新司法解釋背景下掛靠人工程款請求權(quán)的路徑選擇

摘 要 在掛靠情形下，發(fā)包人欠付工程款時，作為掛靠的實際施工人應(yīng)當(dāng)向誰主張工程款，理論和司法實踐中存在較大的分歧。通過分析掛靠情形下各方法律關(guān)系可知，應(yīng)當(dāng)判斷發(fā)包人訂立合同時是否明知掛靠人借用資質(zhì)，區(qū)分不同情形下掛靠人享有的工程款請求權(quán)基礎(chǔ)，選擇最佳的救濟(jì)路徑。

關(guān)鍵詞 掛靠人 發(fā)包人 請求權(quán) 介入權(quán) 代位權(quán)

作者簡介：王芳，上海市錦天城（南京）律師事務(wù)所高級合伙人律師，研究方向：房地產(chǎn)與建筑、公司治理、PPP項目。

中圖分類號：D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.344

一、提出問題

雖然現(xiàn)行法律明確否定了建設(shè)工程施工領(lǐng)域掛靠行為的合法性，但是在利益的驅(qū)動下，掛靠現(xiàn)象普遍存在，掛靠人借用有資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)名義實際施工，為自身披上了“合法”的外衣。然而，一旦發(fā)生糾紛，掛靠人作為實際施工人的身份隨即暴露出來，因掛靠行為本身為法律所禁止，掛靠人難以直接通過出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)與發(fā)包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同主張權(quán)利，如何維護(hù)掛靠人的合法權(quán)益，平衡各方利益關(guān)系，對諸多疑難問題未形成統(tǒng)一意見，①成為司法審判實踐中不得不考慮的問題。2019年 1月3日，最高人民法院正式發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》），將于2019年2月1日起施行。但是《解釋二》僅規(guī)定了發(fā)包人向掛靠人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，對于掛靠人工程款請求權(quán)的救濟(jì)只字未提。筆者以為，《解釋二》回避了建設(shè)工程施工合同掛靠法律關(guān)系中掛靠人工程款請求權(quán)審理的一般規(guī)則，導(dǎo)致審判實踐中缺乏統(tǒng)一的裁判口徑，存在較大的局限性，遠(yuǎn)不能適應(yīng)實踐出現(xiàn)的糾紛解決需要，需要進(jìn)一步予以明確論證。

二、掛靠情形下各方法律關(guān)系分析

掛靠本質(zhì)上是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)得名義以達(dá)到“合法”從事建設(shè)工程活動的目的，具有合法的假象。掛靠人能否以實際施工人的身份向發(fā)包人主張工程款，這涉及到掛靠人工程款請求權(quán)的路徑選擇問題，需要區(qū)分發(fā)包人是否明知掛靠人借用資質(zhì)的情形，分別認(rèn)定各方法律關(guān)系，落實掛靠人對發(fā)包人訴權(quán)的性質(zhì)及基礎(chǔ)，②這也是此類案件審理的關(guān)鍵所在。

（一）發(fā)包人明知情形下各方法律關(guān)系分析

借用資質(zhì)情形下的建設(shè)工程施工合同糾紛中，涉及兩個層級合同關(guān)系，一是發(fā)包人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)（即名義承包人）之間的施工法律關(guān)系，二是出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)與實際施工人之間的掛靠法律關(guān)系。③

掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間簽訂內(nèi)部掛靠協(xié)議，借用施工企業(yè)資質(zhì)，從事建設(shè)施工活動，實際施工人的行為應(yīng)視為其個人行為還是認(rèn)定為代理行為，權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)主體及法律后果將完全不同，將直接影響到實際施工人工程款請求權(quán)的行使。④筆者以為，雙方之間形成的類似《合同法》的委托代理法律關(guān)系。一方面，根據(jù)掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間的內(nèi)部掛靠協(xié)議約定，掛靠人需要向出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)支付一定比例的管理費，另一方面不僅掛靠人借用了有資質(zhì)企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)也實際參與了整個工程活動，雙方之間的法律關(guān)系與委托代理法律關(guān)系結(jié)構(gòu)類似，本質(zhì)上無異。

如果在合同簽訂時，發(fā)包人已經(jīng)明知掛靠人借用他人資質(zhì)的情況，說明發(fā)包人已明知其合同相對人為掛靠人，而非名義承包人，合同直接約束的是發(fā)包人和掛靠人。那么合同嗣后被確認(rèn)無效，一方面因未超越發(fā)包人對付款對象的信賴預(yù)期，另一方面掛靠人工程款的請求權(quán)基礎(chǔ)類似《合同法》隱名代理，在發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)的情形下，掛靠人的實際施工人身份顯露出來，直接介入施工合同中來，發(fā)包人與掛靠人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。

（二）發(fā)包人不知情形下各方法律關(guān)系分析

發(fā)包人不知掛靠人借用資質(zhì)情形下，發(fā)包人主觀上一直認(rèn)可自己是和具有相應(yīng)施工資質(zhì)的出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間存在合同關(guān)系，而掛靠的實際施工人是不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的。從善意發(fā)包人的角度出發(fā)，在沒有證據(jù)證明發(fā)包人明知實際施工人掛靠在出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)名下的，根據(jù)合同相對性原則和信賴保護(hù)原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定在出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)與發(fā)包人之間形成建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，發(fā)包人訂立合同時如果知道不具有相應(yīng)資質(zhì)的掛靠人存在就不會訂立合同，此時掛靠人與發(fā)包人之間沒有形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，掛靠人直接向發(fā)包人請求主張工程價款缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)。

三、掛靠人工程款請求權(quán)的路徑選擇

（一）發(fā)包人明知情形下掛靠人的選擇權(quán)

1.掛靠人向發(fā)包人行使介入權(quán)

如果在合同簽訂時，發(fā)包人已經(jīng)明知掛靠人借用他人資質(zhì)的情況，說明發(fā)包人已明知其合同相對人為掛靠人，掛靠人有權(quán)行使介入權(quán)，直接向發(fā)包人主張工程款。在發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)的情形下，掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間形成類似《合同法》的委托代理法律關(guān)系，掛靠人身份隨即顯露出來，直接介入到施工合同中來，因此掛靠人向發(fā)包人主張工程價款的請求予以支持。而且，由于無效合同中關(guān)于價款結(jié)算方式的約定實際上就是發(fā)包人與掛靠的實際施工人之間的約定，因此雙方可以參照合同約定作為工程款結(jié)算依據(jù)。

2.掛靠人向出借資質(zhì)的企業(yè)主張相應(yīng)的過錯責(zé)任

對于發(fā)包人不能清償?shù)牟糠?，掛靠人向出借資質(zhì)的企業(yè)主張相應(yīng)的過錯責(zé)任。掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)一般具有共同過錯，掛靠人在發(fā)包人不能清償工程款部分可歸于有過錯的掛靠人在合同無效項下的損失，而這一部分的損失應(yīng)按照過錯責(zé)任原則和各方過錯大小予以綜合認(rèn)定，因此掛靠人應(yīng)當(dāng)就自身工程款不能獲得足額清償?shù)膿p失與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)共同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而非由出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)完全承擔(dān)補充清償責(zé)任。一方面，基于過錯與責(zé)任對等原則，違法掛靠行為是掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)共同過錯所致，雙方應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)責(zé)任;另一方面，根據(jù)“誰得益誰補償、誰付出誰受償”的利益填平規(guī)則，對于發(fā)包人不能清償?shù)牟糠殖鼋栀Y質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)實際上并未受益，若以損害出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)利益的方式對掛靠人利益進(jìn)行過度保護(hù)，有矯枉過正之嫌，與法理不符。

（二）發(fā)包人不知情形下掛靠人的選擇權(quán)

1. 掛靠人有權(quán)向出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)主張工程款

在發(fā)包人不知掛靠人借用資質(zhì)情形下，掛靠人與發(fā)包人之間未形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系，掛靠人原則上不能直接向發(fā)包人主張發(fā)包人欠付的工程款。如果出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)怠于向發(fā)包人主張到期工程款，或者出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)取得工程款后未向掛靠人支付相應(yīng)工程款的，掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)負(fù)有向掛靠人給付工程款的義務(wù)。一方面，掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間形成類似于委托代理法律關(guān)系，因出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)原因?qū)е聮炜咳说墓こ炭钗茨艿玫角鍍數(shù)模鼋栀Y質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)對掛靠人的損失承擔(dān)過錯責(zé)任，這里的損失既包括掛靠人未能得到及時清償?shù)墓こ炭顡p失，也包括因遲延給付產(chǎn)生的工程款利息損失。另一方面，掛靠人實際投入人力、物力、財力，并物化到整個工程之中，因掛靠人的工作成果而獲利的單位或者個人就應(yīng)當(dāng)為此給付相應(yīng)的價款，即使掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)的掛靠行為因違反法律的強制性規(guī)范而無效，并不否定掛靠人向出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)請求給付工程款的權(quán)利，即雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是客觀存在、合法有效的，雙方之間形成合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

2.掛靠人向發(fā)包人行使代位權(quán)

如果出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)怠于向發(fā)包人主張到期工程款，由于掛靠人與發(fā)包人之間并未形成對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，賦予掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利無疑會大大增加善意發(fā)包人的風(fēng)險系數(shù)。⑤此時，掛靠人一般事先與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)達(dá)成借用資質(zhì)的合意，掛靠人可以依據(jù)與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間簽訂的內(nèi)部掛靠協(xié)議，通過出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)向發(fā)包人主張支付相應(yīng)的工程欠款。但是，不得不面對的是，一方面發(fā)包人未及時向出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)給付工程款，另一方面出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)以發(fā)包人未支付工程款為由又怠于向發(fā)包人主張工程款的，掛靠人將面臨兩難的尷尬局面。

《解釋二》第二十五條規(guī)定，“實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持?！睏l文中只說“轉(zhuǎn)包人、違法分包人”，并未見“掛靠”字眼，因此對掛靠人而言能否直接援引該條提起實際施工人訴訟存有爭議。筆者以為，依據(jù)《合同法》第73條關(guān)于代位權(quán)之規(guī)定，若符合代位權(quán)構(gòu)成要件時，掛靠人同樣可以提起代位權(quán)訴訟向發(fā)包人主張工程款。關(guān)于此點，茲分三點述之：第一，掛靠人代位權(quán)的行使是以合法確定的到期債權(quán)為前提條件，合同無效并不意味著債權(quán)一定不合法，⑥前面已經(jīng)論證，法律禁止違法掛靠行為，但是法律并未剝奪掛靠人就工程竣工成果主張工程款的權(quán)利，掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)是合法存在的。第二，雖然出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)與發(fā)包人之間的施工合同因違法掛靠行為而無效，但是根據(jù)2004年《解釋》第二條之規(guī)定，雙方可以參照合同約定支付工程價款，出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對發(fā)包人享有工程款債權(quán)。第三，若出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)怠于向發(fā)包人主張工程款的，掛靠人所享有的工程款無法得到有效清償，客觀上損害了掛靠人的可得利益，此時掛靠人可以通過提起代位權(quán)訴訟以自己的名義向發(fā)包人主張相應(yīng)的工程款債權(quán)。

四、結(jié)語

在掛靠情形中，存在兩個不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，1.建設(shè)工程法律關(guān)系，2.掛靠法律關(guān)系。在訂立合同時發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)情形下，說明發(fā)包人已明知其合同相對人為掛靠的實際施工人，雙方形成施工合同法律關(guān)系自無疑問。但是在訂立合同時發(fā)包人不知掛靠人借用資質(zhì)情形下，從保護(hù)善意發(fā)包人的角度，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合同相對性，掛靠人直接向發(fā)包人請求主張工程價款缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)，只有在符合代位權(quán)要件的前提下，方能突破合同相對性，向發(fā)包人主張工程款。

注釋：

①潘軍鋒.建設(shè)工程施工合同案件審判疑難問題研究.法律適用.2014（7）.

②唐思佳.實際施工人制度的司法裁判困境及解決思路.湖北第二師范學(xué)院學(xué)報.2018（10）.

③龔雪林.轉(zhuǎn)包、分包和借用資質(zhì)情形下的建設(shè)工程施工合同效力分析——兼論建設(shè)工程施工合同司法解釋有關(guān)效力規(guī)定.法律適用.2014（12）.

④韓琪.建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人收款的行為性質(zhì)及法律后果歸屬.法制與社會.2018（23）.

⑤王富才.試議實際施工人索賠機制.法制與社會.2018（27）.

⑥張仁藏、王鳳.實際施工人對發(fā)包人訴權(quán)問題探討——《司法解釋》第26條第2款再思考.時代法學(xué).2017（5）.