網(wǎng)絡(luò)時代數(shù)據(jù)隱私的搜查干預
——從滴滴順風車司機搶劫、強奸、殺人案切入

高 磊

一、切入案件刑法適用之外的問題意識

2019年2月1日，浙江省溫州市中級人民法院對社會廣泛關(guān)注的“滴滴順風車司機搶劫、強奸、殺人案”(以下簡稱順風車案)進行公開宣判。法院經(jīng)審理查明，2018年8月24日13時28分許，被告人滴滴順風車司機鐘某開車接上乘客被害人趙某。當車行至山路時，鐘某采取持刀威脅、膠帶捆綁的方式，對趙某實施了搶劫、強奸，后為滅口將其殺害。法院判決，被告人鐘某犯搶劫罪、強奸罪、故意殺人罪，并處死刑[注]余建華、溫萱：《滴滴順風車司機殺人案一審宣判》，《人民法院報》2019年2月2日，第4版。。法院的定罪量刑并無爭議，而在此之外的更多的案情細節(jié)更具研究價值。媒體報道的細節(jié)事實如下：

2018年8月24日13時30分，被害人趙某告訴朋友已坐上順風車。14時09分，趙某在微信群中表示進入無人山區(qū)并發(fā)來“怕怕”“這個師傅開的山路，一輛車都沒有”的信息。14時14分，趙某發(fā)出“救命”“搶救”的信息。趙某的朋友多次聯(lián)系趙某未果之后，于15時42分、16時、16時13分、16時28分、16時30分、16時36分、16時42分七次聯(lián)系滴滴平臺。滴滴平臺回復：“一線客服沒有權(quán)限?！?6時左右，趙某的朋友向永嘉上塘派出所報案。其間，警方、趙某的父親和朋友要求滴滴平臺給出司機的具體信息，但被滴滴平臺以泄露用戶隱私為由拒絕。直至20時，滴滴平臺通知趙某的朋友稱，已將該名司機的車牌信息提供給警方[注]康佳、薛星星、陳奕凱等：《女孩乘滴滴順風車遇害，五問滴滴平臺安全》，新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com/fortune/2018-08/26/c_1123328973.htm，最后訪問日期：2018-09-19。。但是，解救為時已晚。

二、轉(zhuǎn)變隱私觀念：從保護視角到風險視角

隱私權(quán)具有憲法價值。憲法雖無隱私權(quán)之明文但并不影響隱私權(quán)的基本權(quán)屬性。例如，隱私權(quán)源自美國法，“美國憲法并未明文規(guī)定隱私權(quán)的保護，其對隱私權(quán)的保護是來自于對美國憲法修正案的引申而來”[注]陳法彰：《數(shù)位經(jīng)濟時代下個人資料保護的沖突與歐盟個資保護規(guī)則顯示的意義》，《月旦法學雜志》2017年第264期。。又如，“隱私權(quán)實質(zhì)內(nèi)容于德國法制發(fā)展上由起初不予承認，到列入‘一般人格權(quán)’之內(nèi)涵予以保護，進而列入個人資料保護專法，最終被承認為基本權(quán)利，并被賦予憲法位階予以保護”[注]呂昭芬：《論醫(yī)療資訊電子化與隱私權(quán)之保護——以美國為借鑒》，《軍法?？?018年第2期。。至今，基于人性尊嚴、個人主體性和人格自由發(fā)展的憲治原理[注]參見王澤鑒《人格權(quán)的具體化及其保護范圍·隱私權(quán)篇(中)》，《比較法研究》2009年第1期。，隱私保護的理念已深入人心。然而，重視保護的隱私觀容易造成隱私權(quán)的過度膨脹。由此，隱私權(quán)視角應(yīng)當由隱私保護向隱私風險轉(zhuǎn)變。

(一)保護視角隱私權(quán)的過度膨脹

保護視角的隱私權(quán)源于隱私的控制利益。傳統(tǒng)的隱私權(quán)理論強調(diào)隱私保護，保障個人的自主控制[注]參見張陳弘《新興科技下的資訊隱私保護：“告知后同意原則”的局限性與修正方法之提出》，《臺大法學論叢》2018年第1期。。“隱私權(quán)保護的強化與現(xiàn)代信息社會具有密切不可分的關(guān)系……信息社會使個人成為所謂的‘透明人’，甚至裸體化?！盵注]王澤鑒：《人格權(quán)的具體化及其保護范圍·隱私權(quán)篇(上)》，《比較法研究》2008年第6期。隱私的保護需求因而愈加突出。當今最具影響力的隱私權(quán)保護基準是美國最高法院所構(gòu)建的“合理的隱私期待”標準：一是主觀要件，該人(已通過其行為)展現(xiàn)了對隱私的實際(主觀)期望；二是客觀要件，社會承認該隱私期望是合理的[注]See Katz v. United States, 389 U.S. 347, 361 (1967); Smith v. Maryland, 442 U.S. 735, 740 (1979).。合理的隱私期待標準的諸多具體判斷規(guī)則即以控制利益為基本原理。

控制性原理發(fā)展出了以告知后同意為核心的隱私保護規(guī)則。所謂告知后同意原則，是指在告知隱私權(quán)人并經(jīng)其同意獲取其隱私之后，其才不再具備隱私控制的合理期待。后美國最高法院又發(fā)展出第三方規(guī)則(又稱第三方假設(shè)及風險承擔理論)，即憲法“并不禁止政府獲取已透露給第三方并由該第三方傳達給政府的信息，即使該信息透露給第三方是基于這樣的假設(shè)：該信息僅用于有限目的且放置在第三方的秘密不會被出賣”[注]United States v. Miller, 425 U.S. 435, 443 (1976).。換言之，一旦隱私權(quán)人自愿地將隱私信息交付至第三人手上，則其就失去對該隱私信息的合理期待。因為該隱私權(quán)人能夠合理地預測該第三人散布該隱私信息，即該隱私權(quán)人無法再合理期待對此隱私信息享有控制利益，其被假定要(或者基于自由開放的社會而被要求)承擔第三人對外揭露該隱私信息的風險[注]See Smith v. Maryland, 442 U.S. 735, 750 (1979).。此外，“不應(yīng)以個人所處之空間有無公共性，作為決定其是否應(yīng)受憲法隱私權(quán)保障之絕對標準。即使個人身處公共場域中，仍享有私領(lǐng)域不被使用科技設(shè)備非法掌握行蹤或活動之合理隱私期待”[注]參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”2017年臺上字第3788號刑事判決書。該觀點是對隱私保護判斷規(guī)則“公私領(lǐng)域二分法”的限制。根據(jù)公私領(lǐng)域二分法，公共場域不存在隱私。除了第三方規(guī)則，公私領(lǐng)域二分法、“自愿公之于世”規(guī)則、“過去已結(jié)束”規(guī)則、馬賽克理論等隱私保護規(guī)則都體現(xiàn)了隱私的控制利益。。其中的“控制即須保護”思維非常明顯。

控制性原理所發(fā)展的隱私保護規(guī)則雖然有其積極意義，其控制利益的隱私觀卻具有保護過度膨脹的隱患。在控制性原理之下，隱私權(quán)總是在保護視角下被定義和判斷，以家長的姿態(tài)保障絕對的個人自主性。在順風車案中，從控制利益的保護視角講，趙某和鐘某因?qū)⒂脩粜畔w由自己和平臺共同掌管，所以具有“合理的”隱私期待。正是這種隱私保護理念支持滴滴平臺以隱私保護為由拒絕向公安機關(guān)提供用戶信息，只注重保障用戶隱私的自主控制，并不關(guān)心該隱私在個案中是否受到侵害。其實，如后文所述，規(guī)范地來看，被害人趙某不會認為滴滴平臺向公安機關(guān)披露其用戶信息是對其隱私的侵犯，社會也不會認為滴滴平臺向公安機關(guān)披露行為人鐘某的信息是對其隱私的侵犯。因此，從隱私侵犯的風險視角講，趙某和鐘某都可被認為因沒有隱私侵犯風險而不具有合理的隱私期待。

(二)風險視角隱私權(quán)的規(guī)范判斷

風險視角的隱私權(quán)源于隱私的親密利益。隱私除了具有控制性利益，還具有親密性利益。所謂親密性，是指個人通過隱私揭露的選擇來調(diào)整親密關(guān)系的能力。親密性原理認為，隱私的重要性不僅在于保護個人的自主性，而且在于個人對親密關(guān)系的塑造。個人可以通過降低隱私的流出，而與社會保持一定的距離，亦可釋放隱私(更多揭露自己)，經(jīng)營與社會之間的緊密關(guān)系。與秘密性著重于個人本身不同，親密性強調(diào)個人與他人之間的關(guān)系。換言之，秘密性的重點在于個人自主性的保護，而保護的效果可能產(chǎn)生阻絕他人進入自己世界的結(jié)果；親密性的重點在于人與人之間關(guān)系的建立和經(jīng)營，保護的效果可能產(chǎn)生他人(自己)愿意進入自己(他人)世界的結(jié)果[注]參見張陳弘《新興科技下的資訊隱私保護：“告知后同意原則”的局限性與修正方法之提出》，《臺大法學論叢》2018年第1期。?？梢?，與“向內(nèi)”的強調(diào)控制的秘密性相反，親密性具有“向外”趨向。

隱私因親密利益的外向性而具有社會性。根據(jù)親密性原理，“隱私權(quán)所保護的不僅是個人對所處社會體的‘自我’回應(yīng)態(tài)度，其最終所保護的應(yīng)是包覆‘自我’的‘社會有機體’對于該自我的回應(yīng)態(tài)度。自我的隱私期待，必須是社會所接受的合理期待，而非純粹的‘自我’隱私保護”[注]張陳弘：《隱私之合理期待標準于臺灣地區(qū)司法實務(wù)的操作——我的期待？你的合理？誰的隱私？》，《法令月刊》2018年第2期。。合理的隱私期待標準的客觀要件，即來自隱私的社會性特征。進而，隱私的風險視角從保護視角的反面認為，由于隱私的親密利益，個人在輸出隱私或者接收隱私的過程中，具有對該個人造成情感或者其他傷害的潛在可能性。隱私風險理念將個人隱私置于社會背景之下。“隱私作為一種權(quán)利，個人得用以主張其所身處的社會能給予符合對個人隱私流通的期待”?！皬碾[私傷害或隱私風險角度出發(fā)的隱私概念，其優(yōu)點在于幫助隱私與個人所處社會脈絡(luò)間的互動調(diào)和。亦即，在個案中雖有個人的抽象隱私利益存在，但并不意味著對該個人必然產(chǎn)生社會所不可容忍的客觀隱私傷害；隱私傷害的存在與否，取決于隱私權(quán)利所處社會脈絡(luò)下的認知”[注]張陳弘：《新興科技下的資訊隱私保護：“告知后同意原則”的局限性與修正方法之提出》，《臺大法學論叢》2018年第1期。。總之，根據(jù)風險視角的隱私觀，合理的隱私期待標準的適用需要規(guī)范地判斷有無隱私風險。

隱私風險理念在順風車案中可發(fā)揮巨大作用。從前述隱私權(quán)的保護視角出發(fā)，隱私保護是“一刀切”式的絕對保護，這種家長主義保護不分情境場合，但實則有時公民并不需要這種保護，或者不值得擁有這種保護。而從隱私權(quán)的風險視角出發(fā)，隱私保護應(yīng)是規(guī)范判斷的、情境化的保護，是根據(jù)國民和社會需要的有限保護。具體到順風車案中，行為人鐘某不值得擁有隱私保護，而被害人趙某則不需要這種隱私保護。由此可見，網(wǎng)絡(luò)時代隱私體量的增加不但不意味著要繼續(xù)甚至強化傳統(tǒng)的隱私保護，反而要減少不必要的保護。

三、重構(gòu)搜查法理：從財產(chǎn)基準到隱私基準

基于法律的正當程序原則，如上所述，隱私保護與搜查行為具有密切關(guān)系：在判斷政府行為是否構(gòu)成搜查并進而判斷該行為是否符合法律的正當程序的憲法原則時，總是伴隨著相對人是否具有合理的隱私期待的判斷。最初，根據(jù)“在場”“有體”的形式說，搜查與隱私并無親和關(guān)聯(lián)。但是，隨著形式說向?qū)嵸|(zhì)說的轉(zhuǎn)變，尤其是以財產(chǎn)權(quán)為中心的實質(zhì)說向以隱私權(quán)為中心的實質(zhì)說發(fā)展，搜查[注]若無特別說明，本文所論搜查皆以符合法律的正當程序的憲法原則為前提。就成了必要的隱私侵害。換言之，隱私保護的法律限度(亦即隱私干預的唯一途徑)就在于搜查，國家唯搜查才能以犧牲個人隱私為代價。與形式說相比，實質(zhì)說能夠認定順風車案中公安機關(guān)向滴滴平臺調(diào)取用戶信息的行為性質(zhì)為搜查，從而消除公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)取證的制度鴻溝，因而值得肯定。

用微量移液管控制分取體積小于0.5mL，準確分取1.2中0、0.10、0.50、1.00、2.00、5.00、10.00ng錸標準工作液于盛有1g氧化鎂的坩堝中，90℃烘干，研為粉狀，再加1g氧化鎂，攪拌均勻，覆蓋0.5g氧化鎂，以下操作同1.4樣品的處理，以錸的質(zhì)量濃度為橫坐標，質(zhì)譜信號強度為縱坐標，繪制校準曲線a，用于測定錸質(zhì)量分數(shù)低于10ng/g的樣品。

(一)“在場”“有體”的形式說

反對順風車案中的公安機關(guān)向滴滴平臺調(diào)取用戶信息的行為系搜查的觀點，主要理由是搜查行為之構(gòu)成在于“在場”和“有體”二者。具言之，構(gòu)成搜查行為，一方面，搜查者和被搜查者及其他相關(guān)人員出現(xiàn)在搜查現(xiàn)場；另一方面，搜查之物為有體物，搜尋查找無體物者，不構(gòu)成搜查。然而，該“在場”“有體”的形式說在方法論上存在缺陷。

有關(guān)“在場”理由源于物理空間的搜查事實與刑事訴訟法的明文規(guī)定。首先，在物理空間，搜查須搜查者出現(xiàn)在搜查現(xiàn)場。其次，現(xiàn)代各國刑事訴訟法通常規(guī)定被搜查者或其他有關(guān)人員在場原則。例如，我國《刑事訴訟法》第139條第1款規(guī)定：“在搜查的時候，應(yīng)當有被搜查人或者他的家屬、鄰居或者其他見證人在場?！眻?zhí)行搜查，容易產(chǎn)生爭端，會同他人在場見證，并令其于搜查筆錄簽名，一來可以減少違法搜查情事，二來可以增加以后爭執(zhí)時的證明管道[注]參見林鈺雄《刑事訴訟法(上冊總論編)》(第六版)，臺北：作者自版，2010年，第417頁。。據(jù)此，有學者認為，數(shù)據(jù)信息得以遠程傳輸之方式取得，搜查者、被搜查者等相關(guān)人員不在場，故而其非搜查[注]參見王士帆《偵查機關(guān)木馬程式：秘密線上搜索——德國聯(lián)邦最高法院刑事裁判BGHSt 51, 211譯介》，《司法周刊》2015年12月25日，第1779期。。這一觀點值得商榷。一方面，“構(gòu)成要件是具有實質(zhì)內(nèi)涵的規(guī)范評價的類型化形態(tài)”[注]劉艷紅：《實質(zhì)的犯罪論體系之提倡》，《政法論壇》2010年第4期。，但“在場”并非搜查行為構(gòu)成的本質(zhì)特征，僅是為了從程序上防止違法搜查不當侵害被搜查者的合法權(quán)益。另一方面，根據(jù)現(xiàn)行法律之規(guī)定，“在場”原則也有例外。例如，我國《刑事訴訟法》第140條規(guī)定：“搜查的情況應(yīng)當寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或者他的家屬、鄰居或者其他見證人簽名或者蓋章。如果被搜查人或者他的家屬在逃或者拒絕簽名、蓋章，應(yīng)當在筆錄上注明?！贝嬗欣庵卣鳎灰俗鳛楦拍畹暮诵膬?nèi)涵。

關(guān)于“有體”的理由源于物理空間的搜查對象與憲法法律的明文規(guī)定。例如，美國憲法第四修正案的規(guī)定，“人民的身體、住所、文件、財物不受不合理的搜查和扣押”[注]See U.S. Const. amend. IV.。據(jù)此，有學者認為，搜查的法律意義，“乃為發(fā)現(xiàn)特定人、‘物’，對于一定場所、物件或人的身體所為之強制處分，或強制取得‘物’的占有。由此法律解釋似可理解，原本刑事訴訟法有關(guān)證物保全的機制設(shè)計，乃轉(zhuǎn)移、占有、處分過程中，以物理上管理可能‘有體物’為前提”[注]參見林裕順《電磁記錄之證據(jù)保全——檢討日本代表性判例的啟示》，《法令月刊》2007年第10期。。然而，如此解釋存在方法論上的缺陷。形式解釋論與實質(zhì)解釋論的對立是一種方法論和法律觀的對立[注]參見劉艷紅《形式與實質(zhì)解釋論的來源、功能與意義》，《法律科學》2015年第5期。，與實質(zhì)方法相比，形式方法無法有效應(yīng)對隨著社會發(fā)展變遷而產(chǎn)生的新事物，正如這里的信息網(wǎng)絡(luò)時代所產(chǎn)生的隱私數(shù)據(jù)。根據(jù)實質(zhì)解釋論，認定政府機關(guān)的行為是否構(gòu)成搜查，首先需要探究搜查行為的保護法益(規(guī)范目的)[注]參見王兆鵬《刑事訴訟講義》，臺北：元照出版有限公司，2010年，第102～105頁。。毫無疑問，當政府機關(guān)“扣押”公民財產(chǎn)時，所侵犯者為公民的“財產(chǎn)權(quán)”。但是，當政府機關(guān)“搜查”公民的“身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方”(我國《刑事訴訟法》第136條)時，所侵犯者為何，不無爭議。

(二)以隱私權(quán)為中心的實質(zhì)說

美國最高法院最初的論證邏輯體現(xiàn)了以財產(chǎn)權(quán)為基準認定搜查行為的構(gòu)成。在1886年的Boyd v. United States案中，美國最高法院Miller法官在協(xié)同意見書中認為，憲法并非禁止所有的搜查和扣押，制憲者所關(guān)注的是搜查和扣押不能被濫用，因而只禁止“不合理的搜查和扣押”；美國憲法第四修正案特別描述了搜查的場所(place)和扣押的人(person)或物(thing)，那種授權(quán)搜查任何場所、扣押任何東西的普遍令狀(general warrant)是不合理的，因而應(yīng)被禁止；根據(jù)寫明搜查事物的令狀而進行的搜查是允許的[注]See Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 640-41 (1886).。當時，禁止普遍令狀的原因是，根據(jù)普遍令狀而為的搜查嚴重侵犯公民財產(chǎn)。美國憲法第四修正案的保護法益是“物”或“場所”，以“財產(chǎn)權(quán)”或“物理侵入”為中心的搜查法理得以構(gòu)建：以是否物理侵入憲法所保護的區(qū)域(身體、住所、文件、財物)、有無財產(chǎn)權(quán)的侵害作為是否構(gòu)成搜查的標準[注]參見王兆鵬《重新定義高科技時代下的搜索》，《月旦法學雜志》2003年第93期；李榮耕《科技定位監(jiān)控與犯罪偵查：兼論美國近年GPS追蹤法制及實務(wù)之發(fā)展》，《臺大法學論叢》2015年第3期；劉靜怡《政府長期追蹤與隱私保障》，《月旦法學教室》2012年第116期。。根據(jù)搜查的財產(chǎn)權(quán)基準，順風車案的公安機關(guān)向滴滴平臺索要用戶信息，既無物理侵入，亦無財產(chǎn)損害，顯然不能成立搜查。然而，如此一來，公安機關(guān)便失去了從滴滴平臺取得用戶信息的制度渠道。

美國最高法院在1967年的Katz v. United States案中將搜查的財產(chǎn)權(quán)基準推向隱私權(quán)基準[注]需要注意的是，隱私權(quán)基準并沒有完全取代財產(chǎn)權(quán)基準。。美國最高法院認為，盡管法院不時以“憲法保護地域”(constitutionally protected areas)[注]憲法保護地域理論和以財產(chǎn)權(quán)為中心的搜查法理相契合，即強調(diào)搜查的物理場所入侵性。這一術(shù)語作為其結(jié)論，但這一概念并不是解決所有第四修正案問題的靈丹妙藥。第四修正案保護的是“人”而不僅僅是“地”不受不合理的搜查、扣押，其范圍不能取決于是否存在特定圈占之地的物理入侵。例如，政府電子收聽并記錄個人在公用電話亭內(nèi)打電話所說的內(nèi)容，因侵犯了個人在使用電話亭時所仰賴的隱私而構(gòu)成第四修正案所規(guī)定的“搜查和扣押”，而用來收聽的電子設(shè)備沒有穿透電話亭的墻壁這一點并無憲法意義[注]See Katz v. United States, 389 U.S. 347, 351, 353 (1967).。據(jù)此，美國憲法第四修正案的保護核心不是“財產(chǎn)權(quán)”而是“隱私權(quán)”，從而形成以“隱私權(quán)”或“隱私期待”為中心的搜查法理：只要公民欲保有其隱私，就受憲法第四修正案的保障，即使政府沒有物理上的侵入行為，一旦侵犯個人的隱私期待，也構(gòu)成搜查。

根據(jù)搜查的隱私權(quán)基準，一方面，搜查制度構(gòu)成隱私保護的法律限度；另一方面，順風車案中的公安機關(guān)調(diào)取司機信息就應(yīng)當評價為搜查行為。其理論優(yōu)勢在于，為順風車案中的公安機關(guān)獲取用戶信息提供了制度渠道：搜查作為一種強制處分，滴滴平臺必須向公安機關(guān)提供相關(guān)用戶信息。實際上，我國《刑事訴訟法》于2012年新增電子數(shù)據(jù)為法定證據(jù)種類之一，就已為隱私權(quán)基準的搜查埋下伏筆。根據(jù)2019年2月1日起施行的公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第3條和第7條的規(guī)定，收集、提取電子數(shù)據(jù)即電子數(shù)據(jù)取證，具體包括扣押、封存原始存儲介質(zhì)、現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)、凍結(jié)電子數(shù)據(jù)和調(diào)取電子數(shù)據(jù)等五種收集、提取措施或方法。雖然該證據(jù)規(guī)則未在電子數(shù)據(jù)的場合直接使用搜查的法律術(shù)語，但實質(zhì)上已承認了數(shù)據(jù)搜查的事實，其具體規(guī)則也與《刑事訴訟法》所規(guī)定的搜查程序沒有本質(zhì)區(qū)別。

四、搜查適用：以隱私的緊急干預為例

根據(jù)以隱私權(quán)為中心的搜查法理，順風車案中的公安機關(guān)向滴滴平臺調(diào)取用戶信息的行為可定性為搜查。然而，根據(jù)我國現(xiàn)有的刑事偵查司法實踐，在順風車案的現(xiàn)行犯的緊急場合，公安機關(guān)尚無法對滴滴平臺實施緊急搜查。之所以如此，很大程度上源于我國《憲法》和《刑事訴訟法》關(guān)于搜查的立法規(guī)定過于具體化、程序化、形式化。當然，從司法適用的角度，該立法缺陷尚有以解釋方法克服之可能。

(一)程序立法的形式性應(yīng)兼顧實體法的抽象性與實質(zhì)性

在順風車案中，從被害人趙某通過微信與朋友的反復聯(lián)系可以看出，當時情況緊急。在緊急情況中，一般的搜查因批準等程序耗時無法滿足現(xiàn)實需要，而要適用特殊的緊急搜查。然而，通說認為，根據(jù)《刑事訴訟法》第138條第2款的規(guī)定，緊急搜查僅適用于遇有緊急情況的逮捕、拘留場合[注]參見陳光中主編《刑事訴訟法》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2016年，第301頁。。據(jù)此，順風車案因不“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候”而無法適用緊急搜查。鑒于信息網(wǎng)絡(luò)能夠使公安機關(guān)得知非當面的遠距離緊急情況[注]如新聞媒體報道的“朋友圈炫耀非法捕撈被抓”“男子肇事逃逸后還發(fā)朋友圈炫耀被抓”“女子朋友圈炫耀賣槍被抓”等就能夠說明網(wǎng)絡(luò)時代搜查法制中緊急情況的特點變化。，網(wǎng)絡(luò)時代的這一特點倒逼我國搜查法制的立法與司法反思。

一方面，我國搜查程序的憲法規(guī)定較具體，缺乏抽象性。我國《憲法》第40條規(guī)定：“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察院依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”該條直接規(guī)定了通信自由和通信秘密的干預主體和干預事由，而程序由法律保留。然而，這樣的具體規(guī)定并不一定能充分發(fā)揮隱私權(quán)保障作用。例如，在《監(jiān)察法》實施背景下，紀委監(jiān)察機關(guān)仍實施了隱私通訊調(diào)查措施[注]參見劉艷紅《〈監(jiān)察法〉與其他規(guī)范銜接的基本問題研究》，《法學論壇》2019年第1期；蔣菁《微信回應(yīng)“紀委提取被刪除聊天記錄”：從用戶手機端通過恢復文件提取》，財經(jīng)網(wǎng)，http://www.caijing.com.cn/20180429/4445440.shtml，最后訪問日期：2018-09-20。。較為理想的狀況是，該條的權(quán)利干預主體、權(quán)利干預事由同程序一起由法律保留，改為規(guī)定更具普遍意義的基本權(quán)利限制原則。例如，只有出現(xiàn)增進公共利益、維持社會秩序、避免緊急危難、防止妨礙他人自由等事由，憲法才可基于比例原則以法律保留的方法限制基本權(quán)利。

另一方面，我國搜查程序的刑事訴訟法規(guī)定較形式，缺乏實質(zhì)性。受傳統(tǒng)實體法與程序法二分范式的影響，一般認為，作為程序法的刑事訴訟法在立法技術(shù)上應(yīng)當盡可能作出程序性、形式性規(guī)定，而實體性、實質(zhì)性規(guī)定屬于實體法的立法任務(wù)。該思維定式在盡可能追求程序法的明確性原則的同時，也極大壓縮了司法的自由裁量權(quán)，順風車案即為適例。與《刑事訴訟法》不同，我國作為實體法的《刑法》反而并不排斥程序性規(guī)定，如“告訴才處理”即為犯罪成立的程序性要件。此外，域外搜查法制除了程序性規(guī)定，也多有“必要”“相當理由”等實體性、實質(zhì)性規(guī)定[注]參見張斌《我國無證搜查制度法理之構(gòu)建——〈刑事訴訟法〉第111條第二款質(zhì)疑》，《現(xiàn)代法學》2003年第4期。。我國部門程序法立法應(yīng)摒棄程序法中不能有實質(zhì)要件規(guī)定的觀念，以加強司法的規(guī)范判斷和價值評價功能。

總之，順風車案問題的最終解決須建立能夠適用的緊急搜查制度。搜查原則上需要搜查證，“但警察維護治安、偵查犯罪，面對瞬息萬變的情況，常常需要馬上決定采取何種行動，此種情況與法官于審判時能仔細地翻閱參考書籍、衡量已發(fā)生事實的輕重緩急而從容地作出事后判斷有本質(zhì)的不同，若情況急迫或有其他特殊情形，仍要求執(zhí)法人員”申請搜查證始得搜查，“乃極不合理”[注]參見吳巡龍《新法下緊急搜索之心證門檻、要件及違法搜索之證據(jù)排除》，《法學叢刊》2003年第1期。。所以，搜查法制體系有必要具備以“緊急情況”為實質(zhì)要件的緊急搜查的例外。

(二)形式立法的實質(zhì)解釋：現(xiàn)行犯場合緊急搜查的適用

即使我國搜查法制具有上述立法缺陷，仍可通過解釋論的路徑予以彌補?！胺梢?guī)則的優(yōu)化和調(diào)整，歸根究底是為了塑造適應(yīng)社會生活變化的可靠法律規(guī)范，法律解釋、補正、修訂等無疑都以完善法律規(guī)則為目標，探尋法律規(guī)則自洽的必要條件，不僅是立法者的任務(wù)，也是解釋者的工作”[注]劉艷紅：《程序自然法作為規(guī)則自洽的必要條件》，《華東政法大學學報》2018年第3期。?！罢窃诜深I(lǐng)域，通過新的解釋，使得概念適應(yīng)需求的變化”[注]儲陳城：《人工智能時代刑法歸責的走向》，《東方法學》2018年第3期。。通過將《刑事訴訟法》第138條第2款所規(guī)定的“情急情況”實質(zhì)化，即由通說所認為的程序性情形解釋為緊急搜查的實質(zhì)要件，就可解決問題。

順風車案的緊急情況具體屬于現(xiàn)行犯的場合，行為人鐘某系屬現(xiàn)行犯。緊急情況下不需要搜查證的實質(zhì)理由有三：“第一，為防止罪犯或嫌疑犯之逃脫；第二，為防止證據(jù)之湮滅；第三，為保護警察、他人或公眾之安全。”[注]王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，臺北：作者自版，2007年，第226～227頁。而所謂現(xiàn)行犯，正是指正在實施犯罪行為或者剛剛實施過犯罪行為的人；現(xiàn)行犯規(guī)定的立法目的正是防止逃亡或湮滅罪證和維護公共秩序[注]參見王兆鵬《論拘提或逮捕相關(guān)問題》，《日新》2004年第3期。?，F(xiàn)行犯分為以下類型：(1)正在追趕呼喊行為人的場合；(2)正在持有贓物或者其他明顯意圖用于犯罪的兇器等物品的場合；(3)身體或者被服有明顯犯罪證跡的場合；(4)“受到盤問而試圖脫逃的場合”。該場合因可“明顯被認為是實施了犯罪的情形”而視為現(xiàn)行犯，這種類型一般被稱為“準現(xiàn)行犯”[注]三井誠、酒巻匡：《入門刑事手続法》，東京：有斐閣，2017年，第10、34頁。。需要特別注意的是，在網(wǎng)絡(luò)時代背景下，信息網(wǎng)絡(luò)的通訊功能使得現(xiàn)行犯不一定僅是指面對面看到的罪行。

國外如現(xiàn)行犯之緊急情況的搜查實例有很多。例如，2009年8月22日，David Riley因駕駛標簽過期的汽車而被加利福尼亞警察依法扣留，隨后被搜查出兩個隱藏的槍支。在進一步搜查中，David Riley被逮捕并查收其一部手機[注]See Callie Pippin Raitinger, Warrantless Search of the Digital Data on Cell Phones, Journal of the Missouri Bar, vol. 71, 2015, pp. 39-40.。該案的緊急搜查始于汽車標簽過期，行政臨檢模式與刑事搜查模式能夠順暢切換，由此可見其緊急搜查要件之靈活與寬松。相比之下，如上所述，我國緊急搜查較為機械而苛刻。由此，我國緊急搜查刑事司法應(yīng)當確立通過實質(zhì)解釋實現(xiàn)擴大解釋的基本導向。在順風車案中，公安機關(guān)應(yīng)當以現(xiàn)行犯之緊急情況對滴滴平臺實行強制緊急搜查，以獲取用戶信息。依現(xiàn)行《刑事訴訟法》第138條第2款的通常理解，緊急搜查須在執(zhí)行逮捕、拘留時遇有緊急情況，自然于本案中無法得出公安機關(guān)可以緊急搜查之結(jié)論。然而，該傳統(tǒng)見解未免狹隘，極大限縮了緊急搜查的適用范圍，而無法充分實現(xiàn)緊急搜查的立法目的。該條之“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候”與“遇有緊急情況”中間以逗號之標點符號相隔，二者能夠被解釋為并列關(guān)系，而非修飾關(guān)系。換言之，在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，得緊急搜查；在遇有緊急情況之時，亦得緊急搜查。該條規(guī)定了“執(zhí)行逮捕、拘留”和“遇有緊急情況”得無證搜查的兩種情形[注]第二條可能的解釋路徑是，根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第82條的規(guī)定，在現(xiàn)行犯的場合，公安機關(guān)可以先行拘留，進而能夠適用緊急搜查。但是，根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第85條的規(guī)定，由于由公安機關(guān)拘留人的時候必須出示拘留證，該解釋路徑的實踐效率較低。如果《刑事訴訟法》第82條所規(guī)定的“先行拘留”能夠解釋為可以無證拘留，亦即公安部2012年12月3日《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第121條的規(guī)定，雖可避免效率之低下，但有混淆制度性質(zhì)之虞。由于搜查的偵查措施與逮捕、拘留的強制措施二者的性質(zhì)和根據(jù)不同，還是以各自擁有屬于自身性質(zhì)的緊急情況為妥，即使二者適用的緊急情況存在重合之處。。如此一來，公安機關(guān)就能夠?qū)橈L車案施以緊急搜查；而且，司法機關(guān)也就能夠通過司法解釋或者司法實踐不斷豐富“緊急情況”的具體情形，從而使形式的緊急搜查規(guī)定實質(zhì)化。

五、結(jié) 語

科技與法律以社會為媒介相互形塑?？萍甲兏锿ㄟ^影響社會交往而為法律制度提出新的課題，法律制度通過回應(yīng)社會問題而為科技變革劃定理性界限，因而法律立場的理性選擇極為重要[注]參見儲陳城《人工智能時代刑法的立場和功能》，《中國刑事法雜志》2018年第6期。。根據(jù)相對性原則，權(quán)利既有需要積極保護的一面，也有需要消極限制的一面。網(wǎng)絡(luò)時代在強調(diào)隱私保護的同時，也應(yīng)警惕其過度膨脹。隱私風險理念從隱私保護理念的背面理解隱私價值，有利于促成更加符合社會需要的有限的隱私保護。隱私權(quán)作為具有憲法位階的基本權(quán)，只有搜查制度才能構(gòu)成隱私保護的法律限度。搜查作為一項強制處分，在受到程序規(guī)制的同時，也應(yīng)具備實體要件。以“緊急情況”為實質(zhì)標準的緊急搜索為順風車案提供了解決方案。在方法論上，雖然我國程序立法具有形式性缺陷，但仍可尋求解釋論路徑對相關(guān)條款進行目的解釋和價值填充，以增強機械程序的人文關(guān)懷。