內(nèi)幕交易罪犯罪主體識(shí)別理論之檢討
——以美國(guó)法為視角的分析

●宋頤陽(yáng)

一、問(wèn)題的提出

關(guān)于內(nèi)幕交易犯罪中的刑事責(zé)任問(wèn)題，雖然在自然人范疇之內(nèi)已經(jīng)得到了較為深入的研究，〔1〕參見劉憲權(quán)：《論內(nèi)幕交易犯罪最新司法解釋及法律適用》，《法學(xué)家》2012年第5期；謝杰：《最新內(nèi)幕交易犯罪司法解釋的缺陷與規(guī)則優(yōu)化》，《法學(xué)》2012年第10期；曾洋：《證券內(nèi)幕交易主體識(shí)別的理論基礎(chǔ)及邏輯展開》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第2期；毛玲玲：《證券刑法的矛盾樣態(tài)及反思》，《中外法學(xué)》2014年第3期等。但對(duì)于法人組織能否成為內(nèi)幕交易犯罪的違法主體，尚未在學(xué)術(shù)界內(nèi)部達(dá)成共識(shí)。〔2〕根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第30條的規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施犯罪行為的，為單位犯罪。而除我國(guó)以外的其他國(guó)家的法律或刑法理論研究，均對(duì)于上述主體的犯罪采用“法人犯罪”這一概念加以表述。我國(guó)沒有采用“法人犯罪”這一概念的主要考慮是：法人是民商事法律中的特定概念，而在現(xiàn)實(shí)生活中，除法人犯罪以外還有許多非法人組織犯罪的存在，因而采用單位犯罪的概念。（參見陳興良：《法人犯罪的法理分析》，載《中山大學(xué)法律評(píng)論》2000年第1卷。）其實(shí)，法人犯罪是國(guó)際上對(duì)于合法的社會(huì)組織實(shí)施的犯罪的統(tǒng)稱，其意并非僅限于具有法人資格的組織。許多國(guó)家通過(guò)刑事立法將不具有法人資格的合法社會(huì)組織的犯罪通通含括在法人犯罪的范疇之內(nèi)。本文將“單位”與“法人組織”“法人”在同一意義上使用。耶魯大學(xué)法學(xué)院的Jonathan Macey教授曾指出：“法人組織，作為雇主，在內(nèi)幕交易案件中通常處于被害人地位，而非加害者?！薄?〕See Jonathan R.Macey,Insider Trading: Economics,Politics,and Policy,Aei Press,1991,pp.65-66.美國(guó)證券交易委員會(huì)（the U.S.Securities and Exchange Commission，以下簡(jiǎn)稱 SEC）的前任主席Harvey L.Pitt也曾公開表示：“與其研究在何種情況下應(yīng)當(dāng)追究法人在內(nèi)幕交易犯罪中的刑事責(zé)任，不如說(shuō)雇主與股東才是真正的受害者?！薄?〕Harvey L.Pitt & Karen L.Shapiro,Securities Regulation by Enforcement: A Look Ahead at the Next Decade,7 YALE J.ON REG.149,240 （1990）.

從我國(guó)立法現(xiàn)狀來(lái)看，雖然內(nèi)幕交易罪的條文歷經(jīng)多次變動(dòng)，但《刑法》第180條始終沿用了《證券法》第183條中將內(nèi)幕交易違法主體限制為“人員”的表述。若僅對(duì)條文進(jìn)行文義解釋，則所謂“人員”應(yīng)單指自然人，而不包括各類法人組織。然而，《刑法》第180條同時(shí)規(guī)定了：“單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役?！币虼耍谖覈?guó)《刑法》語(yǔ)境之中，自然人與法人均可以成為內(nèi)幕交易罪的主體。然而，在過(guò)往涉及法人組織的內(nèi)幕交易案件當(dāng)中，當(dāng)事人故意混淆法人組織與個(gè)人內(nèi)幕交易行為，以期減少罰金或刑期的情況屢有發(fā)生，法人組織淪為個(gè)人犯罪工具的風(fēng)險(xiǎn)也急劇升高。〔5〕參見林蔭茂：《單位犯罪理念與實(shí)踐的沖突》，《政治與法律》2006年第2期。

基于此，立法層面上如何合理構(gòu)建內(nèi)幕交易犯罪中法人組織的刑事責(zé)任追究機(jī)制，司法實(shí)踐層面上如何合理設(shè)置法人組織犯罪與自然人犯罪的界限，對(duì)于維護(hù)我國(guó)金融市場(chǎng)的正常秩序具有極高的現(xiàn)實(shí)意義。

二、理想與現(xiàn)實(shí)：內(nèi)幕交易罪主體識(shí)別理論的缺陷

我國(guó)《刑法》雖然規(guī)定了大量的法人犯罪罪名，但并未規(guī)定認(rèn)定法人犯罪的原則性標(biāo)準(zhǔn)。這也就直接導(dǎo)致了，在刑法理論主張“法人犯罪是法人自身的犯罪，法人的刑事責(zé)任也是法人自身的刑事責(zé)任”的同時(shí)，實(shí)踐中卻主要還是以法人組織內(nèi)部自然人的行為為中介來(lái)對(duì)法人組織的刑事責(zé)任予以認(rèn)定。而如何區(qū)分“法人組織犯罪”與“個(gè)人犯罪”的問(wèn)題，也往往轉(zhuǎn)化為依靠何種標(biāo)準(zhǔn)才能正確落實(shí)“組織體責(zé)任推定原則”的問(wèn)題。〔6〕參見張子學(xué)：《雇員證券違法引致的證券機(jī)構(gòu)行政法律責(zé)任》，《證券法苑》2013年第2期。

1999年6月25日最高人民法院在《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第3條中規(guī)定：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”2001年1月21日最高人民法院在《關(guān)于全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）中規(guī)定：“以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪?！币罁?jù)這兩條解釋，各級(jí)人民法院在認(rèn)定和處理法人犯罪的實(shí)踐中，通常認(rèn)為對(duì)“以本法人名義”“為本法人利益”以及“違法所得歸本法人組織所有”三個(gè)概念的判斷最為關(guān)鍵?！?〕參見張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談（總則部分）》，法律出版社2003年版，第293頁(yè)。

然而，本文認(rèn)為對(duì)案件事實(shí)圍繞“以本法人名義”“為本法人利益”“違法所得歸本法人所有”等要素的有無(wú)進(jìn)行考察，并不能準(zhǔn)確識(shí)別以法人為主體的內(nèi)幕交易犯罪是否存在，更不能滿足將雇員的違法行為“推定”為法人組織構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪的基本條件。理由如下：

（一）“以法人名義”并非法人犯罪的本質(zhì)特征

法人或其內(nèi)部自然人“以本法人組織名義”實(shí)施犯罪行為可以算是人們基于對(duì)法人犯罪最為樸素的理解，并進(jìn)而作為用于區(qū)分自然人與法人犯罪的條件之一，中外各國(guó)均無(wú)例外?！?〕See John Hasnas,The Centenary of a Mistake: One Hundred Years of Corporate Criminal Liability,46 AM.CRIM.L.REV.1329,1333 （2009）.但若以邏輯符合性作為起點(diǎn)對(duì)本要件進(jìn)行審查，人們便會(huì)發(fā)現(xiàn)設(shè)置這樣的考察標(biāo)準(zhǔn)并不合適。當(dāng)法人組織或者其內(nèi)部的自然人未以該法人名義實(shí)施犯罪時(shí)，并不必然意味著犯罪不是該法人意志的具體外在表現(xiàn)，也不能說(shuō)明該法人組織就因此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)刑事責(zé)任。相反，以法人組織名義實(shí)施犯罪的，亦不能證明某項(xiàng)具體的犯罪行為就是依照法人意志作出的，法人組織也并不能單純因其名義與犯罪行為同時(shí)出現(xiàn)而就當(dāng)然地被視為應(yīng)被追究刑事責(zé)任的犯罪主體。實(shí)踐中，大量的法人犯罪并非是以大張旗鼓、自報(bào)家門的形式進(jìn)行的，恰恰相反，法人組織或是其內(nèi)部自然人多慣于以冒用其他法人或自然人名義的方式去實(shí)施具體的犯罪行為。

正是基于上述原因，實(shí)務(wù)中所采用的判斷標(biāo)準(zhǔn)往往是，法人組織內(nèi)部的主管人員及其他直接責(zé)任人員是否是在其通常的職務(wù)范圍內(nèi)開展了活動(dòng)，而不需要該自然人形式上打著法人組織的旗號(hào)?！?〕參見高蘊(yùn)嶙：《對(duì)“以單位名義犯罪”形式要件的理解》，《中國(guó)檢察官》2018年第8期。如果某項(xiàng)具體犯罪從形式外觀上具備了“以法人名義”，而其行為的內(nèi)核也恰好是該法人組織意志的真實(shí)體現(xiàn)，那么認(rèn)定為法人犯罪自然毫無(wú)問(wèn)題。然而在現(xiàn)實(shí)中，大量存在著行為人濫用、擅用乃至盜用法人名義進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的現(xiàn)象，這就使得若要堅(jiān)持對(duì)“以法人名義”這一要素進(jìn)行判斷就面臨選擇：是回歸已經(jīng)被司法實(shí)踐證明為用處不大的、完全形式上的“名義”標(biāo)準(zhǔn)，還是進(jìn)一步擴(kuò)張“以法人名義”這一含義的實(shí)質(zhì)范圍到只要法人組織沒有及時(shí)站出來(lái)指出該行為人并不能代表該法人意志就算滿足對(duì)此要求的檢驗(yàn)？這個(gè)問(wèn)題對(duì)于承認(rèn)法人犯罪的國(guó)家來(lái)說(shuō)具有普遍性?！?0〕See Cont’l Baking Co.v.United States,281 F.2d 137,149 （6th Cir.1960）.美國(guó)判例法目前對(duì)“以法人名義”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是：對(duì)某些代理人或雇員明顯超出其代理權(quán)限的犯罪行為，也判定應(yīng)當(dāng)追究其所供職法人組織的刑事責(zé)任，只要法人內(nèi)部的權(quán)力機(jī)關(guān)沒能在發(fā)現(xiàn)犯罪行徑的第一時(shí)間予以制止的話。令人感到難堪的是，無(wú)論選擇此二種路徑當(dāng)中的哪一個(gè)，法人犯罪和自然人犯罪之間本就不十分清晰的界限都會(huì)因?yàn)檫^(guò)分糾結(jié)于是否應(yīng)當(dāng)將“法人名義”與“法人意志”相綁定，而被進(jìn)一步混淆。

具體到對(duì)內(nèi)幕交易犯罪主體進(jìn)行判斷時(shí)，堅(jiān)持行為人“以本法人名義”實(shí)施犯罪行為的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)帶來(lái)更多、更加棘手的問(wèn)題。在美國(guó)上世紀(jì)的 Carpenter v.United States〔11〕484 U.S.19 （1987）.一案中，被告人之一是華爾街日?qǐng)?bào)的專欄記者，其被指控以報(bào)社名義與多名個(gè)人簽訂合同，承諾在每日印刷工作完成之前，即將專欄內(nèi)容予以提前告知。〔12〕同上注，第22頁(yè)。盡管該日?qǐng)?bào)社在與所有員工簽訂的合同當(dāng)中，都特意寫明了：“報(bào)刊內(nèi)容在出版前均為報(bào)社秘密信息，不得私自泄露。”〔13〕同上注，第23頁(yè)。但此時(shí)無(wú)論是從形式上還是實(shí)質(zhì)意義上對(duì)自然人的行為進(jìn)行審查，均可謂是對(duì)其所供職法人組織名義的代表。顯然，“以本法人名義”本身并不是能夠從形形色色行為中挑選出作為犯罪科處刑罰的實(shí)質(zhì)的、正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，以此為考察要素也難以做到將應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的行為都納入犯罪?！?4〕參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第4頁(yè)。

（二）“為法人利益”并非法人意志的唯一表現(xiàn)形式

1997年3月1日印發(fā)的《刑法（修訂草案）》第31條第1款規(guī)定，“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益，經(jīng)過(guò)單位集體決定或者由負(fù)責(zé)人決定實(shí)施的犯罪，是單位犯罪。”司法實(shí)踐中就有觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂單位犯罪就是指法人組織為本法人利益而實(shí)施的危害社會(huì)的行為?！?5〕參見何澤宏：《單位犯罪研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第1期。“法人組織為犯罪行為目標(biāo)受益人”也是當(dāng)前英美判例法中辨識(shí)法人犯罪最關(guān)鍵要素之一，可見該學(xué)說(shuō)在法人犯罪領(lǐng)域通常較為具有說(shuō)服力?！?6〕See N.Y.Cent.& Hudson River R.R.Co.v.United States,212 U.S.481,495-99 （1909）.美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)New York Central一案的判決，不僅奠定了“法人組織可以被追究刑事責(zé)任”的先例，還為后人留下了一個(gè)可以用于判斷何時(shí)應(yīng)當(dāng)由法人組織對(duì)其雇員所實(shí)施犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的判斷方程式：其一是，代理人在其職務(wù)范圍內(nèi)實(shí)施了具體犯罪行為；其二是，犯罪行為是為了法人組織的利益。

但是，“出于達(dá)成某種結(jié)果的目的”僅應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為一種行為動(dòng)機(jī)，雖在一定程度上能夠起到區(qū)分法人犯罪與法人組織內(nèi)部自然人純粹為了個(gè)人利益所進(jìn)行犯罪的目的，但卻無(wú)法在大量法人利益與個(gè)人利益混同的情境中對(duì)問(wèn)題進(jìn)行有效判斷?！盀榱朔ㄈ死妗迸c“為了個(gè)人利益”并非是涇渭分明、非此即彼的關(guān)系。從利益歸屬的角度來(lái)看，自然人的行為動(dòng)機(jī)實(shí)際上包括為法人利益、為個(gè)人利益、既為法人也為個(gè)人利益，以及完全目標(biāo)中立、不追求任何利益這四種可能性。如果確在法人組織的意志支配之下，那么就算行為是既為了法人也為了自然人利益，或是不追求任何利益、目標(biāo)中立的行為，也應(yīng)當(dāng)對(duì)法人追究刑事責(zé)任?！?7〕See United States v.Hilton Hotels Corp.467 F.2d 1000 （9thCir.1973）.該案案情：在公司內(nèi)部有明確規(guī)則禁止收受供應(yīng)商回扣的前提下，Hilton集團(tuán)派駐在波蘭的一位經(jīng)理還是接受了回扣，并在之后與供應(yīng)商簽訂了對(duì)供應(yīng)商有利的合同。美國(guó)聯(lián)邦第九巡回法院的法官認(rèn)為：“法人組織的代理人在代理權(quán)限對(duì)外明晰的前提下，即使所作所為與法人組織的內(nèi)部規(guī)則相左，法庭也應(yīng)就其犯罪結(jié)果追究法人組織的相應(yīng)刑事責(zé)任?！?/p>

對(duì)于證券發(fā)行方而言，“為了本法人組織利益”可謂是其所有行為背后的唯一動(dòng)機(jī)，意欲證明某一具體行為背后沒有此目的的存在，實(shí)屬不可能完成的任務(wù)。以高新技術(shù)企業(yè)為代表的很多新興公司都會(huì)采取股權(quán)激勵(lì)機(jī)制，〔18〕參見趙慶凱：《上市公司股權(quán)激勵(lì)機(jī)制研究》，《金融經(jīng)濟(jì)》2018年第16期。根據(jù)Wind統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2005年至2016年6月，我國(guó)A股所有上市公司共宣布實(shí)施股權(quán)激勵(lì)917次，其中限制性股票激勵(lì)次數(shù)542次，股票期權(quán)激勵(lì)次數(shù)360次，股票增值權(quán)激勵(lì)15次。希望通過(guò)給予員工一定數(shù)量股權(quán)的方式達(dá)到留住核心員工的目的。通常情況下，參與到股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃中的雇員被期待會(huì)在股票價(jià)格較為合適時(shí)將其出售，以獲得非來(lái)源于公司盈利的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！?9〕參見盛明泉、張春強(qiáng)、王燁：《高管股權(quán)激勵(lì)與資本結(jié)構(gòu)動(dòng)態(tài)調(diào)整》，《會(huì)計(jì)研究》2016年第2期。然而，對(duì)于公司而言，設(shè)立股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的唯一目的，是為了向員工提供足夠誘人的經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)賞以激勵(lì)其在可期的未來(lái)繼續(xù)高質(zhì)量地完成工作，以推進(jìn)法人組織繼續(xù)良好運(yùn)轉(zhuǎn)。〔20〕同上注。那么，當(dāng)法人組織內(nèi)部某雇員進(jìn)行了內(nèi)幕交易行為并獲得了可觀的資本回報(bào)，法人組織的利益在客觀上也同時(shí)獲得了實(shí)現(xiàn)。如果將“為了法人利益”與對(duì)“法人意志”的判斷相掛鉤，并采用只要自然人的行為動(dòng)機(jī)在一定程度上考量了法人利益即符合“為了法人利益”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，〔21〕盡管在New York Central一案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)如何識(shí)別法人組織犯罪進(jìn)行了系統(tǒng)性規(guī)定。由于對(duì)“法人組織利益”概念的界定不清，具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)也逐漸在之后的判例中被不斷擴(kuò)張，在 Standard Oil Co.of Tex.V.United States 一案中，第五巡回法庭就確定代理人的犯罪行為不要求從一般意義上可能為法人組織帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益；而在United States v.Automated Med.Lab.,Inc.一案中，第四巡回法庭確定，雇員實(shí)質(zhì)上為法人組織帶來(lái)了負(fù)面經(jīng)濟(jì)效應(yīng)也不影響其以“法人作為行為目標(biāo)受益人”的判斷。根據(jù)就目前聯(lián)邦及各州法院判例所進(jìn)行的相關(guān)實(shí)證研究來(lái)看，法人組織是否真正從犯罪行為中獲得了利益，或是法人組織對(duì)某具體犯罪行為的存在是否明知，都已經(jīng)不再是證明法人組織是否是具體犯罪行為主體的必要條件了。雇員的目的當(dāng)中只需要存在“一部分”是出于對(duì)法人組織利益的考量即可。See Pamela H.Bucy,Corporate Ethos: A Standard for Imposing Corporate Criminal Liability,75 MINN.L.REV.1095,1102-03 （1991）.那么大量試圖優(yōu)化公司資本結(jié)構(gòu)、完善高管收入分配制度的公司都相當(dāng)于將自己的意志通過(guò)發(fā)行證券與其內(nèi)部自然人的逐利行為進(jìn)行了綁定，大幅提升了其日后被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）“違法所得歸屬法人”僅表明贓物去向，不能用于對(duì)犯罪主體進(jìn)行逆向推定

違法所得的去向，實(shí)際上是由行為人對(duì)贓物采取的具體處理方式所決定的，顯然不能被當(dāng)作是倒推法人犯罪是否成立的必要條件。〔22〕參見黎宏：《單位犯罪中單位意思的界定》，《法學(xué)》2013年第12期。事實(shí)上，單就內(nèi)幕交易犯罪而言，自然人在利用公司賬戶、資金完成內(nèi)幕交易之后，從幫助公司獲得的巨額利潤(rùn)當(dāng)中抽取提成，是現(xiàn)實(shí)中大量存在的現(xiàn)象。這就如同竊賊在完成偷盜后將財(cái)物贈(zèng)送給第三人一樣，犯罪所得的流動(dòng)方向是在犯罪既遂之后才得以確定的，其對(duì)于前置行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成怎樣的犯罪，并不應(yīng)當(dāng)有任何影響。

實(shí)踐中經(jīng)典的內(nèi)幕交易模式是：供職于A對(duì)沖基金公司的經(jīng)理甲，收買了B醫(yī)藥公司的研發(fā)人員乙，并從乙處獲得了一份尚未公開的重要信息，具體內(nèi)容是B公司斥巨資研發(fā)的抗癌新藥即將通過(guò)一項(xiàng)極為重要的臨床檢測(cè)。甲動(dòng)用A公司的大量資金購(gòu)入B公司的股票，并在信息公布之后的第一時(shí)間拋售公司A所持有公司B的全部股票。在為公司A賺取上億美金利潤(rùn)的同時(shí)甲本人也獲得了數(shù)量可觀的分紅。

上述操作手段幾乎每天都在全球各大金融中心的寫字樓里上演著。S.A.C.Capital Advisor LP （以下簡(jiǎn)稱SAC）曾經(jīng)是橫掃華爾街的對(duì)沖基金公司，其創(chuàng)始人Steve Cohen就深諳巧妙利用法人組織內(nèi)部管理架構(gòu)從事內(nèi)幕交易對(duì)于快速獲得成功的重要意義。〔23〕S.A.C.Capital Advisor LP 由 Steve A.Cohen 于 1992 年創(chuàng)立。在 2010 年，SEC 正式開啟對(duì) SAC 進(jìn)行內(nèi)幕交易的相關(guān)調(diào)查，并于2013年將其內(nèi)部若干名雇員逮捕歸案。SAC于2013年10月與檢方達(dá)成認(rèn)罪協(xié)議，并最終支付了共計(jì)12億美元的罰金，但檢方始終未能成功對(duì)Cohen本人提起指控。Joan MacLeod Heminway教授在其著作中這樣描述SAC：“在談及對(duì)交易相關(guān)信息的收集時(shí)，公司內(nèi)部的管理架構(gòu)將Cohen妥善地保護(hù)在一片被無(wú)知之海圍繞的‘人工小島’上。檢察官永遠(yuǎn)無(wú)法通過(guò)那些可以采集到的證據(jù)證明其本人對(duì)于大量存在的內(nèi)幕交易行為是否明知。僅僅閱讀案卷，你甚至可能會(huì)對(duì)Cohen是否在對(duì)公司進(jìn)行日常業(yè)務(wù)指導(dǎo)產(chǎn)生疑問(wèn)。”〔24〕Joan MacLeod Heminway,Willful Blindness,Plausible Deniability and Tippee Liability: SAC,Steven Cohen,and the Court’s Opinion in Dirks,15 TRANSACTIONS TENN.J.BUS.L.47,51 （2013）.事實(shí)上，SAC內(nèi)部設(shè)置有極其嚴(yán)格的禁止內(nèi)幕交易的規(guī)則，公司各部門間也設(shè)置有“金融防火墻”（Chinese Wall），并且設(shè)有龐大的合規(guī)部門負(fù)責(zé)對(duì)每一位分析師、交易員的行為進(jìn)行審查。與此同時(shí)，Cohen又通過(guò)制度設(shè)計(jì)將是否進(jìn)行內(nèi)幕交易的“選擇權(quán)”交到了每一位雇員手上：獲取極高的薪酬或是在未能達(dá)到極為苛刻的營(yíng)收標(biāo)準(zhǔn)時(shí)接受被立即開除的命運(yùn)。在極端的利益誘惑與精神壓力的雙重作用之下，每一位分析師和交易員都如餓狼般地外出尋覓能夠令其快速達(dá)成目標(biāo)的內(nèi)幕信息。然而，無(wú)論其雇員是通過(guò)怎樣手段獲得內(nèi)幕信息并營(yíng)利的，在交到Cohen手中的投資報(bào)告里，都只會(huì)在投資建議理由中寫上“基于專家意見”或是“根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家預(yù)測(cè)”?！?5〕同上注，第50頁(yè)。

法人組織通常是由眾多自然人組成的一個(gè)整體，它雖然在抽象意義上擁有屬于自己的意志和行動(dòng)，但此二者在具象維度上往往被看作是多個(gè)自然人行為結(jié)合之后的結(jié)果。對(duì)“違法收入歸屬法人”要素的堅(jiān)持，無(wú)疑是建立在法人組織的存在僅以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目標(biāo)的幼稚假設(shè)之上的，并且過(guò)分簡(jiǎn)化了法人意志與自然人行為間的等式關(guān)系。

在我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于內(nèi)幕交易主體的具體判斷也并沒有持之以恒地對(duì)“違法收入歸屬法人”要件進(jìn)行審查。〔26〕中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)《證券市場(chǎng)內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》第15條規(guī)定：“以單位名義實(shí)施內(nèi)幕交易行為，且違法所得歸單位所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位的內(nèi)幕交易行為?！迸c《解釋》和《紀(jì)要》相同，在判定法人組織為行為主體時(shí)采用了我國(guó)法人犯罪通說(shuō)。例如，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在行政處罰決定書〔2016〕97號(hào)“高某某內(nèi)幕交易案”中認(rèn)定，高某某系單位實(shí)際控制人，負(fù)責(zé)單位的資金往來(lái)，亦是涉案單位賬戶的交易決策人。因此，涉案內(nèi)幕交易雖是以單位名義進(jìn)行的，且單位交易賬戶最終獲利102,949,74元，但涉案行為屬于高某某個(gè)人行為，不構(gòu)成單位內(nèi)幕交易；中國(guó)證監(jiān)會(huì)在行政處罰決定書〔2016〕103號(hào)“北京市某實(shí)業(yè)總公司內(nèi)幕交易案”中卻認(rèn)定，雖然內(nèi)幕交易獲利的最終流向?yàn)閱挝蛔C券部經(jīng)理周某云的個(gè)人證券賬戶，但由于單位資金的往來(lái)審批由董事長(zhǎng)于某負(fù)責(zé)，交易的決策人亦是于某，因此構(gòu)成單位內(nèi)幕交易。對(duì)比這兩個(gè)案件，可以發(fā)現(xiàn)違法所得的最終去向究竟是個(gè)人賬戶還是法人賬戶并沒有對(duì)案件定性產(chǎn)生什么實(shí)際影響，也沒有成為區(qū)分自然人犯罪和法人犯罪的分水嶺。

三、考察與借鑒：美國(guó)法在內(nèi)幕交易犯罪主體識(shí)別上的經(jīng)驗(yàn)

我國(guó)當(dāng)前內(nèi)幕交易罪法人刑事責(zé)任追究機(jī)制設(shè)置不當(dāng)?shù)默F(xiàn)狀，不僅是由于法人犯罪通說(shuō)不具備對(duì)內(nèi)幕交易犯罪主體進(jìn)行清晰識(shí)別能力導(dǎo)致的，也是我國(guó)《刑法》與《證券法》目前所采納的內(nèi)幕交易罪主體識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)與其背后的基礎(chǔ)理論沒有考慮到法人犯罪所具備的特有屬性所導(dǎo)致的直接結(jié)果。由于同樣采納了“反欺詐理論”作為構(gòu)建內(nèi)幕交易罪的理論基礎(chǔ)，美國(guó)在其司法實(shí)踐過(guò)程中遭遇的部分問(wèn)題以及采取的相應(yīng)措施對(duì)我們具有一定借鑒意義。

（一）反欺詐理論與內(nèi)幕交易主體識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)

任何法律均有其確定的立法理念，即有明確需要法律保護(hù)的制度利益，并且，法律制度所蘊(yùn)含的利益又可劃分為核心利益和非核心利益，核心利益處于主導(dǎo)地位，非核心利益從屬于核心利益。〔27〕參見梁上上：《制度利益衡量的邏輯》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第4期。禁止內(nèi)幕交易法律制度亦不能例外。然而，對(duì)于什么是禁止內(nèi)幕交易制度的核心利益，是證券市場(chǎng)參與者的財(cái)產(chǎn)利益還是證券市場(chǎng)的整體秩序利益，對(duì)于此問(wèn)題所給出的答復(fù)也直接關(guān)系到各國(guó)法律對(duì)于內(nèi)幕交易犯罪主體識(shí)別會(huì)選用怎樣的具體標(biāo)準(zhǔn)。

內(nèi)幕交易犯罪，在美國(guó)當(dāng)前刑法體系當(dāng)中雖未獲得成文化處理，但國(guó)會(huì)與SEC一直堅(jiān)持通過(guò)日就月將的法官造法和出臺(tái)新舊疊加的行政規(guī)章的方式對(duì)內(nèi)幕交易犯罪的內(nèi)涵予以具體化和清晰化處理?！?8〕See Louis Loss & Joel Sligman,Fundamentals of Securities Regulation,Wolters Kluwer,6thed.（2012）,pp.766-780.在美國(guó)現(xiàn)行法律中，《1934 年證券交易法》（the Securities Exchange Act of 1934）中的 Section 10b，〔29〕15 U.S.C.§ 78j（b）（2012）.以及為指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)實(shí)施 Section 10b 而由 SEC 頒布的 Rule 10b-5〔30〕17 C.F.R.§ 240.10B5-1 （2014）.是最為重要的文本信息。根據(jù)Section 10b規(guī)定：“任何使用操縱性、欺騙性的手段或計(jì)謀，旨在買入或賣出任何類型證券”的行為都是被禁止的。盡管美國(guó)國(guó)會(huì)的初衷是將Section 10b設(shè)計(jì)成為一個(gè)能夠應(yīng)對(duì)所有類型內(nèi)幕交易行為，并予以“一網(wǎng)打盡”的條文，但美國(guó)聯(lián)邦最高法院（Supreme Court of the United States）對(duì)此條文還是進(jìn)行了一定量的限制，要求“構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪，首先需證明被告的行為構(gòu)成詐騙?！薄?1〕Kardon v.National Gypsum Co.,83 F.Supp.613,614 （E.D.Pa.1947）.

在英美法系當(dāng)中，構(gòu)成欺詐需具備以下四個(gè)要件：①存在不真實(shí)的陳述；②該陳述涉及的事實(shí)具有重大性；③陳述人明知進(jìn)行不真實(shí)陳述會(huì)誘使對(duì)方信賴其陳述；④對(duì)方因信賴陳述而遭受了損失?！?2〕同前注〔28〕，Louis Loss & Joel Sligman 文，第770頁(yè)。而在證券的發(fā)行和交易過(guò)程中，行為人通過(guò)欺詐的手段，破壞市場(chǎng)正常秩序，損害他人利益而使自己獲利的行為，即屬于證券欺詐?！?3〕參見陳潔：《證券欺詐侵權(quán)損害賠償研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第2頁(yè)。證券欺詐既可以表現(xiàn)為積極作為，也可以表現(xiàn)為消極不作為，只是在后一種場(chǎng)合，要求行為人依據(jù)法律或是習(xí)慣，負(fù)有告知義務(wù)而不告知時(shí)，才構(gòu)成欺詐?！?4〕同前注〔33〕，陳潔書。依照此邏輯，內(nèi)幕交易構(gòu)成證券欺詐的根本原因在于，內(nèi)部人違反了基于在交易之前既已先行存在的信義義務(wù)關(guān)系或其他類似的誠(chéng)實(shí)信用關(guān)系而產(chǎn)生的信息披露義務(wù)。于是，證明內(nèi)幕交易屬于證券欺詐的關(guān)鍵就在于認(rèn)定行為人是否因?yàn)槠渌械奶囟ㄉ矸荻璩袚?dān)之于證券發(fā)行方的信義義務(wù)或其他類似的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)。就此，美國(guó)判例法建立起兩種具體認(rèn)定內(nèi)幕交易構(gòu)成證券欺詐的理論，即信義義務(wù)理論（classical theory）與信息盜用理論（misappropriation theory）。

1.“信義義務(wù)理論”。在“反欺詐理論”的基礎(chǔ)之上，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理Chiarella v.United States〔35〕Chiarella v.United States,445 U.S.222 （1980）.該案案情：Chiarella是一個(gè)印刷工，在印刷上市公司的并購(gòu)材料時(shí)，通過(guò)材料當(dāng)中并購(gòu)目標(biāo)公司的代碼猜測(cè)出了公司名稱，并在該并購(gòu)信息獲得公開之前，買入了目標(biāo)公司的股票。最高法院認(rèn)為Chiarella并非公司內(nèi)部人，因此與公司不具有信義關(guān)系，且其獲知內(nèi)幕信息的方式并非直接來(lái)自于并購(gòu)交易的雙方，故無(wú)需承擔(dān)信義義務(wù)。一案時(shí)首次選擇依據(jù)傳統(tǒng)公司法語(yǔ)境下的“信義義務(wù)理論”，對(duì)負(fù)有告知義務(wù)的消極欺詐行為主體進(jìn)行了檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的劃定。在1983年聯(lián)邦最高法院審理的Dirks v.SEC〔36〕Dirks v.SEC,463 U.S.646,659-60 （1982）.聯(lián)邦最高法庭在Dirks案件當(dāng)中首度探討了信息受領(lǐng)人的刑事責(zé)任問(wèn)題。該案案情：被告Dirks是一名投資分析師，其自EKA公司的前高級(jí)職員Secrist處獲知，EFA公司資產(chǎn)存在嚴(yán)重高估并作假的情形。Dirks在調(diào)查過(guò)具體情形后向自己的若干客戶透露了此事，其諸多客戶隨后便大量拋售了持有的EFA公司股票。聯(lián)邦最高法院審理后認(rèn)為，作為內(nèi)部信息泄露人的Secrist雖對(duì)EFA有信義義務(wù)，卻并未利用內(nèi)幕信息謀利，而作為受領(lǐng)人的Dirks雖實(shí)際利用了信息，但與EFA公司之間并無(wú)信義義務(wù)關(guān)系，因此無(wú)法直接適用Chiarella案設(shè)立的傳統(tǒng)理論對(duì)責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)。聯(lián)邦最高法院就此指出，與公司不存在信義關(guān)系的信息受領(lǐng)人的責(zé)任派生于內(nèi)部信息持有人的責(zé)任，只有在受領(lǐng)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道內(nèi)部信息持有人的行為違反信義義務(wù)且內(nèi)部人從泄露內(nèi)部信息當(dāng)中直接或間接獲利，受領(lǐng)人才承擔(dān)由內(nèi)部信息泄露人處派生出的責(zé)任。而本案中Secrist泄露信息的目的是揭露公司舞弊行為，而非旨在獲取個(gè)人利益，故其與Dirks的行為均不構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。一案中，這一判斷標(biāo)準(zhǔn)又再次獲得了確認(rèn)和采納。按照信義義務(wù)理論，如果公司內(nèi)部人（corporate insider）依據(jù)重大未公開信息，買入或出售其所在公司的證券，就違反了關(guān)于反證券欺詐的一般條款?；诠韭毼欢@得保密信息的內(nèi)部人與公司股東之間存在信義義務(wù)關(guān)系或其他類似的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)關(guān)系，要求內(nèi)部人在交易進(jìn)行前向股東披露該重要信息，或自始戒絕進(jìn)行該類交易，以確保有義務(wù)將股東福祉置于個(gè)人利益之上的公司內(nèi)部人，即授信人（fiduciary），不能通過(guò)欺詐性使用重大未公開信息謀取私利?！?7〕Chiarella,445 U.S.at 228.概言之，對(duì)信義義務(wù)存在與否的判斷在很大程度上依賴于行為人所具有的特定身份，一般認(rèn)為下列三種主體基于未披露的內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易構(gòu)成欺詐：①公司高管、董事和控制股東等固有內(nèi)部人（permanent insider）；②基于業(yè)務(wù)關(guān)系得以合法接觸內(nèi)幕信息的承銷商、律師、會(huì)計(jì)師、顧問(wèn)等臨時(shí)內(nèi)部人（temporary insider）；③自以獲取私益為目的的公司內(nèi)部人處接受信息之人，由于其參與了公司內(nèi)部人違反信義義務(wù)的行為，故產(chǎn)生了對(duì)發(fā)行方及其股東所負(fù)有的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)?！?8〕See Stephen Bainbridge,Insider Trading: Law and Policy 145 N.30 （2014）.

2.“信息盜用理論”。與證券發(fā)行方既沒有法定亦沒有約定信義關(guān)系的純粹外部人，并不會(huì)單純因?yàn)椴痪邆涮厥馍矸荻コ蔀閮?nèi)幕交易罪主體的機(jī)會(huì)。在反欺詐理論基礎(chǔ)之上，出于彌補(bǔ)信義義務(wù)理論缺失的目的，“信息盜用理論”應(yīng)運(yùn)而生。

“信息盜用理論”在Chiarella一案中就已經(jīng)被聯(lián)邦最高法院的大法官Warren Burger提出，〔39〕Chiarella v.United States案件的判決書中記載了首席法官Burger的少數(shù)意見，指出Chiarella通過(guò)盜用手段獲悉了內(nèi)幕信息，并提出應(yīng)采用“信息盜用理論”而非“信義義務(wù)理論”，該意見獲得 Harry Blackmun、Thurgood Marshall，以及 William J.Brennan Jr.的同意。但直到1997年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理United States v.O’Hagan〔40〕United States v.O’Hagan,521 U.S.642,654 （1997）.該案案情：O’Hagan是Dorsey & Whitney律師事務(wù)所合伙律師，1988年7月，該律師事務(wù)所被一家英國(guó)公司Grand Metropolitan PLC聘為在對(duì)美國(guó)明尼蘇達(dá)州Pilsbury Co.進(jìn)行收購(gòu)時(shí)的法律顧問(wèn)。盡管O’Hagan本人沒有參與此次收購(gòu)工作，但利用工作便利知悉相關(guān)信息，并在之后陸續(xù)買入了Pilsbury的股票與看漲期權(quán)，并在收購(gòu)信息公開之后全部賣出并獲利。一案時(shí)才被正式確認(rèn)為內(nèi)幕交易罪當(dāng)中可采用的主體識(shí)別判斷標(biāo)準(zhǔn)。在信息盜用理論中，認(rèn)定內(nèi)幕交易構(gòu)成欺詐的核心要素依舊在于內(nèi)幕交易人對(duì)于信義義務(wù)的違反，但與傳統(tǒng)信義義務(wù)理論不同的是，信義義務(wù)的對(duì)象不再局限于發(fā)行方的股東，而是擴(kuò)展到內(nèi)幕信息的來(lái)源。〔41〕See William Wang and Marc Steinberg,Insider Trading 3rd ed.,Oxford University Press,2011,pp.432-469.簡(jiǎn)言之，行為人未向其信息來(lái)源人披露而擅自據(jù)此進(jìn)行證券交易的，同樣構(gòu)成內(nèi)幕交易。根據(jù)信息盜用理論，SEC在2000年專門制定了Rule 10b5-2，并明確將能夠?qū)е隆芭痘蚪浣^交易”的信義義務(wù)關(guān)系延伸至以下情形：①行為人向信息來(lái)源表示將對(duì)信息保密；②信息來(lái)源與行為人有保守秘密之歷史；③行為人是從其配偶、父母、子女或者兄弟姐妹處獲得的信息，除非行為人能夠證明其與信息來(lái)源不存在相互保密的歷史或傳統(tǒng)?！?2〕同上注。

（二）“反欺詐理論”視閾下，追究法人組織刑事責(zé)任的困境

根據(jù)反欺詐理論，內(nèi)部人進(jìn)行內(nèi)幕交易從而構(gòu)成犯罪的根源在于違反了對(duì)于股東應(yīng)承擔(dān)的信義義務(wù)，而不具有特殊身份的行為人成為內(nèi)幕交易犯罪主體的關(guān)鍵事實(shí)在于其對(duì)信息實(shí)施的盜竊行為本身違背了其對(duì)于信息來(lái)源人應(yīng)承擔(dān)的信義義務(wù)。論者認(rèn)為，在內(nèi)幕交易案件當(dāng)中，正確追究法人組織刑事責(zé)任的關(guān)鍵在于正確識(shí)別“股東是被害人”與“法人組織是被害人”這兩種情形。追究法人內(nèi)幕交易刑事責(zé)任，僅在行為人所代表法人組織以純粹第三方形式存在時(shí)具有合理性。相反，則難以解決被害人需遭受刑罰的理論困境。

1.行為人所代表法人組織為證券發(fā)行方

首先，信義義務(wù)理論下，公司股東即為被害人。如上文所述，無(wú)論是根據(jù)我國(guó)《證券法》還是美國(guó)《1934年證券交易法》，當(dāng)一個(gè)內(nèi)部人利用未公開的重要信息，以出售或買入其所在公司證券的方式獲得盈利的，其交易相對(duì)方被視為遭受到了證券欺詐的侵害。依照“反欺詐理論”的邏輯，內(nèi)部人的行為之所以構(gòu)成欺詐，是因?yàn)樾袨槿司哂性诰唧w交易完成之前對(duì)股東透露相關(guān)重要信息或者自始戒絕進(jìn)行相關(guān)交易的信義義務(wù)。

被追究刑事責(zé)任的法人組織總是要面對(duì)一張價(jià)格不菲的罰單，這個(gè)道理在我國(guó)現(xiàn)有法人犯罪刑罰機(jī)制下顯得尤為不難預(yù)測(cè)。〔43〕根據(jù)我國(guó)《刑法》，對(duì)法人犯罪可采用的刑罰具體包括三個(gè)部分：對(duì)法人的罰金刑、對(duì)直接責(zé)任人和直接主管人員的罰金刑、對(duì)直接責(zé)任人和直接主管人員的自由刑。罰金刑是對(duì)構(gòu)成犯罪的法人適用的基本刑罰和唯一的處罰方法。不僅如此，歷史上諸多案件反復(fù)印證了一個(gè)事實(shí)，即：刑事訴訟漫長(zhǎng)且充滿變數(shù)的過(guò)程本身就會(huì)為法人組織帶來(lái)不可估量的經(jīng)濟(jì)損失，甚至?xí)苯訉?dǎo)致法人組織的破產(chǎn)、解散。〔44〕美國(guó)上個(gè)世紀(jì)的Drexel Burnham Lambert案件以及發(fā)生于21世紀(jì)初的Arthur Anderson案件都證明上市公司對(duì)于刑事訴訟程序的啟動(dòng)尤為敏感，破產(chǎn)、解散的速度往往超出我們的想象。法人組織的覆滅，雖然沒有肉體的破碎或鮮血的噴濺，但這一劫難卻總是難以被控制在一個(gè)理想的范圍之內(nèi)。正如同John Hasnas教授所指出的那樣：“在無(wú)法被消費(fèi)者觸及的階段內(nèi)，只有法人組織本身及其股東，能夠?yàn)閮?nèi)幕交易犯罪的結(jié)果買單。”〔45〕同前注〔8〕，John Hasnas文，第1339頁(yè)。這導(dǎo)致在幾乎所有追究法人組織刑事責(zé)任的場(chǎng)景之中，最后損失慘痛者都是股東，而值得花時(shí)間加以深究的，則只剩下在這些股東當(dāng)中，究竟哪些是無(wú)辜的而哪些真的罪有應(yīng)得?！?6〕在司法實(shí)踐當(dāng)中，多數(shù)情況下，對(duì)公司具有控制權(quán)的大股東往往能夠在罪行敗露之前就即時(shí)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人并安全離場(chǎng)，留下對(duì)情況并不掌握的小股東“獨(dú)享”違法的苦果。

在New York Central一案的判決當(dāng)中，大法官們也承認(rèn)：“追究法人組織刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)就是在讓股東們買單?！薄?7〕N.Y.Cent.& Hudson River P.R.Co.v.United States,212 U.S.481,494 （1909）.但是，持多數(shù)意見的大法官們還是認(rèn)為：“在沒有更好的辦法以達(dá)到保護(hù)公共利益目的的時(shí)候，追究法人組織刑事責(zé)任是唯一正當(dāng)?shù)淖龇ā！薄?8〕同上注。大法官們邏輯推理過(guò)程清晰且簡(jiǎn)單，即：懲罰股東的壞處要小于使無(wú)辜被害人得不到救濟(jì)的壞處，同時(shí)也小于相關(guān)法律法規(guī)得不到有效實(shí)施的壞處。但在證券發(fā)行方內(nèi)部成員實(shí)施內(nèi)幕交易行為的情景之中，公司股東就是被害人，依照何種理論可以將這一群被害人與社會(huì)上存在的難以細(xì)致描述其形象的被害人群體區(qū)分開來(lái)呢？作為直接被害人的股東的權(quán)益得不到法律制度的保障，市場(chǎng)交易秩序又怎能得到有效恢復(fù)呢？

其次，信息盜用理論下，法人組織即為被害人。如果說(shuō)，僅因?yàn)楣蓶|權(quán)益受到損失就斷言不應(yīng)當(dāng)對(duì)法人組織追究刑事責(zé)任存在教義學(xué)上的缺陷的話，那么，從信息盜用的角度來(lái)看，在由證券發(fā)行方內(nèi)部人實(shí)施的證券交易犯罪當(dāng)中，法人組織本身就是被害人，此時(shí)以公司內(nèi)部雇員的行為為中介來(lái)認(rèn)定法人組織刑事責(zé)任，就實(shí)為不妥。

盜用理論并不應(yīng)當(dāng)僅適用于那些與證券發(fā)行方不具有信義義務(wù)關(guān)系的外部人。恰恰相反，由內(nèi)部人進(jìn)行的內(nèi)幕交易也完全可以按照信息盜用理論予以歸罪?！?9〕See Donald C.Langevoort,Insider Trading: Regulation,Enforcement & Prevention § 6-1 （West vol.18,2015）.正如Donna Nagy教授指出的那樣，“盡管在O’Hagan案件的判決結(jié)果當(dāng)中，‘盜用理論’僅僅是對(duì)‘傳統(tǒng)理論’的補(bǔ)充，但實(shí)難找到理由，僅因?yàn)樾袨槿藢?duì)證券發(fā)行方具有信義義務(wù)或是證券發(fā)行方出于對(duì)其的信任將信息傳遞給行為人，就使得其不再適用‘盜用理論’來(lái)對(duì)其行為的違法性進(jìn)行分析?！薄?0〕Donna M.Nagy,Beyond Dirks: Gratuitous Tipping and Insider Trading,42 J.CORP.L.（2016）.在其論著的最后，Nagy教授主張SEC和司法機(jī)關(guān)將“盜用理論”作為判定內(nèi)幕交易犯罪的唯一原則，而不再糾結(jié)于“傳統(tǒng)理論”和“盜用理論”的區(qū)分。如果說(shuō)在信義義務(wù)理論的語(yǔ)境之中，理論上居于第一順位的被害人還是證券發(fā)行方的股東，那么，以盜用理論審查一個(gè)證券發(fā)行方內(nèi)部成員實(shí)施的內(nèi)幕交易行為，我們不難發(fā)現(xiàn)被害人就更加確實(shí)地變成了發(fā)行證券的法人組織本身。而行為人施加侵害的手段也從傳統(tǒng)理論當(dāng)中的“對(duì)相對(duì)方隱瞞實(shí)質(zhì)信息”變成了“針對(duì)證券發(fā)行方相關(guān)信息的‘侵占’”。

當(dāng)我們將“信義義務(wù)理論”轉(zhuǎn)化為“盜用理論”，也即將證券發(fā)行方內(nèi)部成員進(jìn)行的內(nèi)幕交易行為視為對(duì)其雇主信息資源的盜用，那么在內(nèi)幕交易犯罪中追究法人組織刑事責(zé)任的正當(dāng)性疑問(wèn)就變得難以忽視了。換言之，司法機(jī)關(guān)對(duì)法人組織進(jìn)行刑事責(zé)任追究的原因竟是由于雇員對(duì)其非公開信息的侵占行為。

2.行為人所代表法人組織為信息經(jīng)手方

在信息盜用理論下，內(nèi)幕信息所有人即所謂的信息來(lái)源被認(rèn)為是行為人進(jìn)行證券欺詐的對(duì)象，其對(duì)于內(nèi)幕信息所擁有的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害，而行為人的交易相對(duì)方由于與盜用信息者并沒有信義關(guān)系，因而未遭受到消極的欺詐，不屬于內(nèi)幕交易的被害人。筆者認(rèn)為，為了能夠準(zhǔn)確地在牽扯到法人組織的內(nèi)幕交易案件中對(duì)主體進(jìn)行識(shí)別，應(yīng)根據(jù)信息來(lái)源的不同，將行為人所代表的外部法人組織區(qū)分為“信息經(jīng)手人”和“獨(dú)立第三方”。

與“真正的”內(nèi)部信息持有人不同，在O’Hagan一案中，行為人在工作場(chǎng)合聽到了某臨時(shí)內(nèi)部人的對(duì)話從而獲知了一項(xiàng)未公開的重要信息。由于其本人并不服務(wù)于某次特定證券發(fā)行項(xiàng)目信息流通鏈條中的某個(gè)具體環(huán)節(jié)，而是以“信息經(jīng)手人”內(nèi)部員工的身份與內(nèi)幕信息產(chǎn)生了物理上的親近關(guān)系，因此行為人作為信息領(lǐng)受人獲得了來(lái)自臨時(shí)內(nèi)部人信義義務(wù)的傳遞，從而應(yīng)當(dāng)被追究?jī)?nèi)幕交易之責(zé)。然而應(yīng)當(dāng)受到格外關(guān)注的是，信息盜用理論概念內(nèi)部各種不同具體內(nèi)幕交易存在形式，均是以“對(duì)他人重要信息進(jìn)行了盜用”為前提的。

在以反欺詐理論為基礎(chǔ)的“信義義務(wù)理論”和“信息盜用理論”當(dāng)中，對(duì)作為證券發(fā)行方和信息經(jīng)手方的法人組織作出追究刑事責(zé)任的決定會(huì)導(dǎo)致身為內(nèi)幕交易罪被害者的法人組織反而要遭受到高額罰金、名譽(yù)敗壞，以及痛苦的刑事訴訟程序等由刑法帶來(lái)的二次戕害。不僅如此，在除了法人組織作為獨(dú)立第三方參與到內(nèi)幕交易案件中的情景以外選擇追究法人組織的刑事責(zé)任，如上文所述，也無(wú)法通過(guò)“組織體責(zé)任原則”所設(shè)定的判定法人組織為個(gè)人犯罪行為承擔(dān)責(zé)任一般標(biāo)準(zhǔn)的審查。至此，以“反欺詐理論”為基礎(chǔ)的內(nèi)幕交易犯罪主體識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)看似存在嚴(yán)重缺陷，在被采納用以解決涉及法人組織的內(nèi)幕交易犯罪問(wèn)題時(shí)會(huì)導(dǎo)致被害人被處以刑罰的荒唐結(jié)果。

四、回歸與重塑：內(nèi)幕交易罪主體識(shí)別理論之我見

（一）中美在內(nèi)幕交易罪主體識(shí)別做法上的契合

首先，關(guān)于證券欺詐行為的規(guī)定。國(guó)務(wù)院于1993年頒布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第2條即規(guī)定：“本辦法所稱證券欺詐行為包括證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動(dòng)中的內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、欺詐客戶、虛假陳述等行為”；最高人民法院于2011年頒布的《民事案件案由規(guī)定》，也將“內(nèi)幕交易責(zé)任糾紛”列入“證券欺詐責(zé)任糾紛”的范疇；〔51〕參見王林清：《證券法理論與司法適用：新〈證券法〉實(shí)施以來(lái)熱點(diǎn)問(wèn)題研究》，法律出版社2008年版，第280頁(yè)。而在2015年4月20日全國(guó)人大常委會(huì)審議的《證券法（修訂草案）》當(dāng)中，新增的第92條亦指明：“內(nèi)幕交易行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)內(nèi)幕交易期間從事相反證券交易的投資者，就其證券買入或者賣出價(jià)格與內(nèi)幕信息公開后10個(gè)交易日平均價(jià)格之間的差價(jià)損失，在內(nèi)幕交易違法所得3倍限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。”以上種種規(guī)定均表明，我國(guó)刑事實(shí)體法是以世界上其他國(guó)家的主流學(xué)說(shuō)“反欺詐理論”（anti-fraud theory）為構(gòu)建基礎(chǔ)，主張內(nèi)幕交易犯罪侵害的是市場(chǎng)參與者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。〔52〕參見王林清：《公平交易理論下內(nèi)幕交易受害投資者司法救濟(jì)》，《中外法學(xué)》2017年第3期。其次，從我國(guó)《證券法》第73條、第74條的規(guī)定用語(yǔ)和列舉類型可以看出，所謂“知情人”即與內(nèi)幕信息來(lái)源公司具有信義關(guān)系的主體，所映射的理論基礎(chǔ)也就是上述“信義義務(wù)理論”?！?3〕我國(guó)法律、行政法規(guī)中，對(duì)證券內(nèi)幕交易進(jìn)行規(guī)制的法律文件僅有《證券法》。其中，第73條將該罪的主體限定為“內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人”，并在第74條第1項(xiàng)至第6項(xiàng)對(duì)“內(nèi)幕信息的知情人”做了詳細(xì)列舉，且設(shè)置了第7項(xiàng)的兜底條款。最后，我國(guó)《證券法》中關(guān)于內(nèi)幕交易主體的規(guī)范語(yǔ)句“非法獲取內(nèi)幕信息的人”，從文義上看就存在以美國(guó)“信息盜用理論”為支持的立法意圖，并以此區(qū)別于建立在“信義義務(wù)理論”上的“知情人”?！?4〕根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院于2012年發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定，“非法獲取內(nèi)幕信息人”實(shí)質(zhì)上是指在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員聯(lián)絡(luò)、解除，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，相關(guān)交易行為明顯異常，且無(wú)正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來(lái)源的。此項(xiàng)規(guī)定并不以行為人具有與信息來(lái)源信義義務(wù)關(guān)系為前提，即包括外部人在內(nèi)的“任何人”都可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。

（二）中國(guó)內(nèi)幕交易罪主體識(shí)別理論的重塑

1.回歸被害人的視角

在人類漫長(zhǎng)的刑罰文明史當(dāng)中，被害人所扮演的角色是伴隨著其在刑事訴訟過(guò)程中占據(jù)地位的輕重而不斷變化的。〔55〕See Sylvia Rich,Corporate Criminals and Punishment Theory,29 Can.J.L.& Jurisprudence 97 （2016）.在被害人的黃金時(shí)代（the golden age of the victim），刑罰權(quán)的行使方式以被害人直接復(fù)仇、被害人血親復(fù)仇以及世族復(fù)仇為主，是一項(xiàng)由個(gè)人掌握的，具有極強(qiáng)私權(quán)特點(diǎn)的自我保全工具?！?6〕同前注〔55〕，Sylvia Rich 文。在漫長(zhǎng)的歷史變遷過(guò)程中，隨著“國(guó)家”概念的逐漸形成，“法者天下之公器”等理論的深入人心，刑罰權(quán)才逐漸被貼上“公有”的標(biāo)簽，并由“國(guó)家”取代被害人個(gè)體，成為對(duì)犯罪進(jìn)行偵查、起訴以及審判的正當(dāng)主體。

自國(guó)家實(shí)現(xiàn)對(duì)刑罰權(quán)的壟斷之后，犯罪就被更多視為是對(duì)社會(huì)秩序的侵害，而懲治犯罪也成為一項(xiàng)與個(gè)體被害者關(guān)系甚淺的國(guó)家運(yùn)動(dòng)?！?7〕See Peter-Alexis Albrecht,The Functionalization of the Victim in the Criminal Justice System,Buffalo.Crim.L.REV （1999）.不管是報(bào)應(yīng)主義刑罰觀還是預(yù)防主義刑罰觀，其在論證刑罰是否具有正當(dāng)性時(shí)，均不會(huì)過(guò)多地考慮刑罰之于被害人所可能產(chǎn)生的效果。就算是在報(bào)應(yīng)主義刑罰觀與體現(xiàn)具體被害人復(fù)仇意志關(guān)聯(lián)最為緊密的美國(guó)，絕大多數(shù)學(xué)者依舊認(rèn)為刑罰是對(duì)犯罪人的制裁與對(duì)法信仰的修復(fù)，而不是對(duì)被害人某項(xiàng)具體利益、好處的添補(bǔ)，因而被害人在其刑罰體系當(dāng)中不占據(jù)什么顯赫地位是合乎邏輯的?！?8〕See George P.Fletcher: The Pace of Victims in the Theory of Retribution,Buffalo.Crim.L.REV （1999）.然而，當(dāng)我們需要對(duì)某種侵害個(gè)體法益的犯罪選取具備正當(dāng)性的刑罰手段時(shí)，被害人視角的回歸卻是必然的。

現(xiàn)代刑法理論中，犯罪一般被分為三類，即侵害個(gè)體法益的犯罪、侵害社會(huì)法益的犯罪與侵害國(guó)家法益的犯罪。在侵害個(gè)體法益的犯罪中，被害人是無(wú)可非議的法益主體，在判定犯罪人應(yīng)當(dāng)獲得怎樣處置的過(guò)程中不傾聽被害人的意見此時(shí)是明顯錯(cuò)誤的。這不僅是因?yàn)樵谟行┣闆r下，刑法應(yīng)當(dāng)為私人留下一片寶貴的自治領(lǐng)域，不該貿(mào)然地對(duì)并非以刑法所禁止的行為方式而導(dǎo)致的具體侵害結(jié)果施以懲罰。更是因?yàn)椋阅壳靶谭ㄋ苓x擇的十分有限的懲治手段，忽視公民保留處置自身法益權(quán)利的必要性，會(huì)對(duì)被害人造成來(lái)自刑法的二次戕害。引入被害人視角意味著，在只涉及對(duì)個(gè)體法益進(jìn)行保護(hù)的情境當(dāng)中，倘若立法者要將某種行為入罪且施以刑罰，就必須認(rèn)真考慮，此時(shí)被害人的法益是否能夠通過(guò)追究犯罪人刑事責(zé)任的方式獲得被害人想要的保護(hù)？

在我國(guó)目前立法與司法現(xiàn)狀之下，基于法人實(shí)在說(shuō)的“組織體責(zé)任推定規(guī)則”，將雇員的內(nèi)幕交易犯罪視為法人組織的犯罪，或許是唯一可行的歸罪路徑。但是，囿于我國(guó)刑事領(lǐng)域?qū)Ψㄈ朔缸锏恼J(rèn)定、法人犯罪與個(gè)人犯罪的區(qū)分，在理論與實(shí)踐上均處在很不成熟的狀態(tài)，以法人內(nèi)部自然人為中介來(lái)認(rèn)定法人犯罪，也產(chǎn)生了不當(dāng)擴(kuò)大與不當(dāng)縮小法人刑事責(zé)任情況并存的嚴(yán)重問(wèn)題。因此，我們就有必要引入被害人視角，對(duì)不能通過(guò)對(duì)法人組織施加刑罰重新確立被害人和犯罪人平等性的情景加以識(shí)別，〔59〕同上注。僅在法人組織不是自然人犯罪行為被害人的基礎(chǔ)上探討追究刑事責(zé)任的理論可能性。

2.借鑒美國(guó)內(nèi)幕交易罪的主體識(shí)別經(jīng)驗(yàn)

在New York Central一案的判決當(dāng)中，法庭承認(rèn)：“對(duì)于法人組織而言，有相當(dāng)一部分罪名是難以讓其承擔(dān)的?！薄?0〕同前注〔51〕，王林清書，第280頁(yè)。盡管我國(guó)《刑法》以及美國(guó)《1934年證券交易法》均規(guī)定法人組織可以成為內(nèi)幕交易罪的主體，但當(dāng)法人組織在內(nèi)幕交易關(guān)系中并非以獨(dú)立第三人身份出現(xiàn)時(shí)，因其內(nèi)部自然人實(shí)施了內(nèi)幕交易行為，而選擇追究該法人組織的刑事責(zé)任從刑罰的正當(dāng)性角度來(lái)看并不恰當(dāng)。

（1）行為人所代表的法人組織為獨(dú)立第三方。然而，對(duì)于扮演“證券發(fā)行方”以及“信息經(jīng)手人”角色的法人組織追究刑事責(zé)任的不適當(dāng)性，不代表在任何涉及法人組織內(nèi)幕交易犯罪的情境中將法人組織標(biāo)記為犯罪主體都是錯(cuò)誤的。在法人組織作為獨(dú)立第三方牽扯到內(nèi)幕交易時(shí)，情景就大有不同。

所謂“第三方”內(nèi)幕交易行為人是指：行為人所代表的法人組織既非某筆證券交易的發(fā)行方，也并非交易信息流通鏈條上的信息經(jīng)手人，而是真正的市場(chǎng)上任意存在的“第三方”。此時(shí)，無(wú)論采取信義義務(wù)理論還是信息盜用理論，無(wú)論具體內(nèi)幕交易行為的被害人是證券發(fā)行方的股東還是作為信息來(lái)源法人組織，對(duì)內(nèi)幕交易行為人所代表的法人組織進(jìn)行刑事責(zé)任的追究均不會(huì)引起懲罰被害人的理論困境。

（2）對(duì)“獨(dú)立第三方”法人組織是否成立犯罪的判斷。并不是當(dāng)雇員實(shí)施內(nèi)幕交易行為，且法人組織是以獨(dú)立第三方身份存在時(shí)，我們就當(dāng)然可以以自然人行為為中介對(duì)法人組織是否犯罪作出判斷。法人組織與自然人是相互獨(dú)立的主體，在具體認(rèn)定內(nèi)幕交易的過(guò)程中，法人組織的行為在許多層面固然與自然人是一致的。但由于法人只是“法律擬制的人”，而對(duì)內(nèi)幕信息的“知悉”與“利用”只能依靠具體的自然人來(lái)承擔(dān)，所以證明法人內(nèi)幕交易犯罪，與自然人也必然存在相異之處，需進(jìn)行額外的考察。

第一，法人組織對(duì)內(nèi)幕信息的“知悉”。在判斷法人內(nèi)幕交易犯罪是否成立時(shí)，第一個(gè)問(wèn)題就是對(duì)“知悉”的標(biāo)準(zhǔn)加以確定，即在以獨(dú)立第三方角色參與到證券市場(chǎng)中的法人組織內(nèi)部的哪些雇員知悉了內(nèi)幕信息，才可以認(rèn)定該法人知悉了某項(xiàng)具體的內(nèi)幕信息。澳大利亞在其《公司法》Section 1042G（1）（a）規(guī)則中寫道：“如果公司的高級(jí)職員在履行相應(yīng)職責(zé)的過(guò)程中掌握或擁有了某條內(nèi)幕信息，則應(yīng)認(rèn)定該公司擁有了該內(nèi)幕消息?！倍劣趯?duì)“高級(jí)職員”的定義，澳大利亞《公司法》Section 9規(guī)定：“是決策或參與決策整體或重要部分公司經(jīng)營(yíng)事務(wù)的人，或是有能力對(duì)公司的財(cái)政狀況施加重大影響的人?！薄?1〕See Juliette Overland,There Was Movement at the Station for the Word Had Passed Around: How Dow a Company Possess inside Information under Australian Insider Trading Laws,3 Macquarie J.Bus.L.241 （2006）.

第二，法人對(duì)內(nèi)幕信息的“利用”。在自然人實(shí)施的內(nèi)幕交易犯罪中，一般的執(zhí)法原則是只要行為人在知悉內(nèi)幕信息后、內(nèi)幕信息獲得公開前確實(shí)實(shí)施了相關(guān)證券的買入或出售行為，就可以推定他實(shí)施了內(nèi)幕交易，除非行為人能夠提出法定的免責(zé)事由或具備充分合理的抗辯以推翻這種推定。對(duì)于法人組織“利用”內(nèi)幕信息的認(rèn)定，原則上來(lái)看，同樣應(yīng)當(dāng)適用這種推定與抗辯的規(guī)則。但與自然人內(nèi)幕交易所不同的是，法人在經(jīng)由某自然人對(duì)內(nèi)幕信息達(dá)成“知悉”效果后，實(shí)施交易的自然人與知悉內(nèi)幕交易信息的自然人往往不是同一個(gè)。〔62〕See Alexander F.H.Loke,Sending the Right Signals on Corporate Liability for Employee Insider Trading,Sing J.Legal Study.137 （2005）.

在一些主要資本市場(chǎng)所處法域，比如美國(guó)、澳大利亞、中國(guó)香港和新加坡，在認(rèn)定法人內(nèi)幕交易行為時(shí)，這種在具體行為執(zhí)行自然人之間的差別，往往可以為法人組織提供一種區(qū)別于自然人內(nèi)幕交易犯罪的特殊抗辯，即防火墻抗辯（Chinese Wall）。SEC 在 Rule 10b5-1（c）（2）中規(guī)定：“自然人之外的其他人可以提出積極的抗辯事由，主張其未利用內(nèi)幕信息?！倍@種抗辯需要同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件：①代表該法人對(duì)證券進(jìn)行買賣的個(gè)人不知悉該重大未公開信息；②在考量該法人的營(yíng)業(yè)性質(zhì)后，確定其已實(shí)施了合理的政策與程序，確保作出買賣證券決策的個(gè)人不會(huì)違反有關(guān)內(nèi)幕交易的相關(guān)規(guī)定。至于具體采用怎樣的政策、程序與措施才能算得上構(gòu)建起了真實(shí)、有效的“防火墻”，澳大利亞聯(lián)邦法院在2007年花旗集團(tuán)被訴內(nèi)幕交易案中，參考了一份畢馬威會(huì)計(jì)師事務(wù)所作為被告的英國(guó)判例后指出，應(yīng)綜合考慮公司內(nèi)部各部門之間的物理隔離、職工教育、內(nèi)幕信息的針對(duì)性記錄、合規(guī)官的監(jiān)督以及對(duì)違反有關(guān)規(guī)定的紀(jì)律處分等因素?！?3〕同前注〔51〕，王林清書，第280頁(yè)。

此外，在公司依據(jù)法律規(guī)定的特殊情形可以交易本公司股票的情況下，一些發(fā)達(dá)資本市場(chǎng)所在法域明確規(guī)定了不適用內(nèi)幕交易規(guī)定的豁免條款。例如，歐盟在2003年推出并實(shí)施的《市場(chǎng)濫用行為指令》就規(guī)定公司在為減少公司資本、實(shí)施員工認(rèn)股選擇權(quán)、履行將可轉(zhuǎn)換公司債權(quán)轉(zhuǎn)換為普通股的義務(wù)而回購(gòu)自己的股份的情形下，以及為保證公司股票順利發(fā)行而實(shí)施安定操作的情形下，不適用內(nèi)幕交易的禁止性規(guī)定。但同時(shí)，該規(guī)則要求這些行為的實(shí)施必須出于合理的經(jīng)濟(jì)因素考量，在進(jìn)行之前必須向公眾披露實(shí)施的目的、細(xì)節(jié)內(nèi)容、實(shí)施程序，在買回自己股份的發(fā)行公司是投資機(jī)構(gòu)或者信用貸款機(jī)構(gòu)時(shí)，還必須建立嚴(yán)格的“防火墻”。

總之，在涉及法人組織的內(nèi)幕交易情境中嚴(yán)格區(qū)分證券發(fā)行方、信息經(jīng)手方以及獨(dú)立第三方，并不是在為“內(nèi)幕交易犯罪中法人組織均處在被害人地位”〔64〕同前注〔3〕，Jonathan R.Macey 書。的論斷站腳助威。恰恰相反，對(duì)內(nèi)幕交易犯罪主體是法人組織這一可能性進(jìn)行認(rèn)真、深入的考察，是解決目前大量存在的一些金融中介，即本文所提出的處于獨(dú)立第三方地位的法人組織，通過(guò)極具道德風(fēng)險(xiǎn)（morally hazardous）內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置而迫使其低級(jí)別雇員進(jìn)行內(nèi)幕交易犯罪的唯一有效途徑。司法實(shí)踐過(guò)程中，如果不對(duì)處在獨(dú)立第三方地位的金融中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行更為嚴(yán)格的審查，對(duì)于那些想要通過(guò)向Steve Cohen學(xué)習(xí)而快速積累財(cái)富的公司設(shè)立者而言，只需通過(guò)精巧的公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)置，就能修建起只針對(duì)自己的防火墻，起到使自己乃至公司免于遭到刑事處罰的目的。

五、結(jié)語(yǔ)

21世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度超越了之前人類歷史上的任何一個(gè)階段，法人組織不僅在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域扮演著愈發(fā)重要的角色，以公司為代表的法人組織還經(jīng)常翻越民商事法律為其設(shè)置的藩籬，對(duì)社會(huì)生活、宗教文化，乃至政治活動(dòng)產(chǎn)生肉眼可見的影響。

在法人組織以證券發(fā)行方或是信息經(jīng)手人出現(xiàn)在內(nèi)幕交易情境中時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)明確的是，雇員在執(zhí)行職務(wù)中的證券違法行為理論上也僅可能構(gòu)成個(gè)人內(nèi)幕交易罪，而不應(yīng)當(dāng)追究法人的刑事責(zé)任。但是，如果就此認(rèn)為雇員執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中的犯罪行為與法人組織全然無(wú)關(guān)，又顯然失之于寬。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)從“管理、監(jiān)督機(jī)制失效”的角度對(duì)法人組織進(jìn)行行政法律責(zé)任的追究，督促其積極、持續(xù)地健全相關(guān)防范制度與機(jī)制，應(yīng)屬更為適當(dāng)、有效且易于各方接受的選擇。