涉房委托公證審查實務若干問題探究

毛安東

毛安東福建省浦城縣公證處公證員，副主任

委托公證是公證機構根據當事人的申請，依法定程序對單方委托授權行為的真實性、合法性進行證明的活動，是一種對單方法律行為的公證。受托人接受委托人的授權后，按照委托書規(guī)定的委托代理事項行使代理權。代理人在代理權限范圍內實施的代理行為后果由委托人承擔。隨著社會、經濟的快速發(fā)展，法人之間、自然人之間以及法人與自然人之間的民事法律事務越來越多，委托書的應用也越來越廣泛，涉及的內容也越來越復雜,其中，涉房委托公證占年辦證量的很大一部分。2017年在筆者辦理的556件各類公證事項中，涉及房屋買賣委托的公證高達212件，占年辦證量的38.1%。所以做好涉房委托公證的審查、核實工作，對促進民事法律關系良性發(fā)展，具有重要的作用。

明確涉房委托公證審查實務中的法律依據和原則

公證審查核實是指公證機構對申請公證的事項，以及申請人提供的證明材料的真實性和合法性進行審查核實的活動?！豆C法》第十一條規(guī)定，根據自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構可以辦理的公證事項；《民法總則》第一百六十一條的規(guī)定，“民事主體可以通過代理人實施民事法律行為”。所謂法律行為也就是意思表示行為。所以，公證員不能局限于對申請人提供的證明材料進行形式審查，還要重視對委托公證申請人的委托原因、目的、委托事項等做實質審查與核實工作，并對委托人的意思表示行為進行保全，確保民事主體通過代理人實施的民事法律行為順利進行。

目前，我國與涉房委托公證審查相關的法律依據有《民法總則》《合同法》《公證法》《公證程序規(guī)則》的相關規(guī)定和司法部《關于公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知》等相關法律文件。

《民法總則》第一百六十五條對委托代理作了相關規(guī)定，這是處理涉房委托公證審查的重要法律依據。該依據規(guī)定，委托代理授權采用書面形式的，授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由被代理人簽名或者蓋章?！逗贤ā返诰艞l第二款規(guī)定：當事人依法可以委托代理人訂立合同。第三百九十七條也有相關的規(guī)定：委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事務，也可以概括委托人處理一切事務。

《公證法》和《公證程序規(guī)則》對涉房委托公證審查的內容和程序也作了具體規(guī)定?！豆C法》第二十九條規(guī)定，公證機構對申請公證的事項以及當事人提供的證明材料，按照有關辦證規(guī)則需要核實或者對其有疑義的，應當進行核實，或者委托異地公證機構代為核實?！豆C程序規(guī)則》第二十六條也做了同樣的規(guī)定?！豆C程序規(guī)則》第二十七條還具體規(guī)定了五種核實方式，核實公證事項的有關情況以及證明材料。具體包括：一是通過詢問當事人、公證事項的利害關系人核實；二是通過詢問證人核實；三是向有關單位或個人了解相關情況核實，收集相關書證、物證、視聽資料等證明材料；四是通過現場勘驗核實；五是委托專業(yè)機構或專業(yè)人員鑒定、檢驗檢測核實。

為進一步規(guī)范公證執(zhí)業(yè)活動，司法部還于2017年8月24日頒發(fā)《關于公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知》（司發(fā)通〔2017〕83號），這更是具體處理涉房委托公證審查活動的又一項重要法律依據。該《通知》第一條規(guī)定，不準為未查核真實身份的公證申請人辦理公證。公證機構、公證員應嚴格審查公證申請人的身份，告知冒充他人、偽造證件、騙取公證書的法律后果，未經證件視讀、單獨談話、交叉印證、身份證識別儀核驗等程序，不得辦理公證。申請人使用臨時身份證，未經公證員到公安部門核實的，不得受理公證申請。對涉及敏感、重大權益事項的公證申請，應當由有經驗的公證人員認真審核。第五條規(guī)定，不準未經實質審查出具公證書。公證機構、公證員應當盡到更高標準的審查注意義務，不得片面依賴書面證據材料而忽視溝通交流，不得只重程序合規(guī)而輕實體內容審查。對涉及敏感、重大權益事項的公證事項，除通過交叉詢問、分別談話等形式進行審查外，還要綜合使用儀器識別、聯網查詢等方式進行審查核實，全過程記錄存檔，必要時應當全程錄音錄像。公證員對“合理懷疑”的公證申請，應當及時提請公證機構進行會商研究，進一步核實有關情況，所需時間不計入法定辦理期限。要嚴格審查申請人的真實目的和公證書的用途，不得以簽名（印鑒）屬實公證替代委托公證，以原件與復印件相符公證規(guī)避對實質內容的審查。這是司法部對公證機構和公證員辦公證事項進行審查、核實的新要求，它要求公證人員對公證事項要進行實質審查后才能出具公證書?！锻ㄖ窞樯娣课泄C審查制定了相關的法律規(guī)范。

根據涉房委托公證審查相關法律規(guī)定的精神，筆者認為，從公證員履行職責來講，應堅持主觀努力和客觀條件相結合的原則；從公證文書所具有的法律效力來講，為了保證公證文書的真實、合法，公證人員必須做好對委托人的主體資格、委托事項的真實、合法性審查；從公證機構承擔的社會責任，維護涉房委托的房屋交易安全、預防糾紛、減少訴訟來講，公證人員更應做好涉房委托公證的審查工作。

第一，從主觀方面看，公證員對涉及房產轉讓、抵押這種標的大、法律關系復雜的公證事項，首先要明晰產權歸屬，然后依照操作規(guī)程和工作經驗去認定權利人的主體資格，以及到公證處來申請公證的人與權利證書上的人是否相符。對人證相符有疑義，可以向轄區(qū)的派出所了解或通過走訪其鄰居、知情人、街道社區(qū)（村民委員會）來求證。

第二，從客觀方面看，根據《公證法》第二十八條規(guī)定，“公證事項真實、合法”是我國公證的首要目標。而事實上，客觀真實的事實在實務中幾乎很難被審查證實。所以，為了平衡公證的效率和價值，公證員進行審查、核實義務，應做到根據自己所處的環(huán)境、條件，盡可能地收集能證明該事實發(fā)生的證據，實現“證據優(yōu)勢”或“法律真實”的高度蓋然性。

第三，審查應以“沒有相反證據足以推翻公證證明”為原則。《民事訴訟法》第六十九條規(guī)定，經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的依據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。這一條款說明公證證明在民事訴訟中的證據效力，在沒有相反證據足以推翻公證證明的情況下，公證證明具有免證效力。所以公證員辦理涉房委托公證時，就要圍繞如何使經公證的涉房委托書具有法律效力這一原則，不僅實體審查上要真實、合法，程序上也要符合《公證程序》規(guī)則的相關規(guī)定，這樣做出的公證書才具有法律上的證據效力。相反，公證員如果疏忽或放任審查核實工作，忽視實體審查和公證程序規(guī)則，片面依賴書面證據材料而忽視溝通交流，公證證明不僅不被法院采信，公證員還會為此承擔民事、刑事責任。如，上海市浦東新區(qū)人民法院2018年7月23日對公證員黃某忽視委托公證的實質審查行為案件作出的（2018）滬0115刑初1592號刑事判決書中認為：公證員黃某在沒有與公證委托人見過面，沒有明確告知權利義務與法律后果，沒有核實委托人的真實意愿表示并當面制作談話筆錄的情況下，僅憑助理龔某移交的書面材料出具公證文書，最終導致委托人的涉案房產被低價出售造成一定程度的損失。是由于黃某違反公證程序，對公證事項只進行形式審查，未對涉房委托公證事項及證明材料的真實性進行審查核實造成，原審法院判決黃某犯提供虛假證明文件罪，判處有期徒刑二年，罰金人民幣五萬元，就是個警示性案例。

提倡涉房委托書形式的格式化

《民法總則》第一百六十五條是法律對委托書格式應有的一般條款，當事人可以參照各自的委托事項，擬制委托書。委托書格式化是指將法律規(guī)定和一些普遍適用、必備的條款和委托事項抽象出來，形成一種固定的格式。這樣做既方便公證申請人使用，也可減輕公證人員對委托書內容審查核實的壓力，減少因委托書內容差錯產生的糾紛。實踐中經常有這種情況，申請人到公證處申請辦理委托書公證，認為到公證處來只是簽字，沒有認識到委托書才是委托代理行為的依據，使用部門憑委托書上的委托事項、權限給辦事。所以筆者主張委托書由委托人自己書寫最能反映委托人自己的真實意思表示，但很多人不知如何行文，以往筆者有準備一些簡單的委托書的參考格式供申請人參考使用，反應良好。隨著民事、經濟關系的多元化，申請人要求的便利化，原先簡單、普遍適用的參考格式，已經不能滿足申請人的要求。公證協會應當適時推出一些委托書格式文本，供申請人使用，這樣做才能與當前推行公證行業(yè)證明材料清單，讓當事人“最多跑一次”與公證領域“放管服”改革要求相銜接。

司法部《關于公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知》第三點規(guī)定，“不準辦理涉及不動產處分的全項委托”的要求，全項委托對多數申請人來說是比較生疏的概念，需要公證人員引導，將其中一些涉房委托書按委托抵押、解押、出租、出售、辦理過戶等委托事項設計成格式文本，供客戶選擇使用是一種服務方式的創(chuàng)新。涉房委托發(fā)生糾紛比較多，其中一個重要原因就出在申請人簽署的委托書上。有的當事人對于委托授權不謹慎，不重視，也有的申請人對自己簽署的委托書內容并不理解，也不完全清楚里面的意思。例如，有的人申請委托書公證，委托事項只是概括地寫：委托某某代理人全權辦理購買房屋的一切事宜。至于要買怎樣的房屋、坐落、地點、面積、結構、價款，房款是現付還是按揭支付，是選現房還是期房或二手房等事項均未進一步明確，為將來履約留下了隱患。為了使書面委托形式更加規(guī)范、適用，授權內容更為全面、更能準確反映申請人的意愿，以減少和避免因授權不明確而產生的糾紛，有必要將購房、售房、按揭貸款、房產轉讓過戶等幾種常用委托中，一些普遍適用、必要的條款抽象出來，形成一種相對固定的格式，委托公證申請人到公證處辦理委托書公證時，只須根據自己選定的委托書格式文本，按要求填寫相關事項即可。當然，當事人另有特別約定的并不限制，可以在格式文本上補充完善。

書面委托形式格式化有以下四方面的好處：一是方便委托公證申請人，申請人到公證處只要選定適合自己的委托書格式進行填寫，節(jié)省時間和請人代書的開支；二是格式化的委托書標準、規(guī)范，可以節(jié)省公證員對委托書條款、內容的審查和修改的時間，讓公證員有更多的時間去做委托公證的實質審查工作，提高工作效率；三是格式化的委托書遣詞、造句嚴謹，委托事項表述簡潔、明白，錯別字少，使用部門采用率會提高；四是由于公證機構事先有備委托書格式文本供委托人選用，可以抵銷房屋中介提供給公證申請人的全委托版本，從公證處操作層面制止涉房全委托異用的發(fā)生。所以，公證協會若能適時推出一些委托書格式，供公證申請人在辦理委托公證時使用，這對落實司法部關于“不準未經實質審查出具公證書”的通知要求，有促進作用。

運用音像技術彌補涉房委托公證審查中筆錄的局限

《民法總則》第一百六十一條規(guī)定，民事主體可以通過代理人實施民事法律行為。涉房委托公證一般情況下，產生于申請人在房屋出租、買賣、抵押和繼承活動中，法律對委托書的委托事項的數量、期限沒有限制性規(guī)定，少數當事人辦理房屋買賣合同公證或委托書公證后不及時去辦理產權過戶手續(xù)，因房價上漲或下跌導致一方反悔。要證明雙方的債權關系，僅憑一紙公證書和一些按常規(guī)收集來的證明材料，有時很難證明當事人或委托人當時簽約時的真實意識表示，這時就可以借助公證現場音像資料進行佐證。視聽資料可以看作是針對案件事實的“描述”。但是在公證實務中，使用音像技術獲取視聽資料的應用有限，主要是在給老年人辦理遺囑公證時使用，鑒于涉房委托公證出的問題比較多，筆者認為有必要在做涉房委托公證時也使用音像技術采集有關影視資料。目前，公證員辦理涉房委托公證的習慣做法是，收集證明材料，核對證件材料的復印件與原件是否相符，做詢問筆錄。容易疏忽利用音像技術對公證申請人的委托行為和公證員的告知行為進行證據保全的作用。但是，為避免涉房委托公證出現風險，我們應重視音像技術在涉房委托公證中的應用，因為這樣做符合一個極富生命力的合同法原理：契約僅基于當事人雙方自愿的意思表示一致而成立，一切外部的形式僅被視為意思表示的證據。事后若對委托行為有異議，這些事前留存的音像資料就是有利的證據，彌補單一筆錄審查方式的局限。

杜絕涉房委托書的異化漏洞

涉房委托書的異化，是指簽署委托書并非委托人本人的意愿和訴求，而是來自受托人的要求，從授權啟動那一刻起就游離了委托人的目的與初衷，而且委托事項遠遠超過了代理活動的實際需要。筆者為何將涉房委托書異化在文章中提出來，因為涉房委托書異化問題困繞公證業(yè)多年，以致有的公證處、公證員因拒辦這種委托書遭投訴，因為你拒辦這種全委托公證沒有法律依據。無奈的情況下，公證員只能按照中國公證協會于2008年印發(fā)的《辦理房屋委托書公證的指導意見》第五條的規(guī)定：公證機構辦理房屋委托書公證原則上適用《公證程序規(guī)則》第三十八條的規(guī)定，僅對委托人的簽名（印鑒、指?。┖秃炇鹑掌谶M行證明，不對委托書的內容進行證明。依據這種證明方式，從公證員規(guī)避風險的角度看，似乎責任小了，但受托人不誠信的道德風險依然存在。如2017年北京爆發(fā)了一起詐騙案，有騙子借“以房養(yǎng)老”為幌子，誘騙一些老年人辦理具有強制執(zhí)行效力債權文書公證和對房產全權委托處理的公證，過戶老年人房產。這是一起將民事委托代理法律制度，被異用成一些人獲取利潤、避稅和規(guī)避風險之工具的典型案例。迫使司法部《關于公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知》的頒布執(zhí)行。司法部關于公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知，為公證機構依法依規(guī)辦理委托書公證提供了依據?！拔宀粶省钡诙l規(guī)定:不準辦理非金融機構融資合同。在有關管理辦法出臺之前，公證機構不得辦理自然人、法人、其他組織之間及相互之間（經人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會，商務主管部門、地方人民政府金融管理部門批準設立的從事資金融通業(yè)務的機構及其分支機構除外）的融資合同公證及賦予強制執(zhí)行效力公證。第三條：不準辦理涉及不動產處分的全項委托公證。公證機構、公證員辦理涉及不動產處分的委托公證，應當按照“重大事項一次一委托”的原則，告知當事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意義和法律后果，不得辦理一次性授權全部重要事項的委托公證，不得在公證書設定委托不可撤銷、受托人代為收取售房款等內容?？梢哉f“五不準”通知的第二條、第三條就是針對解決變異委托書的問題而訂立，是公證業(yè)擺脫異化委托書困擾的法寶。公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知頒布之前，筆者對涉及不動產處分的全項委托書和具有擔保性質的委托書公證申請，也提過刪除委托書中的代收賣房款、拍賣抵押物和委托期限要具體明確等修改建議。但是，申請人會以委托人在外地工作不方便，有的在公司上班請假非常困難，不動產權的變更、轉移手續(xù)繁雜，涉及銀行貸款，貸款評估，房產交易中心網簽合同，稅務部門繳稅、不動產登記中心過戶登記、水電過戶、物業(yè)公司與業(yè)主變更、交接和收房等諸多環(huán)節(jié)，交易時間跨度長等各種理由要求辦理全項委托公證，如果不辦理全項委托公證，申請人要反復多次往返，這對不動產交易雙方的時間、財力是一種浪費。最主要的還是認為申請全項委托公證，法律、法規(guī)沒有禁止，就是合法的，公證機構沒有理由拒絕做全委托公證。公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知頒布之后，遇到申辦全委托的申請人，公證人員會跟申請人耐心宣講公證執(zhí)業(yè)“五不準”通知的意義，爭取申請人的理解和配合。2017年9月1日開始至2018年8月，本人接待涉房委托公證申請297件，其中20件因不符合司法部關于公證執(zhí)業(yè)“五不準”的通知要求拒絕辦理，實際辦結涉房委托書公證277件，與去年同期相比降幅達40.3%。有效杜絕了委托書被異用案件的發(fā)生。

為了更好發(fā)揮公證制度在法治中國建設中預防糾紛、減少訴訟的作用，就應不斷提高公證員隊伍的素質，加強公證機構內部風險管控，提高公證員防控風險的意識和能力。俗話說，復雜的事情簡單做，你就是專家；簡單的事情重復做，你就是行家；重復的事情用心做，你就是贏家。委托公證有復雜的，有簡單的，更多的是重復的，公證人員要以工匠精神勤勉盡責、謹慎執(zhí)業(yè)、精益求精做好每件委托公證。做好涉房委托公證審查，不僅需要公證員有豐富的法律知識和社會生活經驗，公證機構也應重視與提高辦證質量和效率相應的保障工作，這樣才能更好地推進公證領域“放管服”改革，讓人民群眾切實感受到公證法律服務的專業(yè)和便捷。