決力升格為拘束力。

三、類型三：連帶保證人作為被告且債務(wù)人作為“無獨(dú)三”

債權(quán)人選擇只起訴連帶保證人，而在訴訟過程中法院依申請或者依職權(quán)通知債務(wù)人作為“無獨(dú)三”參加訴訟的情況也比較常見。在類型三訴訟中，法院只能判決連帶保證人承擔(dān)給付責(zé)任，而不應(yīng)單獨(dú)或一并判決作為“無獨(dú)三”的債務(wù)人履行債務(wù)?！?0〕在個(gè)別案件中，債權(quán)人僅起訴保證人，將債務(wù)人列為第三人，但訴訟請求包括要求其承擔(dān)連帶清償責(zé)任。法院直接將債務(wù)人當(dāng)作被告，反而判決債務(wù)人承擔(dān)付款責(zé)任，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。二審法院認(rèn)為根據(jù)債權(quán)人的訴訟請求，債務(wù)人與保證人地位一致，一審將債務(wù)人列為原審被告并無不當(dāng)。參見“李成福與合肥銀山文化發(fā)展有限責(zé)任公司、李濟(jì)深保證合同糾紛案”，安徽省六安市中級人民法院（2014）六民二終字第00086號(hào)民事判決書。該案判決明顯有違反當(dāng)事人處分權(quán)之嫌。理由很顯然，既然連帶保證人對債權(quán)人負(fù)有全部給付的責(zé)任，債權(quán)人僅選擇起訴連帶保證人，根據(jù)處分權(quán)原則，法院不應(yīng)當(dāng)一并判決債務(wù)人履行債務(wù)；而連帶保證人的給付尚未發(fā)生，法院也不能以債務(wù)人承擔(dān)終局給付責(zé)任為由徑行判決其單獨(dú)履行債務(wù)。而且，債務(wù)人與保證人處于對抗債權(quán)人的同一“陣營”，為免于承擔(dān)終局責(zé)任，不僅在理論上會(huì)積極進(jìn)行主張、舉證，而且不乏主動(dòng)申請參加訴訟的情況。就此而言，申請或被通知參加前訴的債務(wù)人大致相當(dāng)于大陸法系的“輔助參加人”或受訴訟告知的第三人。相對于保證人提起的追償之訴，其具有作為單獨(dú)類型討論前訴判決對后訴之效力的必要及意義?！?1〕有學(xué)者反對判決對“無獨(dú)三”產(chǎn)生參加效，一個(gè)重要理由是部分“無獨(dú)三”因法院判決承擔(dān)民事責(zé)任已轉(zhuǎn)型為被告，由此應(yīng)產(chǎn)生既判力，而非對輔助參加人產(chǎn)生的參加效。參見蒲一葦：《無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟的判決效力范圍》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第4期。但是，由于類型三訴訟中法院不能判決作為“無獨(dú)三”的債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，這一理由并不妨礙本文的分析。

德國、日本等國的民事訴訟法規(guī)定，確定判決對輔助參加人發(fā)生一定的效力。〔42〕《德國民事訴訟法》第68條規(guī)定輔助參加人對所輔助的主當(dāng)事人不得主張本訴訟“裁判不當(dāng)”；《日本民事訴訟法》第46條規(guī)定本訴訟的裁判“對輔助參加人亦生效力”。主流理論主張這是一種有別于既判力的“參加效”。〔43〕參加效與既判力的主要區(qū)別在于三個(gè)方面。其一，在主觀范圍上，既判力原則上拘束當(dāng)事人及其繼受人，而參加效傳統(tǒng)上僅拘束輔助參加人與被輔助人，當(dāng)然新近理論主張將對方當(dāng)事人也納入。其二，在客觀范圍上，既判力原則上受判決主文限制，僅在例外情況下擴(kuò)張至判決理由的判斷，而判決理由中的事實(shí)及法律判斷均發(fā)生參加效。其三，輔助參加人可以主張其因正當(dāng)理由不能充分實(shí)施訴訟行為或者被輔助人的訴訟實(shí)施行為有瑕疵，從而免于參加效的拘束，但既判力具有絕對性，在任何情況下不得主張豁免。當(dāng)輔助參加人已獲得相應(yīng)的程序保障，在被輔助的當(dāng)事人敗訴后，為避免輔助參加人不受判決效力拘束帶來的不公平，應(yīng)將二者視作整體并相互間受判決所作判斷的拘束?！?4〕德國、日本的主流觀點(diǎn)認(rèn)為參加效僅發(fā)生在輔助參加人與被輔助當(dāng)事人、訴訟告知人與受訴訟告知人之間。不過，德國有學(xué)者主張為了避免重復(fù)訴訟爭議，主張?jiān)谳o助參加人與對方當(dāng)事人之間也發(fā)生參加效；日本持相似觀點(diǎn)的“新既判力說”則已成為有力說。參見陳曉彤：《比較法視角下中國判決效力體系化研究》，清華大學(xué)法學(xué)院2018年博士學(xué)位論文，第236～239頁。債務(wù)人無論是受通知參加還是主動(dòng)申請參加訴訟，作為“無獨(dú)三”有權(quán)輔助保證人進(jìn)行主張及舉證，或者說獲得一定的程序保障；保證人敗訴后，如在追償之訴中債務(wù)人不受前訴判決主文及判決理由所作判斷的拘束，既可能因當(dāng)事人重復(fù)爭議、法院重復(fù)判斷而造成審判資源的無謂耗費(fèi)，又可能使保證人求償而不得，難言公平。故在類型三訴訟中，前訴判決應(yīng)對保證人、債務(wù)人產(chǎn)生參加效。申言之，在追償之訴中，債務(wù)人不得對保證人提出與前訴判決判斷不同的主張，或者說不得就主債權(quán)債務(wù)、保證合同的已生效、未消滅、無實(shí)體抗辯權(quán)等再行爭議。

不過，參加效之所以能向輔助參加人或受訴訟告知的第三人發(fā)生，也即拘束力向當(dāng)事人之外的主體擴(kuò)張，乃以輔助參加人或第三人已受相應(yīng)程序保障為正當(dāng)性根據(jù)。就此而言，還不能簡單地認(rèn)為債務(wù)人一概承受類型三訴訟判決之參加效。一方面，域外法上的輔助參加人均通過主動(dòng)申請而參加訴訟，往往期待并在事實(shí)上也會(huì)竭盡所能地輔助一方當(dāng)事人對抗另外一方（否則并無申請參加的必要）。相較之下，類型三訴訟中的債務(wù)人多數(shù)系接受法院“通知”而被迫卷入訴訟，不少并不實(shí)際參加訴訟，即使參加也僅作消極、有限的防御。遑論在送達(dá)瑕疵、違法送達(dá)比比皆是的實(shí)踐中，有些債務(wù)人壓根未受合法通知。另一方面，在域外法上訴訟告知的場合，受告知人（主要是具有輔助參加利益之人）哪怕未參加或遲延參加也承受判決的參加效，這是其輔助參加人具有明確的訴訟地位、已獲相應(yīng)程序保障的邏輯結(jié)果。輔助參加人雖從屬于被輔助人，但原則上可為一切有利于被輔助人的訴訟行為，并具有等同于被輔助人實(shí)施的效果。〔45〕例外是不得行使被輔助人享有的私法權(quán)利，不得處分及變更訴訟，不得放棄或承認(rèn)訴訟請求、自認(rèn)、放棄上訴權(quán)等，不得與被輔助人的訴訟行為相抵觸。同前注〔30〕，新堂幸司書，第565～566頁。但在我國，債務(wù)人作為“無獨(dú)三”的訴訟地位模糊難辨，其反駁、抗辯、舉證等訴訟行為的生效要件及效力尚不明確。其訴訟行為究竟視同連帶保證人的行為，還是須征得保證人的同意或法院的許可，民事訴訟法及相關(guān)司法解釋均付之闕如。法院對此的態(tài)度也不甚明確。就訴訟行為對判決結(jié)果產(chǎn)生的影響而言，很難說債務(wù)人獲得了實(shí)質(zhì)的程序保障。

案例三：債權(quán)人甲單獨(dú)起訴連帶保證人丙，法院追加債務(wù)人乙為“無獨(dú)三”。乙答辯稱，其債務(wù)自丙處繼受而來，甲持有丙的50%股權(quán)，二者有惡意訴訟之嫌。乙提出管轄權(quán)異議及申請作為共同被告均未獲成功，遂不參加庭審。二審法院判決支持甲的訴訟請求。丙在履行后向乙提起追償之訴。乙主張其對甲的債務(wù)附條件，甲與丙之間構(gòu)成虛假訴訟，后訴法院以兩項(xiàng)主張均缺乏證據(jù)支持為由不予采納。〔46〕前訴參見“福清市三建建筑工程有限公司與松原市住康房地產(chǎn)開發(fā)有限公司保證合同糾紛案”，福建省高級人民法院（2015）閩民終字第976號(hào)民事判決書；追償之訴參見“松原市飛達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限責(zé)任公司與松原市住康房地產(chǎn)開發(fā)有限公司追償權(quán)糾紛案”，吉林省高級人民法院（2016）吉民終319號(hào)民事判決書。債務(wù)人飛達(dá)公司針對兩份二審判決先后申請?jiān)賹?，但均被最高人民法院裁定不予立案再審。前訴管轄的依據(jù)是保證人在保證期間屆滿前向債權(quán)人出具的繼續(xù)保證承諾書，其中約定可由債權(quán)人在其所在地法院起訴要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

該案債務(wù)人乙被前訴法院列為“無獨(dú)三”，無論其是否實(shí)際參加訴訟，理論上均承受判決的參加效。但從乙的答辯意見及申請作為共同被告、提出管轄異議等來看，其主張明顯與保證人丙有分歧，認(rèn)為丙與債權(quán)人甲之間有合謀。盡管乙拒不參加庭審有過錯(cuò)，但即使參加庭審，由于不具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，有些訴訟行為不能作出，有些則可能與丙的訴訟行為相抵觸而無效。在目前“無獨(dú)三”的制度設(shè)定下，其行為雖然可能影響法官的內(nèi)心判斷（顯然這是一審判決駁回原告訴訟請求的重要原因），但并未獲得足以影響判決結(jié)果的制度化程序保障。追償之訴的法院未禁止乙提出與前訴判決相反的主張，而是以其未提出充分的證據(jù)推翻前訴判決為由，不予采納其主張。雖然后訴法院不大可能區(qū)分參加效（或既判力）與預(yù)決效，但其裁判觀點(diǎn)可以說接近預(yù)決效而非參加效。這在現(xiàn)行“無獨(dú)三”制度下可以說頗具合理性。

在立法論層面上，為了使類型三訴訟之判決對債務(wù)人的參加效正當(dāng)化，民事訴訟法應(yīng)從以下兩個(gè)方面加以完善。第一，在對“無獨(dú)三”類型化的前提下，應(yīng)確定輔助型“無獨(dú)三”的訴訟地位及對判決結(jié)果施加影響的權(quán)能，從而提高程序保障程度。〔47〕常見的分類方式有“被告型”與“輔助型”，“準(zhǔn)當(dāng)事人型”與“輔助參加型”，“權(quán)利型”、“義務(wù)型”與“權(quán)利義務(wù)型”等。第二，在前者的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定參加效及其例外。前者是根本，然而非屬本文主題范圍，故不予展開討論。就后者而言，參加效雖與既判力同具拘束力，在效力強(qiáng)度上沒有質(zhì)的差別，但在域外立法及理論上均存在可以豁免拘束的例外情形，屬于有例外的拘束力?！?8〕例如，《日本民事訴訟法》第46條規(guī)定，在下列情形下輔助參加人不受參加效的拘束：（1）輔助參加時(shí)訴訟的時(shí)機(jī)導(dǎo)致其不能實(shí)施某些訴訟行為（如在二審才申請參加訴訟）；（2）輔助參加人的訴訟行為與被輔助人的訴訟行為抵觸而無效；（3）被輔助人對輔助參加人的訴訟行為進(jìn)行妨礙；（4）對于輔助參加人不能實(shí)施的訴訟行為，被輔助人基于故意或者過失而未實(shí)施。受此啟發(fā)，民事訴訟法應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人在后訴中可主張并舉證豁免的事由。結(jié)合類型三訴訟，可作如下展開。

其一，如果債務(wù)人未參加前訴，其在追償之訴中可以未受合法通知為由主張豁免。如債務(wù)人能提供證據(jù)闡明債權(quán)人或保證人提供的地址、聯(lián)系方式有誤，法院不當(dāng)適用公告送達(dá)致其未獲通知等事實(shí)，則后訴法院應(yīng)認(rèn)定“通知”未經(jīng)合法送達(dá)而未生效，涂銷前訴判決拘束債務(wù)人的參加效。〔49〕由于我國《民事訴訟法》第56條第2款關(guān)于“無獨(dú)三”的規(guī)定被置于“當(dāng)事人”一節(jié)下，因此在實(shí)務(wù)上一般適用法定送達(dá)方法通知“無獨(dú)三”參加訴訟。當(dāng)然，債務(wù)人仍受前訴判決預(yù)決效的制約，須在追償之訴中對前訴判決所作判斷舉證予以推翻，相當(dāng)于具有類型二訴訟的訴訟地位。

其二，如果債務(wù)人參加前訴，無論其是否積極進(jìn)行主張及舉證，原則上均受判決參加效拘束。當(dāng)然，鑒于債務(wù)人的訴訟地位具有從屬性，如作為被告的保證人不同意債務(wù)人的主張或舉證，致其訴訟行為不發(fā)生訴訟上的效果，或保證人未實(shí)施只有被告才可實(shí)施的訴訟行為（如提出保證合同已過時(shí)效的抗辯、提出反訴），則債務(wù)人可以在追償之訴中主張不受前訴判決參加效的拘束。在其向后訴法院闡明前訴所發(fā)生的有關(guān)程序事實(shí)后，即可從前訴判決的參加效中豁免。當(dāng)然，其對已為前訴判決確認(rèn)的主要事實(shí)仍須承受預(yù)決效；否則，如前所述，根據(jù)不同事實(shí)類型由保證人與債務(wù)人分別承擔(dān)客觀證明責(zé)任。

四、結(jié)語

判決效力的價(jià)值體現(xiàn)在前訴與后訴的關(guān)系中。只有在“前訴判決對后訴有何影響”這一視角下，不同判決效力間的異同方能得以呈現(xiàn)。過往的研究大多圍繞單一判決效力分別進(jìn)行分析，但由于欠缺體系化的思維，往往“見木不見林”，顧此而失彼。本文圍繞連帶保證責(zé)任所發(fā)生的前訴與追償之訴，提供了一個(gè)可將幾乎全部判決效力納入討論范圍的極佳例證。不同主觀構(gòu)造之前訴對于連帶保證人提起的追償之訴具有不同的判決效力，對作為共同被告、案外人或“無獨(dú)三”之債務(wù)人產(chǎn)生不同的影響。本文以此為主題展開的類型化探討，對實(shí)體法上完善連帶保證責(zé)任制度不無啟發(fā)，但更重要的是對促進(jìn)判決效力研究的深入化和體系化具有方法論的范例意義。