中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的特征及其對(duì)現(xiàn)代法治建設(shè)的意義

□蘇雪菁

一、傳統(tǒng)法律文化的理解和界定

(一)文化。文化概念的學(xué)術(shù)定義始于西方。1871年，美國(guó)人類學(xué)家愛(ài)德華·泰勒在《原始文化》一書(shū)中提出一個(gè)具有里程碑意義的經(jīng)典定義：“文化或文明,就其廣泛的民族學(xué)意義來(lái)說(shuō),乃是包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、習(xí)俗和任何人作為一個(gè)社會(huì)成員而獲得的能力和習(xí)慣在內(nèi)的復(fù)雜整體?！盵1]此后，根據(jù)對(duì)內(nèi)涵和外延的不同理解，人們將文化概念分為廣義、中義和狹義。廣義的文化概念指“人類社會(huì)歷史實(shí)踐過(guò)程中所創(chuàng)造的物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富的總和”。人類有意識(shí)地作用于自然界和人類社會(huì)的一切活動(dòng)及其結(jié)果，都屬于文化范疇之內(nèi)。中義的文化概念認(rèn)為文化是指人類創(chuàng)造的精神財(cái)富的總和。具體包括“觀念形態(tài)以及與觀念形態(tài)密切聯(lián)系的制度和組織設(shè)施”，如泰勒列舉了與此相關(guān)的多個(gè)元素。而克魯克洪則將之抽象為“外顯或內(nèi)隱的行為模式”。顯然，文化概念的外延被縮小了。而狹義的文化概念排除了與觀念意識(shí)相對(duì)應(yīng)的制度、規(guī)則，僅僅關(guān)注社會(huì)意識(shí)形態(tài)或觀念形態(tài)。所謂“文化偏在內(nèi),屬于精神方面?！盵2]或文化“指涉潛藏在一個(gè)民族的生活方式之下的共同的觀念系統(tǒng),指涉概念性設(shè)計(jì)和共同的意義系統(tǒng)。”[3]這些解釋都屬于狹義文化范疇。盡管最終沒(méi)有形成一個(gè)準(zhǔn)確的定義，不過(guò)，這恰恰體現(xiàn)了文化的多層次性，為不同領(lǐng)域的研究者提供了大量的思維空間和借鑒平臺(tái)。

(二)法律文化。與文化概念相似，法律文化概念由美國(guó)法學(xué)家勞倫斯·弗里德曼于1969年首次提出后也存在多種界定。在我國(guó)，武樹(shù)臣教授贊成法律文化是人類文化的組成部分之一，又繼承中國(guó)傳統(tǒng)文化將法律文化分為“法統(tǒng)”和“法體”兩部分，既強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的法律思想、法律規(guī)范、法律技術(shù)和法律實(shí)施對(duì)法律實(shí)踐活動(dòng)的意義，又重視支配法律實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值內(nèi)核及其運(yùn)行過(guò)程的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，較有特色[4]。張文顯選擇法理學(xué)為參照物，認(rèn)為法律文化是法律現(xiàn)象的精神部分，是有關(guān)法和法律社會(huì)的群體性認(rèn)知、評(píng)價(jià)、形態(tài)和行為模式的總匯。梁治平教授則“把應(yīng)用文化解釋方法的法律研究叫做法律文化”，法律文化首先是一種立場(chǎng)和方法，即“用法律去解釋文化，用文化去解釋法律”[5]。這種界定給學(xué)術(shù)界帶來(lái)另一種思路。受此影響，我國(guó)學(xué)者大多在方法論和對(duì)象化兩種意義上使用法律文化概念。其實(shí)，任何一個(gè)研究者在使用和界定一個(gè)概念時(shí)，都是和他的研究對(duì)象分不開(kāi)的[6]。結(jié)合本課題的研究任務(wù)，可以在下述意義上使用法律文化概念：第一，法律文化是人類文化的一個(gè)子系統(tǒng)，它與其他文化元素共同構(gòu)成人類文化大系統(tǒng)。這樣理解，有助于認(rèn)識(shí)傳統(tǒng)法律文化在當(dāng)代法治建設(shè)中的作用和價(jià)值。第二，法律文化是一個(gè)地區(qū)、民族或國(guó)家共同法律實(shí)踐中經(jīng)過(guò)歷史沉淀包括吸收他文化而形成的，具有傳承性和變異性、民族性和共通性。第三，法律文化既是一個(gè)過(guò)程又是一種結(jié)晶，它由觀念形態(tài)以及與之對(duì)應(yīng)的制度、組織實(shí)施和行為模式構(gòu)成，它在過(guò)程中形成、認(rèn)同、傳承、實(shí)踐，其中的觀念形態(tài)又對(duì)法律實(shí)踐具有指導(dǎo)意義，具有時(shí)代性和超越性。簡(jiǎn)言之，法律文化是指一個(gè)國(guó)家、地區(qū)或民族在共同生活實(shí)踐過(guò)程中所形成并傳承、發(fā)展的關(guān)于法律現(xiàn)象的相對(duì)穩(wěn)定的觀念意識(shí)、規(guī)范制度、組織實(shí)施、行為實(shí)踐的總體，其中觀念意識(shí)形態(tài)是法律文化的核心內(nèi)容。

(三)傳統(tǒng)法律文化。傳統(tǒng)法律文化概念的界定需要解決兩個(gè)問(wèn)題：一是時(shí)間范圍即起止時(shí)間，二是內(nèi)容范圍。法律文化隨著法律現(xiàn)象的產(chǎn)生而產(chǎn)生并隨著社會(huì)政治法律生活的發(fā)展而發(fā)展。如果按照時(shí)間順序，可以將法律文化分為傳統(tǒng)法律文化和近現(xiàn)代法律文化。我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的起點(diǎn)，無(wú)論是“上古”、“華夏大地有文字記錄人類文明以來(lái)”還是“上古傳說(shuō)時(shí)代”等表達(dá)，雖然有文字的不同，其實(shí)都認(rèn)為是在上古時(shí)期，并無(wú)爭(zhēng)議；但究竟截止于何時(shí)卻發(fā)生分歧。其中比較有代表性的有三種觀點(diǎn)，即武樹(shù)臣教授認(rèn)為止于新中國(guó)成立,劉作翔教授認(rèn)為止于辛亥革命,梁治平先生認(rèn)為止于清末沈家本修律。

判斷中國(guó)傳統(tǒng)法律文化止于何時(shí)，應(yīng)當(dāng)以自唐以來(lái)的中華法系是否終結(jié)為標(biāo)準(zhǔn)。自鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，我國(guó)傳統(tǒng)法律文化受到西方等外來(lái)文化的嚴(yán)重沖擊。這一時(shí)期，出現(xiàn)了一些新的思想和實(shí)踐。洋務(wù)派開(kāi)始學(xué)習(xí)西方的先進(jìn)技術(shù)，康有為等則發(fā)動(dòng)了涉及政治、經(jīng)濟(jì)、教育等制度改良的維新變法，意欲改變?cè)诒Ｗo(hù)清政府的前提下，發(fā)展資本主義，擺脫民族危機(jī)，此外還有早期資產(chǎn)階級(jí)維新思想的萌芽。盡管如此，這一切并未有從根本上改變中國(guó)傳統(tǒng)法律文化。直到1904年，修訂法律館開(kāi)館，一方面沈家本和同僚們翻譯和研究了東西各國(guó)法律受命修律，另一方面，他受命對(duì)舊律《大清律例》進(jìn)行了全面改造，并重新制定了一系列專門法典，至此，舊的法律制度首先被終結(jié)，而西方法律文化也陸續(xù)傳入中國(guó)，封建法律文化走到了終點(diǎn)。據(jù)此，贊成梁治平先生的觀點(diǎn)，以清末沈家本修律作為傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法律文化的分界線。

每個(gè)歷史時(shí)期都有自己的法律實(shí)踐成果，只有經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)歷史沉淀下來(lái)的才是法律文化，也只有那些一以貫之并流傳至今的法律文化才對(duì)當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)產(chǎn)生影響，因此，必須對(duì)傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)容進(jìn)行限制，以免研究中的邏輯起點(diǎn)的混亂。綜上，所謂傳統(tǒng)法律文化，是指上古時(shí)期至清末修律為止，數(shù)千年間中華民族在法律實(shí)踐過(guò)程中逐漸形成并廣泛流傳于中華大地的，具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律意識(shí)形態(tài)以及與之相對(duì)應(yīng)的法律制度、法律組織、法律機(jī)構(gòu)等與法律有關(guān)的其他實(shí)踐活動(dòng)等的總稱，其中法律意識(shí)形態(tài)是傳統(tǒng)法律文化的核心內(nèi)容。

二、傳統(tǒng)法律文化的特征

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的法律觀念意識(shí)，由于文化的連貫性和穩(wěn)定性深植于民眾的心里，隱身于當(dāng)代與法律有關(guān)的各項(xiàng)實(shí)踐中。而法律制度規(guī)范則由于不適用近現(xiàn)代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)或人為因素的直接介入已在近現(xiàn)代的法制變革中基本消亡。

(一)法律思想上濃厚的倫理特色。

1.中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的倫理特色體現(xiàn)為禮法結(jié)合，引禮入法，以禮控法。西周時(shí)期的禮治，已將宗法思想滲透極深，其核心精神“親親”、“尊尊”不僅極力維護(hù)家長(zhǎng)制和君主制，而且將家國(guó)納入了禮治的范圍，從對(duì)家長(zhǎng)制中家長(zhǎng)、族長(zhǎng)的敬畏，演繹到對(duì)君主制中君主的忠誠(chéng)。春秋戰(zhàn)國(guó)，儒家孔子將仁義作為禮的基礎(chǔ)，開(kāi)啟了禮與德結(jié)合的先例，并把“親親”改為“尊賢使能”，使禮治的內(nèi)涵更加豐富。秦的“焚書(shū)坑儒”和漢的“獨(dú)尊儒術(shù)”的根本改變，標(biāo)志著儒家禮治的精神價(jià)值在幾經(jīng)風(fēng)雨之后獨(dú)占鰲頭，從此深受統(tǒng)治者的青睞。漢朝主張“德主刑輔”，注重仁義禮儀的道德教化，輕視法律，刑法上廢除肉刑，減少笞刑的嚴(yán)厲性，以維護(hù)皇帝“民之父母”的形象；魏晉時(shí)大規(guī)模納禮入法、以禮注律，規(guī)定“八議”、“準(zhǔn)五服以制罪”等，既將禮作為法的價(jià)值，又確定了中國(guó)封建法典的體例，也促進(jìn)了禮法結(jié)合。至唐朝，《唐律疏議》首篇《名例》中“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也?！彼N(yùn)含的“本、用”論成為立法思想，社會(huì)規(guī)范“一準(zhǔn)乎禮”，封建法律文化的倫理主義精神得以確定。具體體現(xiàn)為：“十惡”、“別籍異財(cái)”、“七出”、“義絕”等法制體現(xiàn)了“三綱”法律化；“八議”、“請(qǐng)”、“減”、“贖”、“官當(dāng)”等制度則是儒家“禮不下庶人，刑不至大夫”的具體化。從此，這一思想就成為中國(guó)封建法律文化的正統(tǒng)，被歷代統(tǒng)治者青睞，延續(xù)至清末。

2.中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的倫理特色還體現(xiàn)為義務(wù)本位。中國(guó)古人最初對(duì)神靈的敬畏產(chǎn)生了宗教義務(wù)。禮治的建立使等級(jí)制具有合法性，“仁義禮智信”不僅是具有強(qiáng)制力的行為規(guī)則，更是強(qiáng)化服從的義務(wù)性規(guī)則，“失禮”則會(huì)“入刑”。在這種倫理框架下的等級(jí)制、孝忠觀，滲透到民眾的精神之中，個(gè)體在家族服從家長(zhǎng)、族長(zhǎng)的權(quán)威，在社會(huì)則受統(tǒng)治者、各級(jí)官員的奴役，義務(wù)成為一種生活方式。幾千年的封建社會(huì)中，平民百姓只有遵守禮樂(lè)刑律的義務(wù)，嚴(yán)重缺失“個(gè)人”概念，更無(wú)“個(gè)人”地位可言，因而必然缺失權(quán)利意識(shí)。具體體現(xiàn)為：一是受“孝”、“忠”道義制約，絕大多數(shù)人對(duì)個(gè)人家庭地位、社會(huì)獨(dú)立資格的缺失，對(duì)再昏庸的家長(zhǎng)和君主都只會(huì)恭敬不會(huì)反抗；二是倫理上個(gè)體為私人權(quán)利進(jìn)行訴訟是“禮崩樂(lè)壞”和“教化不夠”的結(jié)果，加之地方官員也把息訟、無(wú)訟作為他們應(yīng)盡的職責(zé)和良好政績(jī)的表現(xiàn)，因此，民眾對(duì)自己私人權(quán)利的被侵犯習(xí)慣于隱忍，即使走上法庭，也習(xí)慣寄希望于“清官”的明斷并因此感恩戴德。三是權(quán)利缺失加之禮治等級(jí)觀使民眾難以生發(fā)平等的意圖，權(quán)力是皇帝的，法律是管百姓的，平等觀念無(wú)從產(chǎn)生?？傊x務(wù)本位導(dǎo)致的權(quán)利缺失是傳統(tǒng)法律文化之道德倫理強(qiáng)化的必然。

(二)法律運(yùn)行制度上的倫理外化。以上簡(jiǎn)略分析了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化觀念形態(tài)的特點(diǎn),與此相統(tǒng)一的是當(dāng)它們外化為法律制度，在其運(yùn)行過(guò)程中同樣體現(xiàn)著中國(guó)傳統(tǒng)法律文化獨(dú)有的特色。

1.從立法方面看。第一，歷代的法律有兩種立法方式，一是編纂法典和單行條例，如漢高祖命蕭何制《九章律》、唐太宗命長(zhǎng)孫無(wú)忌等修《貞觀律》。當(dāng)然，編纂法典須是皇帝的命令，編纂好的法典也必須經(jīng)皇帝同意并頒發(fā)。二是編纂皇帝的詔赦及案例，作為追加法。漢時(shí)凡“天子詔所增損，不在律上者為令”，令越積越多便編纂成冊(cè)。第二，立法的內(nèi)容以刑律為主，歷代統(tǒng)治者注重刑法的制定和完善，刑法的名稱經(jīng)歷了最初的“刑”、“法”、“律”的演變過(guò)程，但實(shí)質(zhì)上還是確定罪名和刑法。雖然有多重原因?qū)е伦⒅匦谭?，但最重要的還是統(tǒng)治者將法律當(dāng)成維護(hù)統(tǒng)治秩序的有力工具。至于民法，先秦時(shí)期，財(cái)產(chǎn)一律屬于君主和士族，不存在民眾私有財(cái)產(chǎn)的概念，因此，法律一開(kāi)始就缺失對(duì)民法的關(guān)注；盡管封建社會(huì)里逐漸增加了一些民事法律，但立法內(nèi)容仍存在重刑輕民的特點(diǎn)。此外，典、格、式，特別是《唐六典》的制定，也標(biāo)志著我國(guó)行政法律方面的重大進(jìn)步。當(dāng)然，上述律、詔、令、典、格、式以及“比”、“例”等法律形式，說(shuō)明我國(guó)傳統(tǒng)法律淵源形式多樣，由各種制定法和判例法構(gòu)成。

2.從司法方面看。一是司法機(jī)關(guān)的設(shè)置、訴訟原則的確立、訴訟制度和監(jiān)獄制度的完善等,都以保證刑法的實(shí)施為中心。相應(yīng)的刑事訴訟制度發(fā)展較為完善，對(duì)案件的管轄、訴訟的提起、堂審的技術(shù)、刑訊的限制、證據(jù)的效力、上訴的程序以及重大案件的復(fù)核等,都有明晰的規(guī)定。二是由于對(duì)刑法的重視，從漢代起，各朝統(tǒng)治者都非常重視修律、注律。我國(guó)封建律學(xué)十分發(fā)達(dá)，對(duì)刑律的解釋、注釋與律一體形成獨(dú)具特色的律疏、律例體制，且方便了對(duì)刑律的理解和適用。三是實(shí)體法“刑重民輕”直接影響到程序法上,我國(guó)古代民事訴訟制度始終沒(méi)有得到充分發(fā)展。一些民事案件并不進(jìn)入司法程序,而由鄉(xiāng)鄰、親族“調(diào)處息爭(zhēng)”；即使交由基層審理并做出判決,無(wú)須逐級(jí)審轉(zhuǎn)。

三、傳統(tǒng)法律文化對(duì)法治建設(shè)的意義

我國(guó)實(shí)行依法治國(guó),建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家,必須注重學(xué)習(xí)、借鑒和移植國(guó)外先進(jìn)的法治理論、法律制度和法治經(jīng)驗(yàn),這已是共識(shí)。與此相關(guān)的法治理論研究成果也很豐富。在對(duì)法律文化的研究對(duì)象上，我國(guó)學(xué)者偏重于傳統(tǒng)法律文化的研究。對(duì)于傳統(tǒng)法律文化與法治建設(shè)的關(guān)系，主要有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為中國(guó)本土的傳統(tǒng)法律文化是落后的，阻礙了當(dāng)代法治建設(shè)，應(yīng)當(dāng)予以摒棄或者亟需改變。另一種觀點(diǎn)則指出傳統(tǒng)法律文化是我國(guó)法治建設(shè)必須重視的本土資源，應(yīng)注重法律文化的傳統(tǒng)與實(shí)際，充分發(fā)揮傳統(tǒng)法律文化的積極作用。

本文認(rèn)為第一種觀點(diǎn)失之偏頗，弱化了傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)點(diǎn)。在對(duì)待傳統(tǒng)法律文化問(wèn)題上，既不能妄自尊大，也無(wú)須妄自菲薄。深入思考傳統(tǒng)法律文化與法治建設(shè)的關(guān)系理論，有助于發(fā)揮傳統(tǒng)法律文化的積極作用，促進(jìn)法治建設(shè)。

(一)傳統(tǒng)法律文化影響著法治建設(shè)的文化土壤。在人類文明之初，法律從一開(kāi)始就在一定的政治、經(jīng)濟(jì)和文化基礎(chǔ)上產(chǎn)生并存在；之后，法律作為一種文化和與之相伴的文化條件如當(dāng)時(shí)的道德、觀念形態(tài)及其外化的制度和機(jī)構(gòu)、習(xí)俗、人的地位和行為習(xí)慣一起開(kāi)始了漫長(zhǎng)的演變歷程。在這個(gè)歷程中，中華民族的法律文化保持了一種鮮明的特征不斷發(fā)展、傳承幾千年直到清末，構(gòu)成了我國(guó)厚大的傳統(tǒng)法律文化并延綿至今，深刻地存在于普通中國(guó)人的法律心理、法律意識(shí)、法律行為習(xí)慣之中，這種傳統(tǒng)法律文化與其他文化一起，成為當(dāng)代法治建設(shè)的文化土壤。法治建設(shè)必須重視這塊土壤的“營(yíng)養(yǎng)”，必須重視當(dāng)代法律文化與傳統(tǒng)法律文化的文化“血緣”，因?yàn)樗姆e極與消極，影響著當(dāng)代我國(guó)法治文化的內(nèi)化和法治建設(shè)成效及深淺程度。忽視這一點(diǎn)，法治建設(shè)就可能成為美麗的空中樓閣。

(二)傳統(tǒng)法律文化中的先進(jìn)元素有助于增強(qiáng)我國(guó)法治建設(shè)的“軟實(shí)力”。在法治建設(shè)中，所謂“軟實(shí)力”，是指一個(gè)地區(qū)或國(guó)家依靠法律文化、生活方式發(fā)揮出來(lái)的無(wú)形的影響力。法治實(shí)踐中，我國(guó)常常處于他國(guó)“話語(yǔ)權(quán)”的影響中，缺乏自己的法治理論，常常陷入困境之中。增強(qiáng)“軟實(shí)力”有助于我國(guó)法治建設(shè)的自立自強(qiáng)，重新客觀審視和借鑒西方法律文化。這是一種能力，要具備這種能力需要立足于傳統(tǒng)法律文化的先進(jìn)性，吸取法治建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，根據(jù)我國(guó)社會(huì)法律發(fā)展的需要，創(chuàng)建具有中國(guó)特色的先進(jìn)法律文化，激發(fā)自身的發(fā)展?jié)摿?，增?qiáng)社會(huì)主體參與法治建設(shè)的凝聚力。

(三)傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含著我國(guó)法治建設(shè)寶貴的本土資源。朱蘇力教授認(rèn)為“當(dāng)代人的社會(huì)實(shí)踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度是最重要的本土資源”，但他又指出：“傳統(tǒng)并不是形成文字的歷史文獻(xiàn)，也不是當(dāng)代學(xué)者的重新闡釋，而是活生生地流動(dòng)著的、在億萬(wàn)中國(guó)人的生活中實(shí)際影響他們的行為的一些觀念；或者從行為主義角度來(lái)說(shuō)，是他們的行為中體現(xiàn)出來(lái)的模式?！盵7]的確，文化作為一種實(shí)踐活動(dòng)和實(shí)踐的成果，具有傳承性。幾千年的傳統(tǒng)法律文化代代相傳、生生不息，其意識(shí)、觀念和行為模式已經(jīng)深深鐫刻在中國(guó)人的性格中。盡管在近代，內(nèi)憂外患使我國(guó)遭遇前所未有的文化沖擊，在西方“科學(xué)”和“民主”精神的影響下，建立法制國(guó)家成為變革者的希望。學(xué)者們帶著對(duì)西方法治理論描繪的法治美景的憧憬，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化包括傳統(tǒng)法律文化大肆批判并徹底拋棄，傳統(tǒng)法律文化一度沉寂。但是，在民間，傳統(tǒng)法律文化仍然孜孜不倦地生長(zhǎng)著、傳承著，傳統(tǒng)法律文化的血液汩汩流淌在當(dāng)下民眾的現(xiàn)實(shí)生活之中，其中一部分已逐漸演變?yōu)楫?dāng)代法治的本土資源。這是不可斷裂的“血緣”，也是無(wú)法否認(rèn)的現(xiàn)實(shí)。當(dāng)然，本土資源仍然需要辯證，對(duì)于傳統(tǒng)演變而來(lái)的本土資源中的“消極”影響是無(wú)法用當(dāng)代的法制教育或法制宣傳來(lái)消除的，但可以借助其中的“積極”影響，逐漸形成適合我國(guó)法治建設(shè)的法律制度。這不失為一條既有效率又可行的法治途徑。

總之，正確認(rèn)識(shí)和利用傳統(tǒng)法律文化和法治建設(shè)的內(nèi)在聯(lián)系，重視二者的文化“血緣”，將有利于豐富和發(fā)展我國(guó)當(dāng)代法律文化，有利于促進(jìn)法治建設(shè)。