著作權(quán)的限制與反限制
——以著作權(quán)法中的利益博弈為視角

董國彥

(西北政法大學(xué)，陜西西安，710063)

一、緣起：著作權(quán)中的三方利益及其沖突

作品，從產(chǎn)生到傳播，在這個過程中會天然地出現(xiàn)三類主體，即：創(chuàng)作者、傳播者和使用者。創(chuàng)作者是作品產(chǎn)生的源頭所在，而作品一經(jīng)產(chǎn)生，即面臨流通傳播環(huán)節(jié)，作品經(jīng)傳播才會使其價值在社會中得到推廣，在這一過程中便產(chǎn)生了傳播者，諸如出版者、廣播組織等，同樣，傳播者在傳播作品的過程中也投入了大量的人、財、物資源，付出了大量勞動，因而傳播者的利益亦應(yīng)受到保護。

一般而言，每一個利益主體都想將自己的利益發(fā)揮到最大。從一個角度冷靜地看待創(chuàng)作者、傳播者和使用者這三方利益可以發(fā)現(xiàn)，三方利益又是統(tǒng)一于作品的整個創(chuàng)作與傳播使用過程中的。首先，創(chuàng)作者利益的實現(xiàn)以傳播者、使用者利益的滿足為前提。其次，沒有傳播者、使用者的傳播和使用，創(chuàng)作者的作品也將會無人知曉，無法流通，自然也就無從產(chǎn)生價值。再者，傳播者、使用者利益的滿足以創(chuàng)作者利益的實現(xiàn)為基礎(chǔ)，也即滿足創(chuàng)作者利益的正當(dāng)性，只有創(chuàng)作者從其創(chuàng)作中獲得利益，才會激勵創(chuàng)作者持續(xù)創(chuàng)作，才會有源源不斷的作品產(chǎn)生，從而滿足傳播者、使用者的需求[3]。

面對這種既沖突又相互交融的三方利益關(guān)系，著作權(quán)法的目標(biāo)便顯得格外重要。諸如《中華人民共和國著作權(quán)法》第1條就明確點出了作者的著作權(quán)、傳播者的權(quán)益（與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益）與社會大眾的使用權(quán)三者之間的關(guān)系。美國學(xué)者曾形象地將現(xiàn)代著作權(quán)法描述為“協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者、使用者諸權(quán)利的平衡法”[4]。

二、著作權(quán)之限制

基于勞動與智慧的投入與付出，著作權(quán)制度賦予著作權(quán)人對其作品享有專有權(quán)，但同時，為作品傳播、利用的需要，需要在作者和傳播者、使用者之間尋求一個平衡。既保證作者的專有權(quán)，又不妨礙傳播者的傳播與利用，同時亦不會對公眾獲取知識與信息造成阻礙，這就產(chǎn)生了著作權(quán)法上的關(guān)于著作權(quán)的限制。這樣一來，在立法上形成了創(chuàng)作者與傳播者、使用者之間所謂的“專有權(quán)與權(quán)利的限制”模式，即創(chuàng)作者享有的專有權(quán)與基于對傳播者和使用者利益考量而對這種專有權(quán)的限制。通常而言，著作權(quán)限制指對著作財產(chǎn)權(quán)的限制[5]。在著作權(quán)法上，著作權(quán)的限制一般包括合理使用、法定許可、強制許可、權(quán)利窮竭、以及公共秩序保留等制度。

（一）合理使用

所謂合理使用通常指著作權(quán)法規(guī)定的他人使用著作權(quán)人的作品可以不經(jīng)權(quán)利人同意并且也不用向其支付費用一種使用方式。合理使用制度被認為是著作權(quán)限制中最重要的一種[6]。合理使用是一種典型地對著作權(quán)人權(quán)利的限制制度，這一制度明顯的體現(xiàn)了著作權(quán)法保護作者和其他著作權(quán)人的利益以及促進知識與信息的傳播與交流的目的。首先，著作權(quán)法以保護創(chuàng)作者權(quán)利為要旨，這也是法律基于尊重創(chuàng)作者勞動成果，保證文化創(chuàng)作的永續(xù)性的一種考量。其次，對作者權(quán)利予以必要的限制則體現(xiàn)了法律對于促進文化的傳播交流、滿足必要的社會需求，實現(xiàn)科學(xué)文化的繁榮與發(fā)展的一種權(quán)衡與思考。1841年美國的Folsom v.Marsh一案被認為是合理使用制度得以確立的經(jīng)典案例，從那以后，合理使用制度逐漸被各國立法所采納和確立。

1.國際條約中的合理使用。在1886年締結(jié)的《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約（伯爾尼公約）》第9條中規(guī)定了成員國法律得允許在某些特殊情況下對作品進行復(fù)制，且該復(fù)制不損害作品的正常使用，也不會無故侵害作者的合法利益?！恫疇柲峁s》第9條所規(guī)定的使用方式就是所謂的國際通行的合理使用“三步檢驗法”。當(dāng)然在《伯爾尼公約》中，對作品的使用還只是停留在復(fù)制的層面。在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Trips 協(xié)議）中，在第13條關(guān)于限制和例外方面規(guī)定了“各成員國對專有權(quán)作出的任何限制或例外規(guī)定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得無理損害權(quán)利持有人的合法權(quán)益?！币簿褪钦f在Trips協(xié)議中，對合理使用的方式中已經(jīng)看不見類似于《伯爾尼公約》中僅限于復(fù)制的字眼。在1996年締結(jié)的《WIPO版權(quán)條約》第10條中也規(guī)定了締約各方在特殊情況下，即在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地損害作者合法利益的特殊情況下，可在其國內(nèi)立法中對本條約授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者的權(quán)利規(guī)定限制或例外。至此合理使用“三步檢驗法”的標(biāo)準(zhǔn)趨于完善與成熟化。

2.我國《著作權(quán)法》中的合理使用。我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了合理使用制度，以完全列舉形式羅列了十二種合理使用的情形。雖然其內(nèi)容在大的方向和范圍上大致和其他國家著作權(quán)法規(guī)定相差無幾，但從列舉式的立法技術(shù)上可以看出，我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的合理使用制度和國際通行的“三步檢驗法”還是存在一定差距的，完全列舉式的羅列對于那些隨科技進步所產(chǎn)生的一些新的利用方式是無法涵蓋的?？梢?，合理使用在方式上從《伯爾尼公約》到《WIPO版權(quán)條約》近百年所形成的從“復(fù)制”到“利用”的進步被我國立法者忽略了。當(dāng)然讓人欣喜的是，在我國《著作權(quán)法實施條例》中，我們看到了立法上的改觀，其中第21條規(guī)定：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益?！笨梢姟吨鳈?quán)法實施條例》在立法技術(shù)上關(guān)于合理使用制度基本和國際標(biāo)準(zhǔn)趨于一致了。

（二）法定許可

所謂法定許可是指根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，可以使用他人作品而不經(jīng)著作權(quán)人的許可，但應(yīng)向著作權(quán)人支付報酬的一種方式。與合理使用制度相比，法定許可存在這么幾個特點：首先，著作權(quán)人在法定許可的情形下享有獲得報酬的權(quán)利；其次，通常情形下，法定許可常用于具有商業(yè)目的的傳播行為，合理使用則不然；最后，法定許可應(yīng)尊重著作權(quán)人的意志，即著作權(quán)人申明不得使用的作品不得使用法定許可。我國《著作權(quán)法》第23條規(guī)定了教科書使用的法定許可；第32條規(guī)定了報刊轉(zhuǎn)載的法定許可；此外在第39條和第43條、第44條分別規(guī)定了制作錄音制品的法定許可以及廣播電臺、電視臺播放錄音制品的法定許可。從以上立法范圍中可以看出，法定許可制度著眼點主要側(cè)重于作品的傳播環(huán)節(jié)。教科書、報刊是為了知識、信息傳播的需要，錄音、影視制作者以及廣播電臺也是針對錄音、影視作品的傳播的需要，為大眾傳輸各類作品。當(dāng)然與合理使用滿足最基本的知識使用不同的是，法定許可情形下，傳播、使用者往往也都是商業(yè)主體，但這種傳播又是十分必要的，故而一方面允許傳播使用者可以不經(jīng)著作權(quán)人的允許而使用其作品，但又賦予著作權(quán)人獲得報酬的權(quán)利。

（三）強制許可

所謂強制許可指的是在著作權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕他人使用其作品的情況下，為教學(xué)科研需要，申請人通過向主管部門申請以頒發(fā)強制許可證的方式強制使用其作品，但應(yīng)向權(quán)利人支付報酬的一種方式。強制許可制度有助于防止著作權(quán)人濫用其專有權(quán)利，無故拒絕他人基于正當(dāng)理由提出使用其作品的情形。我國《著作權(quán)法》沒有明文規(guī)定強制許可制度，但《伯爾尼公約》以及《WIPO版權(quán)條約》對此都予以了規(guī)定。就強制許可而言，事實上是在著作權(quán)人不同意的情況下，國家以強制的方式被迫其同意一種情形，和法定許可一樣，其實質(zhì)也是一種基于對傳播者、使用者利益與創(chuàng)作者利益的一種權(quán)衡。

當(dāng)然除了上文所列舉的三種形式之外，一般的對著作權(quán)的限制還包括權(quán)利窮竭制度，以及公共秩序的保留等方式。權(quán)利窮竭也稱發(fā)行權(quán)首次用盡，是指權(quán)利人一旦將作品發(fā)行出版，即失去了對作品進一步銷售的控制。這也是為平衡商品的自由流通（傳播者與使用者）與著作權(quán)人的專有權(quán)之間的一種方式。當(dāng)然公共秩序的保留說的是著作權(quán)的行使不得違背社會公共秩序與公益，私權(quán)的行使不得違背社會公共秩序與善良風(fēng)俗本身也是民法的一項基本原則。私權(quán)自治固然重要，但這種法律上的自由必須處在社會普遍承認的秩序與風(fēng)俗規(guī)范的框架之下，法律行為不得違背公序良俗，這是私法自治的邊界，而著作權(quán)的行使亦不得有悖于公序良俗，其正當(dāng)性自不待言。

三、網(wǎng)絡(luò)數(shù)字等技術(shù)引發(fā)的利益失衡

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，人類所處的時代可謂是一個數(shù)字化的時代，新技術(shù)層出不窮。新技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致了作品傳播技術(shù)的空前革命[7]。人們利用新技術(shù)對作品進行復(fù)制、播放，致使著作權(quán)人的利益開始遭受損害。比如數(shù)字處理技術(shù)能夠?qū)缀跛械淖髌忿D(zhuǎn)換為數(shù)字形式，這種新的復(fù)制技術(shù)比錄音和錄像帶的復(fù)制更加可怕，在可控性上難度要大于先前。比如在以計算機P2P（peer-to-peer）技術(shù)為典型的共享方式下，可以實現(xiàn)只要一人將其MP3音樂等存到計算機中，但凡技術(shù)終端使用戶便可在自己計算機上也能搜到該文件，并且能夠下載[8]。以前，只要一個人買一本書，其他人要使用的話，通常要么花錢再行購買，要么借用。在花錢買的情況下一般會有一部分價金是創(chuàng)作者的報酬。在借用的情況下，大眾占有書籍的總量是不變的，借用也會引起閱讀的諸多不便，即使是盜版書籍，由于載體的單一性，一本書你占有我就不能占有，在某種意義上借用人與出借人的利益是沖突的，所以通常情況下想要閱讀者自然地會引發(fā)對載體（書本）購買的沖動。但在共享機制下，這種沖突就沒了，只要通過共享機制，獲得作品者和其他人就會同時在不同的終端使用同一件作品，而且不會發(fā)生沖突，就會使其他人失去購買的欲望，進而產(chǎn)生投機心理。再比如現(xiàn)在的智能電子產(chǎn)品自身所帶的緩存功能，只要通過該終端瀏覽過的東西通常都會緩存在該智能終端機上，使用人根本不需要征得著作權(quán)人同意即可使用其作品，甚至不用付費就能獲得免費的午餐。之前紙質(zhì)作品時代需要掏錢購置一本書、磁帶、音響帶的話，現(xiàn)在通過互聯(lián)網(wǎng)共享機制或者智能產(chǎn)品免費就能獲得，而且利用先進的技術(shù)，各共享端所獲得的作品在質(zhì)量上是無區(qū)別的，甚至與合法購得作品相差無幾，這就給創(chuàng)作者的利益帶來了極大的損害。

技術(shù)本身是中立的，但網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的興起確實對作品的傳播利用產(chǎn)生了極大的影響。正如起初在印刷業(yè)還不發(fā)達的時候，人們甚至沒有版權(quán)的概念。在歐洲，“版權(quán)”最初、最基本的內(nèi)容為“翻印權(quán)”（Copy Right），它是隨著印刷術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的[9]。1709年頒布的世界上第一部版權(quán)法《安娜法令》在其序言部分就指出了頒布該法的主要目的是為防止印刷者不經(jīng)作者同意擅自翻印、印刷、出版作者作品的情形。因為印刷術(shù)的推廣，對作者權(quán)益產(chǎn)生了極大影響，故而逐步產(chǎn)生了近現(xiàn)代以來的各種版權(quán)法或者著作權(quán)法。但是隨著互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，建立在傳統(tǒng)技術(shù)上的作品的傳播、利用技術(shù)發(fā)生了極大的變化，非著作權(quán)人使用作品的方式變得便捷化，同時成本還趨向低廉化。先進技術(shù)在便利人們生活的同時，使得著作權(quán)人的利益逐漸開始遭受侵害，傳統(tǒng)社會背景下著作權(quán)人的專有權(quán)變得異常的脆弱。

在這種情況下，傳統(tǒng)社會技術(shù)條件下產(chǎn)生的創(chuàng)作者與傳播者、使用者之間所形成的“專有權(quán)與權(quán)利的限制”模式背后的利益平衡又一次被打破，創(chuàng)作者權(quán)益的保護問題開始浮出水面。很明顯，建立在基于傳統(tǒng)社會生產(chǎn)技術(shù)條件下的創(chuàng)作者、傳播者以及使用者三方平衡之上的著作權(quán)的限制機制已無法應(yīng)對這些新問題。前文所述，這三方利益是既對立又依存的，如果長期置創(chuàng)作者的利益不顧則必然會造成創(chuàng)作者積極性的挫傷，進而就會引發(fā)作品從源頭上干涸的危險。新技術(shù)引發(fā)的利益失衡使得法律不得不做出應(yīng)對，而法律也正是平衡和協(xié)調(diào)社會利益的控制工具，通過法律權(quán)威使社會各方利益沖突實現(xiàn)一種共容與平衡，由此便產(chǎn)生了著作權(quán)的反限制問題。

四、著作權(quán)之反限制

面對網(wǎng)絡(luò)數(shù)字等技術(shù)的發(fā)展所造成的新一輪的利益失衡，在原本著作權(quán)限制基礎(chǔ)上反限制的呼聲開始出現(xiàn)。技術(shù)進步給人們帶來的便利使得人們在追求便利的同時也逐漸改變著人們的觀念，使得許多業(yè)已形成的規(guī)則逐漸無法繼續(xù)發(fā)生原有作用[10]。技術(shù)的變革給立法也帶來了難題，使得法律人需直面現(xiàn)實，在規(guī)則上做出應(yīng)對。很明顯在這個問題上，法律與技術(shù)的結(jié)合顯得尤為重要，這就要求在技術(shù)層面要有嚴(yán)格的管理措施，使用者在付費后才能接觸作品，也就是說在技術(shù)措施與法律機制上尋求一個平衡[11]。傳統(tǒng)的利益平衡機制因技術(shù)原因被打破，我們雖然不能評價技術(shù)本身，但可以規(guī)制技術(shù)的管理，使技術(shù)朝著可控的路徑運行。諸如在現(xiàn)實中，通常會將網(wǎng)絡(luò)客戶的管理者納入法律規(guī)制的范疇，如侵權(quán)法中的“通知—刪除規(guī)則”的確立。再比如補償金制度的借鑒等，此外還有為保護美術(shù)作品后續(xù)轉(zhuǎn)賣、拍賣引起的價格失衡問題所產(chǎn)生的追續(xù)權(quán)問題，追續(xù)權(quán)（Droit de suite）制度源于法國，是指藝術(shù)家及其繼承人就其藝術(shù)品原件的再次銷售獲取一定比例收益的權(quán)利[12]。追續(xù)權(quán)更加側(cè)重于因美術(shù)等作品在后期的轉(zhuǎn)賣中市場價格過高于作品創(chuàng)作剛完成時的價格引起的利益失衡問題。比如作者在創(chuàng)作初期由于知名度較低等原因?qū)е伦髌穬r格低廉，但這些作品進入傳播流通環(huán)節(jié)之后受到公眾的接納與認可導(dǎo)致價格暴增，這樣就會導(dǎo)致藝術(shù)家（著作權(quán)人）的創(chuàng)作收益與作品本身轉(zhuǎn)賣的收益差距懸殊，故而賦予藝術(shù)家或其繼承人對作品的再次銷售所得一定比例的收益，這都可以看作是反限制制度。當(dāng)然我國立法并沒有規(guī)定追續(xù)權(quán)制度，而且在學(xué)理上關(guān)于追續(xù)權(quán)的性質(zhì)、以及我國著作權(quán)法是否引入均存在一定爭議[13]，追續(xù)權(quán)作為一項反限制制度并非本文所提及的作品因傳播使用手段之變化引起的利益失衡，故后文不再作詳述。

（一）網(wǎng)站服務(wù)者責(zé)任的納入

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！睆谋容^法來看，世界上各國多認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶上傳內(nèi)容并不負有一般性的審查義務(wù)（no general obligation to monitor）[14]。當(dāng)然事實上這種審查也是無法完成的，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者逐一審查用戶上傳內(nèi)容的合法性等問題也是苛刻的，甚至是無法完成的。依據(jù)該條款，當(dāng)行為人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施侵權(quán)行為時，被害人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的圖片、文本、音頻、視頻以及鏈接等予以刪除或者屏蔽，如果經(jīng)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依舊未付諸相應(yīng)的行動或者行動不力的話，是要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的。在我國司法實踐中，2007年北京海淀區(qū)法院審理的廣東夢通公司訴北京百度網(wǎng)訊科技公司著作權(quán)案件中，在原告通知被告侵權(quán)行為存在后，被告僅刪除了部分鏈接，法院以被告怠于行使搜索鏈接義務(wù)為由判決承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的專業(yè)性，普通人員根本無從明白其運作機理，作品創(chuàng)作者在大多數(shù)情況下對相關(guān)技術(shù)更是一片茫然，有時甚至看到自己的作品在互聯(lián)網(wǎng)上傳播但自己無從下手，技術(shù)障礙與行業(yè)阻隔使得維權(quán)亦成為困難。其實《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定的“通知-刪除”規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字環(huán)境下對著作權(quán)侵權(quán)問題也是具有特別重要意義的，創(chuàng)作者可以通過通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的方式對損害予以初步的救濟，進而進一步追究通過平臺實施侵權(quán)行為的幕后人之責(zé)任。這樣一來使得因網(wǎng)絡(luò)世界的虛擬性而引發(fā)的侵權(quán)難題得到了有效的遏制。

（二）補償金制度

補償金制度發(fā)端于德國，在20世紀(jì)60年代以后，伴隨著錄音機和磁帶的出現(xiàn)，廉價復(fù)制音樂制品的行為時有發(fā)生。德國立法者在私人復(fù)制的合法性問題與著作權(quán)人的利益之間進行了權(quán)衡，在1965年的《德國著作權(quán)法》中引入了復(fù)錄設(shè)備及媒介的制造商支付版稅來補償著作權(quán)人利益的做法。補償金制度被認為是對復(fù)制權(quán)的一種變種[15]。因為在復(fù)制技術(shù)愈發(fā)改善的情況下，復(fù)制權(quán)呈現(xiàn)出式微甚至名存實亡的情形，然后通過向復(fù)制設(shè)備或載體的制造商及銷售商征收補償金，再由著作權(quán)集體管理組織統(tǒng)一收取分配。這樣一來通過集體組織向復(fù)制設(shè)備、載體的制造、銷售商征收補償金的方式進而達到保障著作權(quán)人的利益，以實現(xiàn)利益上的平衡，我們驚奇地發(fā)展補償金制度最后競成為了另一種法定許可。

當(dāng)然，補償金制度也并非完美，補償金的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于由于私人復(fù)制行為而向著作權(quán)人繳納的補償金，但補償金的繳納對象為復(fù)制品制造、銷售商，這樣一來就會出現(xiàn)一旦購買復(fù)制產(chǎn)品就會附帶交補償金，而購買復(fù)制產(chǎn)品并不必然會有復(fù)制行為，從這個角度看，補償金制度確實存在公正性上的欠妥。但實踐中，個人使用行為的規(guī)制在難度上不斷增加，純粹的依復(fù)制行為為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定責(zé)任目前尚未形成一個成熟的機制，補償金制度雖存在缺陷，但也不失為良策。我國目前立法尚未引入該項制度，該機制只存在于學(xué)術(shù)層面，當(dāng)然補償金制度需要成熟的著作權(quán)集體管理組織的參與，在這方面我國還有很多需要完善的地方。

從1709年世界上第一部著作權(quán)法《安娜法令》產(chǎn)生至今，著作權(quán)法已經(jīng)走過了三百余年的歷程，圍繞作品的創(chuàng)作與傳播使用而產(chǎn)生的三方利益調(diào)和是著作權(quán)法始終無法回避的問題，而著作權(quán)法亦是始終處于三方利益沖突的漩渦之中，使得著作權(quán)法本身成為一個利益的沖突與融合體。三百余年來，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進步，科技的每一次進步所產(chǎn)生的對作品的利用與傳播方式的變化往往也會引起創(chuàng)作者、傳播使用者利益的失衡，圍繞這些利益沖突，著作權(quán)法上出現(xiàn)了諸如合理使用，法定許可，強制許可，權(quán)利窮竭，以及補償金制度等限制與反限制制度。利益的失衡往往伴隨法律上權(quán)利義務(wù)的再一次分配，時至今日，面對新科技所產(chǎn)生的利益失衡問題所引發(fā)的著作權(quán)法問題對各國的法律相關(guān)學(xué)者都是一個難題，因為這種規(guī)則設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)始終游離于鼓勵創(chuàng)作與保證傳播使用之間，并且受科技影響，讓人難以拿捏。