短視頻平臺版權(quán)侵權(quán)的責(zé)任邊界分析

許嘉航

移動互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的今天，短視頻軟件服務(wù)在眾多APP應(yīng)用和服務(wù)中脫穎而出，成為最新的爆發(fā)點。短視頻是一種視頻時長較短、以秒計時的視頻種類，主要依托于智能移動終端的快速攝制和美化渲染編輯技術(shù)，可在社交媒體平臺上實現(xiàn)實時分享，是拍與傳無縫對接的新型視頻形式。與長視頻相比，短視頻具有取材廣泛、剪輯便捷、傳播速度快以及傳播范圍廣等特點。這些與生俱來的優(yōu)勢，使得短視頻獲得了廣泛的發(fā)展空間，備受用戶歡迎，獲得了良好的市場效應(yīng)。1據(jù)QuestMobile此前發(fā)布的《中國移動互聯(lián)網(wǎng)2018半年度報告》顯示，短視頻的月活躍用戶規(guī)模已經(jīng)達(dá)到5.04億，同比增幅103.1%，遠(yuǎn)超移動視頻行業(yè)其他幾個領(lǐng)域。

隨之而來的是侵權(quán)作品大量出現(xiàn)。2018年9月9日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院掛牌成立后受理的第一案——抖音短視頻訴伙拍小視頻信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，更是觸發(fā)了一個非常重要的法律問題：當(dāng)下的短視頻服務(wù)商的責(zé)任邊界是什么？短視頻平臺上侵權(quán)視頻俯拾皆是，猶如招展的“紅旗”一樣鮮艷，以至于隨意瀏覽該視頻的普通用戶也能輕易辨別，可推定短視頻平臺對侵權(quán)作品應(yīng)當(dāng)是明知的，但平臺并未采用技術(shù)手段對用戶上傳作品進(jìn)行監(jiān)測或?qū)徍?，從而避免大量侵?quán)行為的發(fā)生，因此平臺并未盡到合理的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

短視頻的問世再次把“避風(fēng)港”規(guī)則的適用問題推向焦點。本文將從我國“避風(fēng)港”規(guī)則、“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)適用問題，短視頻平臺的法定義務(wù)，是否應(yīng)采取事前必要技術(shù)措施以及短視頻平臺商如何應(yīng)對侵權(quán)問題等角度，嘗試分析短視頻平臺方的責(zé)任邊界。

“避風(fēng)港”規(guī)則的適用問題

在充分考慮現(xiàn)有國情和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，我國于2006年在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）中設(shè)定了“避風(fēng)港”規(guī)則，該規(guī)則自確立至今，經(jīng)歷了一系列新技術(shù)成果的沖擊和挑戰(zhàn)，從未被擱置、修改或廢棄，已成為我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境版權(quán)保護(hù)制度下的一項重要規(guī)則。所謂的“避風(fēng)港”規(guī)則，具體體現(xiàn)在《條例》第二十二條及第二十三條的規(guī)定。

《條例》第二十二條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：

（一）明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；（二）未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；（四）未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；（五）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。

《條例》第二十三條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)上述規(guī)定可知，“避風(fēng)港”規(guī)則是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Service Provider，ISP）為服務(wù)對象提供信息存儲空間服務(wù)時，在不知道或沒有理由知道服務(wù)對象侵權(quán)行為，且在版權(quán)人向其發(fā)出通知后及時將侵權(quán)作品移除，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不構(gòu)成侵權(quán)，否則構(gòu)成侵權(quán)的法律制度。該規(guī)則由兩部分組成，一部分是免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任條款，一部分是“紅旗”標(biāo)準(zhǔn)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在“明知或應(yīng)知”情形下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任條款。

在“避風(fēng)港”規(guī)則的適用問題上，爭議點主要體現(xiàn)在“明知或應(yīng)知”的認(rèn)定問題上。在很多情況下，構(gòu)成“明知或應(yīng)知”情形并不十分清晰。

對“明知或應(yīng)知”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的解構(gòu)

“避風(fēng)港”規(guī)則的目的，是限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任，達(dá)到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、權(quán)利人與社會公眾的利益平衡。適用“避風(fēng)港”規(guī)則的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須不能參與用戶生成內(nèi)容的過程。當(dāng)下主流的短視頻平臺方，是以網(wǎng)絡(luò)用戶生成內(nèi)容（User Generated Content， UGC）為基礎(chǔ)，由平臺方為網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容提供存儲、介入、鏈接和分享等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。對于此類短視頻平臺的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，可以適用“避風(fēng)港”規(guī)則。

然而，我國版權(quán)保護(hù)法律制度適用的是“過錯歸責(zé)”原則，在判斷短視頻平臺商應(yīng)否承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任時，關(guān)鍵是判斷其“主觀過錯”是否構(gòu)成明知或應(yīng)知。2這就使短視頻平臺商能否進(jìn)入“避風(fēng)港”成為了或然狀態(tài)。究竟什么情形構(gòu)成法律意義上的“明知或應(yīng)知”？ 如何通過外在的證據(jù)推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成“明知或應(yīng)知”？

（一）對“明知”的認(rèn)定問題

關(guān)于“明知”的理解，一般是指有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知其服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶可能利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，仍然積極鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，以及在已經(jīng)明知網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的情形下，不采用相應(yīng)的刪除、斷開連接、屏蔽等措施而仍然為其提供服務(wù)的行為。3下面將模擬推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商已構(gòu)成“明知”條件的知悉過程，以明確對“明知”認(rèn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

1.事實X是侵權(quán)事實；

2.有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道X這一侵權(quán)事實，比如說收到了寫明涉案侵權(quán)作品所在位置的權(quán)利通知，誘導(dǎo)用戶上傳侵權(quán)視頻或就視頻內(nèi)容的上傳或編輯為用戶提供詳細(xì)的指導(dǎo)。

（二）對“應(yīng)知”的認(rèn)定問題

關(guān)于“應(yīng)知”的理解，是相關(guān)事實與情況的發(fā)生足以使理性人意識到該事實客觀存在的高度可能性，而不論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否知情，法律直接推定其應(yīng)當(dāng)知情?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條以列舉的方式歸納了判斷“應(yīng)知”的參考因素。4該條款“其他相關(guān)因素”作為兜底條款，表明“應(yīng)知”的情形無法窮盡，為未預(yù)料的情形留下空間。下面將模擬網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商已構(gòu)成“應(yīng)知”的知悉過程，以說明構(gòu)成“應(yīng)知”應(yīng)具備的構(gòu)成要素。

1.事實X是侵權(quán)事實；

2.有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道事實Y，但不知道事實X；

3.X與Y是有密切關(guān)聯(lián)的；

4.如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商知道Y，就應(yīng)當(dāng)意識到很有可能存在X；

5.一個合理的調(diào)查應(yīng)當(dāng)能夠發(fā)現(xiàn)情形X。

有觀點指出，短視頻平臺上存在的大量侵權(quán)活動，明顯到像一面鮮艷的紅旗一樣昭然若揭，網(wǎng)路服務(wù)提供商故意對此“熟視無睹”，大量的流量已變現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)收益，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不是“無辜”的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，以保護(hù)版權(quán)人的合法權(quán)益。但是，按照上述“明知或應(yīng)知”的場景描述，網(wǎng)路服務(wù)提供者知道平臺存在大量侵權(quán)活動，并不意味著其已意識到很可能存在特定的侵權(quán)事實，大量的侵權(quán)活動與特定的侵權(quán)事實并沒有緊密相關(guān)，甚至毫不相關(guān)，上述情形并不符合法律上“明知或應(yīng)知”條件。同時根據(jù)對《條例》第二十三條的解讀也可以發(fā)現(xiàn)，“明知或應(yīng)知”要在上述《條例》中適用，必須受到一大限制，即“明知或應(yīng)知”的是特定作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)，否則不構(gòu)成“明知或應(yīng)知”。

若對“明知或應(yīng)知”內(nèi)容進(jìn)行隨意解讀，將架空“避風(fēng)港”免責(zé)條款的適用。

短視頻平臺服務(wù)者的法定義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提，是在主觀上必須知悉特定的作品侵權(quán)活動，而不能是僅僅籠統(tǒng)地知悉平臺上確實存在大量的侵權(quán)作品。

根據(jù)我國法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有法定義務(wù)對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行動進(jìn)行監(jiān)控或積極查找5。換句話說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商可以決定采取監(jiān)控措施，但這種義務(wù)不是法定義務(wù)。國際上關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）是否應(yīng)該承擔(dān)此項法定義務(wù)已經(jīng)達(dá)成普遍共識。美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有監(jiān)視（monitor）網(wǎng)絡(luò)、積極尋找（seek out）侵權(quán)活動的義務(wù)。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主動對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行監(jiān)控，也不能認(rèn)定其有發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的義務(wù)?！?歐盟《電子商務(wù)指令》中規(guī)定：“成員國不得規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有監(jiān)視其傳輸或存儲信息的義務(wù)，以及積極發(fā)現(xiàn)相關(guān)侵權(quán)事實的義務(wù)?！?/p>

各國之所以如此規(guī)定，是為了促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，便于信息的交流與傳播，保護(hù)社會公眾利益，而不是有傾向性地對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供法律保護(hù)。如果因為平臺不知道特定侵權(quán)作品的存在，或者大量侵權(quán)作品顯然易見，就認(rèn)定平臺有義務(wù)查找用戶上傳的哪些文件侵權(quán)，這將嚴(yán)重影響平臺的運營。試想若要檢測出所有的侵權(quán)視頻文件，唯一行之有效的方法就是進(jìn)行人工逐一審核。這種審核方式將超出目前所有平臺的審核能力。

盡管短視頻平臺網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不負(fù)有監(jiān)控、積極尋找侵權(quán)活動的義務(wù)，但那是否就意味著短視頻平臺不負(fù)有對短視頻內(nèi)容審核的義務(wù)？是否就意味著立法者不鼓勵平臺服務(wù)商采取合理的技術(shù)措施去預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生？答案是否定的。

分析快手、抖音、秒拍、火山、新浪等APP，短視頻主要分為以下幾類：（1）自秀型，主要是塑造自我形象；（2）秀他型，主要是展示自然界和社會生活中的所見所聞；（3）演唱會、體育賽事、游戲片段；（4）電影、電視劇片段；（5）歌曲、舞蹈片段。自秀型、秀他型短視頻，根據(jù)獨創(chuàng)性的高度不同可構(gòu)成作品或錄音錄像制品，如完全沒有創(chuàng)造性則不能受到著作權(quán)法的保護(hù)；電影、電視劇片段構(gòu)成影視作品；演唱會、體育賽事、游戲片段、歌曲、舞蹈片段，根據(jù)獨創(chuàng)性的高度不同可構(gòu)成作品或錄音錄像制品，如完全沒有創(chuàng)造性則不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。7針對不同的短視頻作品內(nèi)容，是否構(gòu)成“應(yīng)知”情形的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，短視頻平臺服務(wù)商盡到的合理的注意義務(wù)情形也不盡相同。

短視頻平臺針對版權(quán)侵權(quán)的應(yīng)對策略

短視頻平臺是能隨時隨地被用戶上傳、下載、分享視頻文件的軟件服務(wù)平臺，同時也帶來了對版權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)，短視頻平臺服務(wù)商如何避免侵權(quán)、履行法定義務(wù)也成為其必須面對的問題。

（一）平臺應(yīng)當(dāng)利用高科技打擊盜版，有效規(guī)避侵權(quán)現(xiàn)象

短視頻的商業(yè)模式雖然沒有導(dǎo)致額外的侵權(quán)風(fēng)險，也未表現(xiàn)出經(jīng)營者存在過錯。但是，面對平臺中海量侵權(quán)信息的出現(xiàn)，短視頻平臺不能坐視不管、熟視無睹，對于直接產(chǎn)生收益的、知名度較高的、進(jìn)入推薦閱讀或排行榜或選集的，或者經(jīng)過平臺修改編輯的作品，應(yīng)建立與行業(yè)通常水平和現(xiàn)有技術(shù)水平相適應(yīng)的內(nèi)容審查機(jī)制或采取其他合理有效的技術(shù)措施。YouTuBe于2007年年底率先采用了名為“內(nèi)容身份證”（content ID）的內(nèi)容鑒別及過濾技術(shù)。每個視頻內(nèi)容上傳后，會得到唯一的“內(nèi)容指紋”文件，系統(tǒng)會將這個文件與其他上傳視頻進(jìn)行對比，一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，版權(quán)方可以立即讓侵權(quán)視頻下架刪除。8最新的區(qū)塊鏈技術(shù)也可以為內(nèi)容創(chuàng)造者提供更有效率且更為安全的版權(quán)保護(hù)，視頻內(nèi)容可以被區(qū)塊鏈技術(shù)確認(rèn)，從而可以最大限度地打擊盜版。

（二）平臺應(yīng)當(dāng)貫徹落實注冊用戶信息實名制和黑名單機(jī)制

為強(qiáng)化版權(quán)保護(hù)，有效打擊盜版，平臺可以建立實名的用戶信息制度。僅僅通過手機(jī)號碼就能注冊短視頻平臺的賬號，不利于抑制侵權(quán)的產(chǎn)生以及侵權(quán)范圍的擴(kuò)大。原因是，雖然手機(jī)號現(xiàn)在統(tǒng)一實名制，但一人主卡下可辦理很多個副卡，我國國民辦理注銷手機(jī)號的意識也較差，廢棄卡隨處可見，侵權(quán)現(xiàn)象自然滋生，不予實名增加了版權(quán)維權(quán)的難度，同時也使短視頻平臺商自然成了侵權(quán)人的 “替罪羊”。另外，對重復(fù)侵權(quán)、涉嫌嚴(yán)重侵權(quán)的用戶，應(yīng)當(dāng)采取列入黑名單、賬號查封等處罰措施。

（三）多個平臺之間應(yīng)當(dāng)建立黑名單共享機(jī)制，聯(lián)合權(quán)利人共同打擊侵權(quán)行為

對于列入黑名單的賬戶，平臺之間要共享相關(guān)賬戶注冊信息，實現(xiàn)全網(wǎng)范圍內(nèi)的追蹤，讓侵權(quán)人無路可逃。對涉嫌嚴(yán)重侵權(quán)的用戶，平臺還應(yīng)及時向版權(quán)執(zhí)法部門進(jìn)行舉報，積極向權(quán)利人提供侵權(quán)人的具體信息，化被動為主動。

結(jié)語

一方面，以碎片化時間為基礎(chǔ)的短視頻產(chǎn)業(yè)模式，符合時下用戶對獲取信息的效率和質(zhì)量的要求，這一產(chǎn)業(yè)模式以精短的內(nèi)容向社會公眾提供了豐富的資訊信息，為作品的傳播開拓了另一種途徑，影響了人們的休閑娛樂方式。另一方面，我們也不能過分夸大短視頻對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)制度的沖擊。事實上，雖然有多次新技術(shù)成果對版權(quán)制度的沖擊或挑戰(zhàn)，但“避風(fēng)港”規(guī)則從未隨之產(chǎn)生變化。在對短視頻作品進(jìn)行保護(hù)時，不應(yīng)僅僅考慮創(chuàng)造者和傳播者的利益，同時也要兼顧上傳人合理使用的正當(dāng)利益。