利用他人實(shí)施商業(yè)詆毀行為的法律規(guī)制探討

邵亞光

摘 要：當(dāng)前社會逐步意識到商業(yè)詆毀法律治理的缺失及完善的必要性。經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)水軍、新聞媒體、專家、行業(yè)協(xié)會、公共機(jī)構(gòu)等實(shí)施商業(yè)詆毀行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)共同侵權(quán)的理論，由侵權(quán)人共同承擔(dān)《反不正當(dāng)競爭法》第23條規(guī)定的損害賠償責(zé)任。商業(yè)詆毀行為主體不應(yīng)局限于存在“競爭關(guān)系”的經(jīng)營者;在認(rèn)定商業(yè)詆毀時(shí)，不應(yīng)以“競爭關(guān)系”為前提要件，而只將其作為判斷主觀惡意及損害賠償責(zé)任的考慮因素。

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭;商譽(yù);商業(yè)詆毀;法律責(zé)任

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.09.072

1 問題的提出

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了許多新的通過商業(yè)詆毀行為破壞競爭秩序的情形，比如雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍，對他人商品或服務(wù)進(jìn)行不正當(dāng)?shù)脑u價(jià)和詆毀。利用專家的言論詆毀具有競爭關(guān)系的商品。再比如同行業(yè)市場主體之間，一方發(fā)現(xiàn)有消費(fèi)者購買對手類似商品或接受其服務(wù)后，因不滿意或該商品有瑕疵而采取維權(quán)措施的，便暗中資助消費(fèi)者“小事化大”，超出限度維權(quán)。

中國改革開放經(jīng)歷了四十年。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的逐步深入，競爭不斷加劇，而逐利心態(tài)催生日益復(fù)雜的不正當(dāng)競爭手段。貶損、詆毀競爭對手商譽(yù)的行為頻發(fā)，社會開始逐步意識到商業(yè)詆毀法律治理的缺失及完善的必要性。本文主要是從幾類商業(yè)詆毀行為的新型表現(xiàn)形式入手，分析經(jīng)營者利用他人實(shí)施捏造、散布虛偽信息的情形，以期對進(jìn)一步完善《反不正當(dāng)競爭法》第十一條做一點(diǎn)思考。

2 現(xiàn)行立法介紹

新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》在第11條、第23條對商業(yè)誹謗或商業(yè)詆毀行為做了規(guī)制。本文將商業(yè)詆毀定義為，在工商業(yè)活動中，經(jīng)營者自己或利用他人，捏造、散布虛假事實(shí)或不合理陳述，損害特定競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為。

2.1 商譽(yù)概念的界定

商譽(yù)是顧客關(guān)系、進(jìn)貨關(guān)系、營業(yè)名聲、營業(yè)秘訣等無形經(jīng)濟(jì)上利益的總稱，是企業(yè)在社會對其產(chǎn)品、服務(wù)、信用等方面綜合評價(jià)的基礎(chǔ)上所獲得的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)及由此帶來的財(cái)產(chǎn)利益。其產(chǎn)生是自然人的名譽(yù)權(quán)理論在法人領(lǐng)域的延伸。商譽(yù)作為一種評價(jià)符號，其內(nèi)涵有時(shí)是以一個含混的整體出現(xiàn)，有時(shí)則有具體的指標(biāo)去界定。商譽(yù)是影響交易相對人初次或繼續(xù)選擇某一商品或服務(wù)的重要因素。其法律特征表現(xiàn)幾點(diǎn)：第一商譽(yù)本身是無形的，不能獨(dú)立于某一企業(yè)存在。進(jìn)一步說，只要企業(yè)持續(xù)經(jīng)營，商譽(yù)就自始伴隨。第二商譽(yù)具有財(cái)產(chǎn)性，對于商譽(yù)有高低之分的企業(yè)而言，銷售同一產(chǎn)品時(shí)所獲得的收益是不同的。商譽(yù)的價(jià)值只能在企業(yè)產(chǎn)權(quán)整體轉(zhuǎn)讓中獲得反映。第三商譽(yù)具有不確定性，其形成、維持、減損受到不確定因素影響。

商譽(yù)的法律屬性是法人名譽(yù)權(quán)的組成部分還是一種法益，在學(xué)界存在不同觀點(diǎn)，本文采“法益說”。簡言之，商譽(yù)兼具人身屬性和財(cái)產(chǎn)屬性。經(jīng)營者侵犯其他經(jīng)營主體的商譽(yù)，不是為了制造精神痛苦，而是要削弱其競爭地位，給對方造成財(cái)產(chǎn)損失。商譽(yù)作為商事主體經(jīng)濟(jì)能力的社會評價(jià)已演化為具有價(jià)值形態(tài)的財(cái)產(chǎn)利益，因而應(yīng)從表現(xiàn)為一般人身利益的名譽(yù)中分離出來，顯然有別于人身權(quán)范疇中的名譽(yù)權(quán)。法益可以理解為是介乎于權(quán)利與一般利益的過渡形態(tài)。反不正當(dāng)競爭法作為行為法，其規(guī)制思路與民法將利益上升為法定權(quán)利加以保護(hù)不同，它是看哪種對法益的侵害行為破壞競爭秩序?！斗床徽?dāng)競爭法》第十一條通過明確經(jīng)營者負(fù)有消極不作為的義務(wù)來保護(hù)商譽(yù)。因此通過對義務(wù)性規(guī)范的反向推定，可以得出商譽(yù)作為一種法益獲得反不正當(dāng)競爭法的承認(rèn)。此外，因?yàn)樯套u(yù)內(nèi)涵的不確定性，以及一旦將商譽(yù)上升為法定權(quán)利將對公眾課以過高的注意義務(wù)等因素，較宜認(rèn)為商譽(yù)的法律屬性是法益而非權(quán)利。

2.2 商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成要件

2.2.1 行為主體

《反不正當(dāng)競爭法》第十一條用“經(jīng)營者”和“競爭對手”兩個語詞將商業(yè)詆毀的行為主體限于存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者，而根據(jù)該法的規(guī)定，經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。作為商業(yè)詆毀的行為主體有兩層含義：

（1）主體應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營者，即從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。（2）主體應(yīng)當(dāng)與被損害商譽(yù)的經(jīng)營者存在競爭關(guān)系。但競爭關(guān)系到底如何認(rèn)定，我國尚無相關(guān)的立法規(guī)定及司法解釋，而司法實(shí)踐常以“競爭關(guān)系”的存在作為適用《反不正當(dāng)競爭法》的前提。

2.2.2 行為方式

《反不正當(dāng)競爭法》第十一條將商業(yè)詆毀的行為方式規(guī)定為“捏造、散布虛偽事實(shí)”，這一規(guī)定顯然無法適應(yīng)商業(yè)詆毀復(fù)雜的表現(xiàn)形式。從學(xué)理上分析，商業(yè)詆毀包含以下兩種典型行為。

事實(shí)分為真實(shí)的、虛假的和未定論的。第一種典型表現(xiàn)是捏造、散布虛假事實(shí)。即將真實(shí)事實(shí)捏造為虛假事實(shí)，將虛假事實(shí)捏造為真實(shí)事實(shí)，將未定論的事實(shí)變?yōu)榇_定事實(shí)。其核心判斷標(biāo)準(zhǔn)是語詞的非真實(shí)性。2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條在對虛假宣傳行為進(jìn)行解釋時(shí)提出：經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第9條第1款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：……;（2）將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳的;本文認(rèn)為，以上司法解釋同樣可以適用于是否構(gòu)成商業(yè)詆毀的判斷。

第二種典型表現(xiàn)是捏造、散布真實(shí)但不合理的事實(shí)。即該語詞中有真實(shí)信息，但卻是不全面、不準(zhǔn)確的，通常表現(xiàn)為斷章取義、以偏概全等。其核心判斷標(biāo)準(zhǔn)是言詞的非公正性。

由于語言的空缺結(jié)構(gòu)性，其含義受到語境的影響。因此經(jīng)營者使用的語詞如果針對社會公眾，那么以普通人對該詞語的理解作準(zhǔn);如果是在特定專業(yè)范圍內(nèi)傳播，那么以該領(lǐng)域的語詞專業(yè)含義作準(zhǔn)。當(dāng)然無論何種情形都需要將語詞置于整體言論中比對上下文綜合考察。

商業(yè)詆毀行為必須針對特定的對象或是具體的商品，其捏造、散布行為必須確保第三人具有知悉并理解的可能性，但是否實(shí)際知悉，不影響行為的認(rèn)定。

2.2.3 行為后果

商業(yè)詆毀行為的直接后果是引發(fā)對商業(yè)或商品社會評價(jià)的降低，伴隨這一后果的是經(jīng)濟(jì)損失和競爭優(yōu)勢的喪失。

2.2.4 主觀形態(tài)

我國司法實(shí)踐多采用過錯責(zé)任，并以故意為主觀要件。

3 對幾種利用他人實(shí)施商業(yè)詆毀行為的分析

3.1 利用網(wǎng)絡(luò)水軍對他人商品或服務(wù)進(jìn)行不正當(dāng)?shù)脑u價(jià)和詆毀

（1）在網(wǎng)絡(luò)平臺實(shí)施商業(yè)詆毀行為，較之傳統(tǒng)行為方式，主要有以下新特征：首先行為主體的虛擬性，主要表現(xiàn)為網(wǎng)名和真實(shí)主體無法一一對應(yīng)。其次是行為方式的隱蔽性，傳統(tǒng)的商業(yè)詆毀行為有通過電視、廣播、報(bào)紙、雜志發(fā)布廣告;散發(fā)紙質(zhì)宣傳材料;以新聞發(fā)布會、商品交易會等方式散布信息等。而借助網(wǎng)絡(luò)平臺，競爭對手可采用網(wǎng)絡(luò)廣告、視頻、貼吧、博客、微信等途徑散布詆毀信息。最后是損害后果更嚴(yán)重?；诨ヂ?lián)網(wǎng)迅捷的傳播特點(diǎn)，所散布的詆毀信息經(jīng)過大量的轉(zhuǎn)載，波及面不受地區(qū)、行業(yè)、受眾年齡等限制而變得非常寬廣。

通過網(wǎng)絡(luò)平臺散布詆毀信息主要是通過網(wǎng)絡(luò)廣告和網(wǎng)絡(luò)言論兩大途徑。前者主要是指以電子郵件、網(wǎng)幅廣告、富媒體廣告、視頻廣告等方式侵害經(jīng)營者的商譽(yù)。后者主要指利用網(wǎng)絡(luò)新聞、搜索引擎、BLOG、BBS、微信、微博、QQ等網(wǎng)絡(luò)媒介，雇傭大量網(wǎng)絡(luò)寫手發(fā)帖造勢攻擊對方。

（2）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)水軍。

一般說來，網(wǎng)絡(luò)水軍指的是受雇于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司，在論壇、博客、微博等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)文回帖的人員，有專職和兼職兩種。互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)布產(chǎn)品信息往往形式多樣、成本低廉、傳播廣泛，加之網(wǎng)絡(luò)信息與大眾的現(xiàn)實(shí)社會活動緊密關(guān)聯(lián)，因此越來越多的經(jīng)營者開始關(guān)注網(wǎng)絡(luò)營銷。網(wǎng)絡(luò)水軍的出現(xiàn)，就是為雇主提供有償服務(wù)，采取發(fā)帖、推手、打手、刪帖、為客戶加V、刷粉絲等多種手段實(shí)現(xiàn)某一信息持續(xù)廣泛被關(guān)注的目標(biāo)，并可以進(jìn)一步引導(dǎo)公眾對相關(guān)信息的評價(jià)朝著雇主希望的方向進(jìn)行。

具體到商業(yè)詆毀行為，實(shí)質(zhì)上競爭對手一方雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍捏造、散布虛偽信息的基本概念沒有變化，其不同首先表現(xiàn)在主體方面，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者一方采取幕后操控的方式指揮身份隱蔽的網(wǎng)絡(luò)水軍進(jìn)行商業(yè)詆毀，那么從表面上看捏造、散布虛偽信息的主體是網(wǎng)絡(luò)水軍。其次信息的內(nèi)容不再像過去直接攻擊產(chǎn)品質(zhì)量，而是轉(zhuǎn)為描述消費(fèi)體驗(yàn)等，通過網(wǎng)絡(luò)交互平臺，改變消費(fèi)者、交易相對人的消費(fèi)選擇，削弱競爭對手的競爭優(yōu)勢。

無論時(shí)代怎樣變遷，商譽(yù)都呈現(xiàn)積累過程漫長，但其減損有時(shí)只在頃刻之間的特點(diǎn)。其原因在于商品或服務(wù)的經(jīng)營者與消費(fèi)者（或稱交易相對人）始終處于信息不對稱的境遇，消費(fèi)者是弱勢的，那么他對經(jīng)營者天然地具有不信任感。因此要排除這種先見，建立起雙方的互信是不容易的。一旦競爭對手發(fā)布詆毀信息，消費(fèi)者往往先選擇降低互信，然后再聽取多方意見，理性選擇。此外，隨著市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，消費(fèi)活動的初次選擇面臨非常多的同類產(chǎn)品，網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實(shí)社會中流傳的消費(fèi)信息會成為消費(fèi)者選擇時(shí)的參考因素，初次選擇完成后，基于路徑依賴，便會在一定時(shí)期內(nèi)形成某種消費(fèi)偏好。在美國，商譽(yù)通常被定義為對未來惠顧的預(yù)期。商譽(yù)來自良好的信譽(yù)以及商業(yè)企業(yè)或其產(chǎn)品或服務(wù)的特色。所以在競爭日益激烈的今天，互聯(lián)網(wǎng)營銷開始成為企業(yè)商譽(yù)積淀的新方式。

經(jīng)營者直接或間接與網(wǎng)絡(luò)水軍合作來實(shí)施詆毀競爭對手商譽(yù)的行為，在現(xiàn)行立法的規(guī)制視野里涉及的主要問題是，商業(yè)詆毀行為構(gòu)成要件中捏造、散布虛偽信息的主體如果限定為具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，那么網(wǎng)絡(luò)水軍的行為就成為了法律監(jiān)管的“灰色地帶”。需要指出的是，學(xué)界常見的關(guān)于言論自由、輿論監(jiān)管與商譽(yù)保護(hù)平衡問題的討論，在多數(shù)情況下不必涵蓋網(wǎng)絡(luò)水軍，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)推手、網(wǎng)絡(luò)水軍、網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司是受雇于經(jīng)營者的，是其傳聲筒，他們的網(wǎng)絡(luò)言論并非是表達(dá)個人喜好，而是在傳遞契約要求的特定內(nèi)容。

通過網(wǎng)絡(luò)形式進(jìn)行商業(yè)詆毀主要有網(wǎng)絡(luò)廣告和網(wǎng)絡(luò)言論兩種形式。規(guī)制以網(wǎng)絡(luò)廣告的形式散布詆毀信息，主要涉及廣告主體資格認(rèn)定的問題，此外，要對廣告制作、發(fā)布主體課以必要的審查、注意義務(wù)。

對于利用網(wǎng)絡(luò)水軍的情形，第一，如果網(wǎng)絡(luò)水軍是自發(fā)的對經(jīng)營活動中的某種商譽(yù)捏造、散布虛偽信息，目前司法實(shí)踐中多基于主體不適格的原因使其不受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制，而依照《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》認(rèn)定為構(gòu)成對法人名譽(yù)權(quán)的侵害。第二，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者一方與網(wǎng)絡(luò)水軍勾結(jié)形成直接或間接的合作關(guān)系的，其中間接的合作關(guān)系往往是指經(jīng)營者通過自己“御用”的公關(guān)公司與網(wǎng)絡(luò)水軍公司訂立相關(guān)契約。此時(shí)，經(jīng)營者與網(wǎng)絡(luò)水軍基于主觀共同故意而共同實(shí)施商業(yè)詆毀行為，對另一方經(jīng)營者造成商譽(yù)社會評價(jià)降低等損害后果，屬于共同侵權(quán)。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有言論發(fā)表后的審查義務(wù)，此時(shí)也有可能構(gòu)成共同侵權(quán)。第三，網(wǎng)絡(luò)水軍的業(yè)務(wù)手段多樣，包括發(fā)帖、評論、刪帖、轉(zhuǎn)載等，《反不正當(dāng)競爭法》只能對其中與散布并擴(kuò)大虛偽信息傳播范圍相關(guān)的行為進(jìn)行評價(jià)。

3.2 利用專家否定與其具有競爭關(guān)系的商品

依據(jù)經(jīng)營者與專家是否具有主觀上的共同故意，我們可以將這類行為區(qū)分為以下情形：首先經(jīng)營者與專家相互串通，約定由專家發(fā)表特定的言論，已達(dá)到詆毀對方經(jīng)營者商譽(yù)的目的;其次如果經(jīng)營者利用僅僅來源于個別專家、個別機(jī)構(gòu)的意見來佐證自己通過新聞、廣告發(fā)布的直接或間接對其他競爭對手或產(chǎn)品的商譽(yù)造成不利影響的信息;再者經(jīng)營者搭建平臺，邀請個別專家、個別機(jī)構(gòu)舉辦知識普及講座，專家、機(jī)構(gòu)的言論存在損害競爭對手商譽(yù)的成分。這類情形經(jīng)營者的商業(yè)行為與專家發(fā)表言論在形式上是分離的，需要以普通消費(fèi)者的視角去審視二者是否密切關(guān)聯(lián)，進(jìn)而有無實(shí)質(zhì)影響了交易相對人對某商譽(yù)的評價(jià)。

結(jié)合上文在分析《反不正當(dāng)競爭法》第十一條所規(guī)定的“虛偽事實(shí)”的幾種情形，經(jīng)營者利用專家、機(jī)構(gòu)的個別言論可能屬于將未定論的事實(shí)說成是確定事實(shí)，也可能是將個別言論做斷章取義、以偏概全的引述，前者屬于捏造、散布非真實(shí)性的言論，后者屬于捏造、散布非公正性的言論，但都在“虛偽事實(shí)”的含義之內(nèi)。

利用專家言論進(jìn)行商業(yè)詆毀的行為，首先需要判定該專家、組織的意見是真實(shí)信息、虛假信息還是待定信息。一方面可以根據(jù)如下標(biāo)準(zhǔn)：發(fā)布主體、發(fā)布渠道的權(quán)威性，業(yè)內(nèi)認(rèn)同度、科研過程的科學(xué)性等;另一方面，我們也需要承認(rèn)人類認(rèn)識水平的局限性，但經(jīng)營者對自己發(fā)表的關(guān)切他方經(jīng)營者的商業(yè)言論具有不可推卸的審慎義務(wù)，如果有證據(jù)表明經(jīng)營者在發(fā)布信息前確實(shí)為求證其真實(shí)性做出了努力，并且在發(fā)布的信息中標(biāo)注了不確定性，那么此時(shí)就不應(yīng)當(dāng)籠統(tǒng)將該言論認(rèn)定為虛偽信息。

對信息的真實(shí)性做出判定之后，如果結(jié)論是信息虛假或尚處待定：（1）經(jīng)營者與專家串通發(fā)布該信息，構(gòu)成共同侵權(quán);（2）經(jīng)營者單方面利用專家的意見作為支持自己相關(guān)商業(yè)言論的依據(jù)，如果該信息的發(fā)布會對競爭對手造成商譽(yù)損害，那么屬于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的商業(yè)詆毀行為;（3）如果經(jīng)營者舉辦產(chǎn)品推介活動時(shí)邀請專家開展與商品相關(guān)的訪談、咨詢，在消費(fèi)者看來，二者的結(jié)合貶損、詆毀了對手商譽(yù)。即便雙方未勾結(jié)串通（雙方共同過失或經(jīng)營者故意而專家過失），該侵害行為屬于直接結(jié)合發(fā)生同一損害結(jié)果的情形，此時(shí)雙方的行為作為一個整體導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果，各行為人的行為對于損害結(jié)果發(fā)生是不可或缺的，因此也屬于共同侵權(quán);（4）如果經(jīng)營者沒有利用專家、機(jī)構(gòu)的言論，而只是個別專家、機(jī)構(gòu)以不當(dāng)言論侵害了企業(yè)的法人名譽(yù)權(quán)，那么依照《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》承擔(dān)民事責(zé)任即可。

3.3 市場中介機(jī)構(gòu)、公共機(jī)構(gòu)、新聞媒體等社會監(jiān)督主體的商業(yè)詆毀

商業(yè)詆毀行為的主體原則上是與經(jīng)營者處于同一經(jīng)營領(lǐng)域的競爭者，有學(xué)者指出將之界定為是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者是對反不正當(dāng)競爭法的一種限制性理解。在現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法越來越全面規(guī)范市場競爭關(guān)系、保護(hù)競爭者、消費(fèi)者和社會公共利益的情況下，有無必要將消費(fèi)者協(xié)會、行業(yè)自律組織、報(bào)刊等擴(kuò)容為商業(yè)詆毀行為的主體。

本文認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將中介機(jī)構(gòu)、公共機(jī)構(gòu)、新聞媒體列為《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的商業(yè)詆毀行為的主體，原因待下文詳述。依據(jù)目前的法律規(guī)定，非經(jīng)營者單獨(dú)實(shí)施商業(yè)詆毀的只能依《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》或《刑法》承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。最高人民法院1998年發(fā)布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)若干問題的解釋》，則明確了商業(yè)詆毀與名譽(yù)侵權(quán)的區(qū)別。

4 現(xiàn)行立法中行為主體要件存在的問題及應(yīng)對

商業(yè)詆毀行為是指在工商業(yè)活動中，經(jīng)營者捏造、散布虛假事實(shí)或不合理陳述，損害特定競爭對手的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為。現(xiàn)行立法體現(xiàn)出的主體構(gòu)成要件是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者。首先關(guān)于經(jīng)營者的問題，有兩種觀點(diǎn)：一是主體資格論，即只有那些依法辦理工商登記，具有合法經(jīng)營資格的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人才能成為反不正當(dāng)競爭法中的“經(jīng)營者”;二是行為性質(zhì)論，即無論行為人是否具有合法經(jīng)營資格，只有其從事了經(jīng)營活動，參與到了市場競爭中，就可以成為“經(jīng)營者”。本文認(rèn)為第二種觀點(diǎn)相對而言更加寬泛，符合實(shí)際情況，利于實(shí)現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的立法目的。大量沒有辦理合法經(jīng)營資格的社會組織和個人發(fā)起了相當(dāng)多的不正當(dāng)競爭行為。其次是關(guān)于競爭關(guān)系的問題。競爭關(guān)系是指經(jīng)營者存在爭奪市場份額的對抗關(guān)系，此為直接競爭關(guān)系。但現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法對于競爭要素的要求已經(jīng)有了相當(dāng)程度的降低。不正當(dāng)競爭行為可以歸為三種基本類型：一是存在直接競爭關(guān)系，一方實(shí)施排斥競爭對手的商業(yè)行為;二是雖未排擠競爭對手，但通過不正當(dāng)手段獲取競爭優(yōu)勢的行為，主要是指“搭便車”行為;三是以不正當(dāng)手段破壞他人競爭優(yōu)勢的行為。其中，只有第一種情形屬于典型的競爭關(guān)系，如果要對后兩種進(jìn)行規(guī)制，就必須淡化主體間的競爭要素，當(dāng)然這已經(jīng)是國際上的一種趨勢，即不再強(qiáng)調(diào)同業(yè)者之間才有不正當(dāng)競爭，而是僅著眼于“不正當(dāng)”。

所以本文認(rèn)為，商業(yè)詆毀行為的主體要件應(yīng)當(dāng)從廣義上理解。在經(jīng)營者之上包含一部分市場參加者，至于競爭關(guān)系的要素應(yīng)予適當(dāng)?shù)?。那么本文要探討的網(wǎng)絡(luò)水軍、專家、中介機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、新聞媒體等組織或個人能否成為商業(yè)詆毀行為的主體呢？其關(guān)鍵在于該主體能否獨(dú)立實(shí)施商業(yè)詆毀行為。

（1）對于網(wǎng)絡(luò)水軍而言，其本身參與商業(yè)活動，屬于市場參加者，可以成為商業(yè)詆毀行為的主體。第一，A網(wǎng)絡(luò)水軍公司可以針對同行業(yè)競爭者B網(wǎng)絡(luò)水軍公司捏造、散布虛偽信息，造成B的社會評價(jià)降低、企業(yè)利潤損失等后果。第二，A網(wǎng)絡(luò)水軍公司可以針對不具有直接競爭關(guān)系的他行業(yè)經(jīng)營者捏造、散布虛偽信息，此時(shí)基于淡化競爭要素的理念，該網(wǎng)絡(luò)水軍公司依然受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。第三，經(jīng)營者一方與網(wǎng)絡(luò)水軍勾結(jié)在一起，共謀實(shí)施商業(yè)詆毀行為，構(gòu)成共同侵權(quán)，依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（2）對于新聞媒體而言，事業(yè)單位性質(zhì)的新聞媒體公司和以營利為目的的商法人新聞媒體公司性質(zhì)不同。前者不屬于商業(yè)詆毀行為的主體。其單獨(dú)實(shí)施的詆毀、誹謗行為依照《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)若干問題的解釋》處理。若是與經(jīng)營者共謀，構(gòu)成共同侵權(quán)，則需承擔(dān)《反不正當(dāng)競爭法》上的損害賠償責(zé)任。后者則屬于商業(yè)詆毀行為的主體。其實(shí)施商業(yè)詆毀行為與網(wǎng)絡(luò)水軍的分類一致，且須關(guān)注是否因?yàn)楸Ｗo(hù)言論自由而使得這些行為主體免責(zé)。

（3）專家、行業(yè)協(xié)會、公共機(jī)構(gòu)等不屬于商業(yè)詆毀行為的主體。與經(jīng)營者共同捏造、散布針對特定主體的非真實(shí)性或非公正性的言論時(shí)，依照共同侵權(quán)的理論，共同承擔(dān)《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定的損害賠償責(zé)任。首先無法將上述主體理解為從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。其次，無論是專家利用自己的專業(yè)學(xué)科背景還是行業(yè)協(xié)會依托自身在本行業(yè)內(nèi)的自律性、中立性所捏造、散布虛偽信息的行為都不是在某一個行業(yè)爭奪交易機(jī)會的行為，因此不屬于競爭行為。他們所實(shí)施的貶損、詆毀商主體商譽(yù)的行為應(yīng)當(dāng)受到《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《刑法》以及行業(yè)規(guī)章等法律法規(guī)的規(guī)制。

5 結(jié)論

經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)水軍、新聞媒體、專家、行業(yè)協(xié)會、公共機(jī)構(gòu)等實(shí)施商業(yè)詆毀行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)共同侵權(quán)的理論，由侵權(quán)人共同承擔(dān)《反不正當(dāng)競爭法》第23條規(guī)定的損害賠償責(zé)任。但是網(wǎng)絡(luò)水軍和以營利為目的的商法人性質(zhì)的新聞單位屬于擴(kuò)大理解后的商業(yè)詆毀行為主體，而作為事業(yè)單位性質(zhì)的新聞媒體機(jī)構(gòu)、專家、行業(yè)協(xié)會以及公共機(jī)構(gòu)因?yàn)樯矸莘墙?jīng)營者、行為非競爭目的而不構(gòu)成商業(yè)詆毀行為的主體。

商業(yè)詆毀行為主體不應(yīng)局限于存在“競爭關(guān)系”的經(jīng)營者;在認(rèn)定商業(yè)詆毀時(shí)，不應(yīng)以“競爭關(guān)系”為前提要件，而只將其作為判斷主觀惡意及損害賠償責(zé)任的考慮因素。

在目前的立法框架下，商譽(yù)與法人名譽(yù)權(quán)的保護(hù)存在競合。在司法實(shí)務(wù)中，商業(yè)詆毀行為亦存在兩條規(guī)制路徑，從《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》出發(fā)，認(rèn)定行為人構(gòu)成侵權(quán)行為，侵害經(jīng)營者的法人名譽(yù)權(quán)，并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;另一條是依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》判定行為人構(gòu)成商業(yè)詆毀，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法上的綜合責(zé)任。由于《反不正當(dāng)競爭法》第十一條的規(guī)定存在主體范圍狹窄、競爭關(guān)系判斷難、行為類型化規(guī)定缺失，責(zé)任承擔(dān)籠統(tǒng)等缺陷，因此法院在處理經(jīng)營者對競爭對手進(jìn)行不正當(dāng)宣傳時(shí)往往采用上述第一條路徑。

但本文認(rèn)為將侵犯商譽(yù)的行為視作侵犯法人名譽(yù)權(quán)是不合理的。其一，以“名譽(yù)權(quán)說”為代表的人格權(quán)說忽視了其財(cái)產(chǎn)屬性。其二，從民事責(zé)任的承擔(dān)方式來看，司法實(shí)踐中承認(rèn)商譽(yù)具有財(cái)產(chǎn)屬性，不能適用精神損害賠償，但基于其法人名譽(yù)權(quán)的性質(zhì)卻可以適用賠禮道歉。這種雙重標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用體現(xiàn)了以人格權(quán)來看待商譽(yù)的不合理之處。因此經(jīng)營者利用他人實(shí)施商業(yè)詆毀的行為，如果他人并非是傳統(tǒng)意義上的具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，則會依其屬性分別適用《反不正當(dāng)競爭法》或《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》來處理，這不利于實(shí)現(xiàn)法律對市場經(jīng)濟(jì)競爭秩序的有效保護(hù)。

因此經(jīng)營者利用他人實(shí)施商業(yè)詆毀行為，作為一種行為方式構(gòu)成共同侵權(quán)，涉案主體連帶承擔(dān)《反不正當(dāng)競爭法》上的損害賠償責(zé)任，是該法作為行為法對商譽(yù)這一法益有效保護(hù)的重要保障，但這不意味著被利用的主體符合商業(yè)詆毀行為的主體要件，因?yàn)閷＜?、事業(yè)單位性質(zhì)的新聞單位、行業(yè)協(xié)會無法單獨(dú)實(shí)施商業(yè)詆毀行為，他們所發(fā)表的貶損、詆毀商譽(yù)的言論依照法人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)行為處理。

參考文獻(xiàn)

[1][日]我妻榮.新法律學(xué)辭典[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：208.

[2]吳漢東.論商譽(yù)權(quán)[J].中國法學(xué)，2001，（3）.

[3]張守文.經(jīng)濟(jì)法理論的重構(gòu)[M].北京：人民出版社，2004：300.

[4]楊立新.侵權(quán)行為法專論[M].北京：高等教育出版社，2010：89.

[5]孫晉，李勝利.競爭法原論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2011：352.

[6]孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法若干問題研究[M]//北京：經(jīng)濟(jì)法論叢，第1卷.北京：法律出版社，2000：494-495.

[7]漆多俊.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2007：150.