建筑總承包企業(yè)用工的法律問題及極其應(yīng)對

楊國堯

湖北得偉君尚（湖北自貿(mào)區(qū)武漢片區(qū)）律師事務(wù)所 湖北 武漢 430070

隨著城市進程不斷加快，城市規(guī)模的不斷擴大，建筑企業(yè)迎來了深入發(fā)展的大好時機。在此背景下建筑承包業(yè)務(wù)也越來越多，對勞動力的需求也有較大增長。但是一些企業(yè)為追求經(jīng)濟利益的最大化，在施工管理中忽視用工的合法性和規(guī)范性。加之，勞動力素質(zhì)整體偏低，對施工安全要素和施工技術(shù)標準把握準，落實不到位。同時，因涉及勞務(wù)用工的相關(guān)法律法規(guī)不健全不系統(tǒng)也存在較大的風(fēng)險性。這些風(fēng)險既威脅到企業(yè)的經(jīng)濟效益和發(fā)展壯大，也對勞動者的利益帶來較大影響，可能引發(fā)社會的不安定因素。

一、 建筑總承包企業(yè)的勞工構(gòu)成

當前建筑施工工程較多采用總包與分包的模式，建筑總包公司將整個工程項目分作多個不同的項目類別，分包出去，實現(xiàn)多項目多環(huán)節(jié)多施工隊伍分散或協(xié)作施工，以提升工程建設(shè)的效率，分擔(dān)企業(yè)建設(shè)壓力和建設(shè)成本。當前建筑企業(yè)的勞務(wù)資源主要體現(xiàn)為三種形式，其一，隸屬于企業(yè)自身的專業(yè)施工隊伍，這一類勞動力是建筑承包企業(yè)的正式員工，以技術(shù)性工人為主，便于企業(yè)進行統(tǒng)一管理，但占用的企業(yè)成本比較高，一般存在于實力比較雄厚的大型企業(yè)中。其二是勞務(wù)分包企業(yè)提供的勞務(wù)資源。依據(jù)《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，建筑企業(yè)分為，總承包企業(yè)、分包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)三類，規(guī)定由具有合法資質(zhì)的勞務(wù)分包公司，為承包企業(yè)提供勞動力資源，由此實現(xiàn)建筑行業(yè)內(nèi)施工管理與勞務(wù)用工相分離的形式。其三，是一些臨時組成的農(nóng)民工資源，他們不隸屬于任何單位，由所謂的“包工頭”進行組織和管理，無法律承擔(dān)主體，也不與承包企業(yè)簽訂任何正式合同，是三類勞動力資源中最沒有保障的群體也是引發(fā)法律風(fēng)險的最大因素?？v觀，當前的建筑行業(yè)，建筑承包企業(yè)使用量最大的勞務(wù)資源仍是以“包工頭”為主的農(nóng)民工群體。這些勞動力基于自身文化素質(zhì)、技術(shù)能力、職業(yè)道德等不足為建筑承包企業(yè)帶來了巨大的運營風(fēng)險和法律問題。

二、建筑總承包企業(yè)用工中存在的主要法律風(fēng)險

依據(jù)《中華人民共和國建筑法》相關(guān)規(guī)定，建筑工程類施工企業(yè)必須要依法取得施工資質(zhì)，依法依規(guī)施工經(jīng)營。其中具備施工資質(zhì)的分包單位，依法享有合法權(quán)益及承擔(dān)法律責(zé)任，并能有效地解決用工過程中的勞務(wù)糾紛事宜，而不具備施工資質(zhì)的分包企業(yè)，對于施工中出現(xiàn)的突發(fā)性狀況，應(yīng)對不力可能造成企業(yè)及勞動者的巨大損失，甚至生發(fā)出諸多的社會矛盾。具體體現(xiàn)如下：

（一）具備施工資質(zhì)的分包單位的法律責(zé)任

建筑施工工程受《中華人民共和國合同法》及《中華人民共和國建筑法》雙重約束，產(chǎn)生的勞務(wù)關(guān)系受《中華人民共和國勞動法》制約，也就是說無論是施工承包企業(yè)還是勞務(wù)工作者都在整個施工建設(shè)工程中都會受到相關(guān)法律法規(guī)的限制和保護。而具備分包資質(zhì)的分包單位一旦與勞務(wù)人員達成雇傭關(guān)系，從簽訂用工合同之后，二者之間就形成了法律意義上的責(zé)任及義務(wù)關(guān)系，都需要遵循相關(guān)法律要求。當分包單位與勞務(wù)人員產(chǎn)生用工糾紛時，比如，人身傷亡事故、工資拖欠問題、合法用工問題等等，在法律上分包企業(yè)必須獨立承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（二）無資質(zhì)分包單位的法律責(zé)任

建筑施工工程是一個高強度、大批量使用勞動力的過程，各分包單位為盡快開展工程建設(shè)，會大量招收勞務(wù)工人，其中一些不具備施工資質(zhì)的分包單位，在招收勞務(wù)人員時更偏向于使用由閑散勞動力，他們不與勞工簽署用工合同，實行記賬式或周期性結(jié)算。因不具備法律主體責(zé)任，在施工工程過程中一但與勞務(wù)人員產(chǎn)生用工沖突，導(dǎo)致勞工生命財產(chǎn)身體健康受到傷害時，無法借助于法律途徑進行妥善解決，在這種情況下其法律責(zé)任就落到了建筑總承包企業(yè)身上。雖然按照既定程序總承包企業(yè)在實行項目分包時，必須注意對分包企業(yè)的相應(yīng)資質(zhì)進行審核，但隨著工程工期的臨近，而具備合法資質(zhì)的分包企業(yè)太少或短時間無法聚集，所以一些承包企業(yè)放松了資質(zhì)審核，為之后的法律風(fēng)險埋下禍根。依據(jù)《建筑法》規(guī)定，承包企業(yè)將項目分包給無施工資質(zhì)的企業(yè)的行為本身屬于不合法，而一些無資質(zhì)的施工企業(yè)為獲得分包項目采取轉(zhuǎn)借、隱瞞、造假、購買等手段取得總承包公司信任，并獲得分包項目工程的行為也屬違法，總承包公司肩負核查責(zé)任，連帶肩負產(chǎn)生的法律風(fēng)險。

（三）總承包企業(yè)與掛靠單位的法律責(zé)任

面前建筑行業(yè)內(nèi)，施工掛靠、資質(zhì)掛靠現(xiàn)象尤為嚴重，一些無資質(zhì)的單位為享有工程建設(shè)資格，而與具備資質(zhì)的其他施工企業(yè)及持證者進行合作，通過買賣、租用、入資等方式掛靠，開展建筑工程的招投標、簽訂勞務(wù)用工共同或施工建設(shè)合同，一些施工單位長期掛靠，借助掛靠企業(yè)的合法資質(zhì)逃避總承包企業(yè)的相關(guān)資質(zhì)審查，獲得非法利益。但一當出現(xiàn)合同糾紛、用工糾紛時，在對施工主體進行法律責(zé)任界定時，會因掛靠單位的轉(zhuǎn)包違法而導(dǎo)致合同失效，致使施工企業(yè)的法律追究比較困難，此時就需要總承包公司與掛靠單位共同承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。

三、建筑總承包企業(yè)用工法律風(fēng)險的應(yīng)對措施

（一）必須加快完善勞務(wù)用工體系

對于建筑企業(yè)來說，勞動力是最重要的資源，勞務(wù)用工體制是確保合法合規(guī)用工的基礎(chǔ)。目前不少建筑承包企業(yè)存在用工體系混亂，用工體制缺乏合理監(jiān)管，存在諸多風(fēng)險性。這一現(xiàn)象不僅嚴重危及到承包企業(yè)的正常營運施工，而且對勞動者來說也構(gòu)成了巨大威脅，同時增加了用工企業(yè)的法律風(fēng)險。所以，當前建筑承包企業(yè)須在嚴格遵守《勞動法》《合同法》《建筑法》等法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，充分結(jié)合自身實際情況，加強用工體制的確立各優(yōu)化，盡快構(gòu)建科學(xué)合理的企業(yè)用工制度，并注意落實這些制度的實施過程的監(jiān)管，從而有效規(guī)避用工中產(chǎn)生的法律風(fēng)險。具體而言主要做好以及兩點：1.加強現(xiàn)有用工體制的優(yōu)化。要求建筑承包企業(yè)認真學(xué)習(xí)比對相關(guān)法律，對現(xiàn)有用工制度的合理性、合法性、規(guī)范性進行驗證，并根據(jù)實際變化，優(yōu)化其中的相關(guān)規(guī)定。如加強勞務(wù)人員素質(zhì)核查，盡量挑選文化基礎(chǔ)較好、職業(yè)能力較強、道德素質(zhì)較高的人員，提升用工團隊的整體素質(zhì)。2.明確勞務(wù)人員的權(quán)責(zé)義務(wù)關(guān)系。企業(yè)在與員工簽訂合同時，必須就工作權(quán)益、福利待遇、法律責(zé)任及義務(wù)等內(nèi)容進行明確說明，既要求勞務(wù)人員必須提供如實全面的個人信息，包括有無疾病，殘疾等，又要求企業(yè)要提供健全的保險服務(wù)，交代清楚具體查工作內(nèi)容不能有所欺騙，并以合同的形式進行法律確認。

（二）強化分包單位的用工監(jiān)管

總承包企業(yè)要對整個建筑工程項目負責(zé)，要重點對分包企業(yè)的施工過程及勞務(wù)用工進行監(jiān)管，以有效規(guī)避因監(jiān)管不嚴而帶來的連帶法律責(zé)任。具體需要注意以下幾點：

1.建筑總承包企業(yè)與分包企業(yè)簽訂項目合同時，必須明確風(fēng)險保障金一項，要求分包企業(yè)必須繳納一定量的保障金，以限制其分包工程中的相關(guān)行為，雙方明確保障金可作為應(yīng)對突發(fā)事故的處置金，規(guī)定保障金退還條件。以此降低承包企業(yè)的風(fēng)險損失。

2. 要求分包單位必須將所簽訂的勞務(wù)合同，交由承包企業(yè)進行審核和備案。如此既便于總承包公司及時掌握分包單位的用工情況，對其勞務(wù)關(guān)系、保險事宜、勞工來源及人員素質(zhì)等又一個全面認識；又能通過內(nèi)部審核判斷合同是否存在風(fēng)險，對不健全不合規(guī)的合同要求分包企業(yè)進行重新簽署，以此更源頭上規(guī)避法律責(zé)任。

同時還有助于動態(tài)監(jiān)管分包企業(yè)的勞務(wù)支出確保勞工基本權(quán)益。

3. 建筑總承包單位有責(zé)任監(jiān)督分包企業(yè)的勞務(wù)支出事項。依據(jù)《民工工資支付管理辦法》承包企業(yè)要依據(jù)分包企業(yè)的勞務(wù)合同，對其勞務(wù)工資支出時效性、合理性、完整性進行監(jiān)管，若分包企業(yè)不支付、無力支付、惡意拖欠，總承包企業(yè)肩負催促、墊付的責(zé)任。所以總承包企業(yè)必須重視對分包企業(yè)勞務(wù)支出的管理，以此促保勞動者的合法利益和降低自身風(fēng)險。

（三）強化分包單位的資質(zhì)審查

根據(jù)《建筑法》規(guī)定，總承包企業(yè)分包業(yè)務(wù)必須選擇具備施工資質(zhì)的企業(yè)，明知施工方無資質(zhì)而分包、或不按照標準審查程序?qū)Ψ职髽I(yè)資質(zhì)進行審查，造成的相關(guān)風(fēng)險總承包企業(yè)肩負直接或間接責(zé)任。因此，總承包企業(yè)必須嚴格依據(jù)相關(guān)規(guī)定，對分包單位的施工資質(zhì)進行核查，必須選擇具備工程承建資格且具有法律承擔(dān)能力的公司進行合作，嚴禁選擇自然人進行分包。同時要重點對分包人的資質(zhì)來源進行確定，依法依規(guī)舉報通過造假、租用、掛靠而取得資質(zhì)的行為，并解除與其分包合作關(guān)系。

結(jié)語：

建筑行業(yè)作為勞動力密集型行業(yè)，涉及到用工問題也是當前社會比較突出的，建筑總承包企業(yè)作為建筑工程的總負責(zé)主體，必須嚴格管理分包單位，嚴格依照法律法規(guī)要求完善和強化勞務(wù)用工體系。以此有效規(guī)避自身法律風(fēng)險，降低經(jīng)濟及名譽損失。