以典型案例談內(nèi)幕信息交易罪

王曉磊

王曉磊遼寧朝陽市人民檢察院

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百八十條規(guī)定，內(nèi)幕交易罪是指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或單位或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員或者單位，在涉及證券的發(fā)行、證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，情節(jié)嚴重的行為。

2017年證監(jiān)會公布了內(nèi)幕交易罪的年度典型案例是甄建濤內(nèi)幕交易罪案。2017年，最高人民檢察院將該案指定遼寧省人民檢察院辦理。筆者作為公訴人承辦了該案，并提前介入了該案的偵查工作，就該案辦理過程中遇到的實際問題和一些經(jīng)驗寫出來供大家參考。

內(nèi)幕信息交易罪案件的偵查需要注意的問題

根據(jù)證監(jiān)部門移交的案件行政卷宗，能夠確定本案涉嫌的罪名是內(nèi)幕交易罪。所以需要確定偵查方向：

第一步：查清內(nèi)幕信息的來源。首先查清涉案公司肯定利于股票價格上揚的利好消息是什么時間，由誰提議而產(chǎn)生的。該消息產(chǎn)生后輻射的范圍有多大，涉嫌幾人。也就是說該消息產(chǎn)生的流程，以及流程過程中涉及的知情人到底有幾人。制定思維導圖，以免漏人漏掉細節(jié)。以上提到需要查清的信息來源、流程、以及知情人員，首先需要以詢問筆錄的證據(jù)形式予以固定；其次提取相關(guān)環(huán)節(jié)上的書證，例如：保密協(xié)議，相關(guān)環(huán)節(jié)上的會議記錄、簽字等；最后調(diào)取相關(guān)關(guān)鍵人員的通話記錄及可提取的電子數(shù)據(jù)，通話內(nèi)容。

以筆者承辦的甄建濤案件為例：甄建濤系北京弘高創(chuàng)意建筑設計股份有限公司（以下簡稱弘高創(chuàng)意）總經(jīng)理，該公司是建筑設計類行業(yè)領軍企業(yè)，是首家該領域在A板上市的企業(yè)。2016年2月17日，弘高創(chuàng)意發(fā)布了《關(guān)于2015年度利潤分配及資本公積金轉(zhuǎn)增股本預案的預披露公告》，以公司未來實施分配方案時，股權(quán)登記日的總股本為基數(shù)，向全體股東每十股派發(fā)現(xiàn)金股利1.5元人民幣，同時以資本公積金向全體股東每十股轉(zhuǎn)增15股，以下簡稱“高送轉(zhuǎn)”，也就是本案所涉及的內(nèi)幕信息，利好信息，甄建濤作為弘高創(chuàng)意副董事長，總經(jīng)理，屬于該內(nèi)幕信息的法定知情人，且甄建濤與弘高創(chuàng)意董事長何寧系夫妻關(guān)系。自2016年1月14日至2016年3月，甄指使弘高創(chuàng)意財務總監(jiān)薛彤和該公司監(jiān)事甄秋影，用弘高創(chuàng)意保潔人員、物業(yè)人員的名義，開立證券賬戶及銀行賬戶，陸續(xù)使用小金庫資金2900余萬元，累計買入弘高創(chuàng)意公司股票149萬股，買入金額為3450萬元，賣出金額為4106萬元，共獲利677萬元。

本案中，最先產(chǎn)生“高送轉(zhuǎn)”想法的是該公司董事長何寧，2016年1月份何寧產(chǎn)生了通過擴大股本來擴大公司規(guī)模的想法，所以就跟公司董事會秘書王慧龍說過，通過“高送轉(zhuǎn)”的方式做大股本，經(jīng)調(diào)研，王會龍認為該方案可行。所以在2016年2月17日就發(fā)布了這個公告，從公告啟動形成到發(fā)布，只有何寧和董事會秘書王慧龍知道該內(nèi)幕消息。公司的董事有何寧和其妻子甄建濤，另外有江五洲等其他人，除何寧外的董事都是在公告發(fā)布前，需要簽字同意時，才知曉該信息，甄沒有參與制定公告，只是在簽字時，才知道該內(nèi)幕信息。所以圍繞該內(nèi)幕信息知情的關(guān)鍵人員何寧和王慧龍展開調(diào)查。經(jīng)調(diào)查，何寧承認2016年年初曾經(jīng)在加拿大和甄建濤說過這件事情，但是甄不承認。后圍繞公告發(fā)布前各知情人知情時間點和細節(jié)展開調(diào)查。最終證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈條，甄建濤在知曉該信息前，絕非偶發(fā)和巧合要薛彤和甄秋穎購買自己公司股票，而是故意為之，主觀故意系明知。

第二步：在查清內(nèi)幕消息知情人范圍的基礎上，再根據(jù)證監(jiān)會提供的涉案賬戶結(jié)合起來，查清在內(nèi)幕交易的知情人范圍內(nèi)，到底是誰泄露并利用了內(nèi)幕信息。從證監(jiān)會提供的賬戶上可以倒查，看賬戶的持有人是誰。內(nèi)幕交易的案件，往往涉案交易賬戶都是頂名的，但是順著頂名人的證言，也不難查找到真正的賬戶控制人。在這一步的工作上，訊問或者詢問筆錄應該互相印證，環(huán)環(huán)相扣，注意取證的細節(jié)。需要注意的是，以往偵查機關(guān)在訊問的過程中往往不注重細節(jié)，導致很多證言最后反復，案件取證質(zhì)量不高；另外注意對證人的權(quán)利義務告知要清晰明了。甄建濤一案中后來就有證人說因為害怕而不清楚權(quán)利義務，偵查人員指供明顯，所以要強調(diào)對證人的情緒梳理，爭取給證人留下積極的印象，為進一步的補正留下余地和空間。

第三步：確定犯罪嫌疑人后，就應該重點對犯罪嫌疑人進行訊問，被犯罪嫌疑人的訊問要注意對其法律政策教育，打消其顧慮或者僥幸心理。尤其針對本案女性犯罪嫌疑人，一般應該配備女性干警進行訊問，注意對其犯罪后果的釋法說理和教育。本案中犯罪嫌疑人甄建濤明知自己的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，不管其承認與否，都屬于法定知情人范圍，但是始終是和偵查人員討價還價，存在僥幸心理。在偵查機關(guān)其一直沒有能夠徹底地認罪悔罪。在開庭時候說認罪卻不認主觀明知，對內(nèi)幕消息的來源始終回避，對是否利用了內(nèi)幕信息始終模糊回答。筆者建議此類雖然刑罰不是很重，但是比較敏感、影響比較大的案件應該進行訊問全程錄音錄像，這樣她和偵查人員討價還價，明知夠罪卻拒絕認罪的態(tài)度對其量刑時也是一種酌定情節(jié)，反映其主觀惡性。

第四步：證券類案件重點在于書證的提取，這是證券類案件的特點。書證主要有：涉案資金的來源，流轉(zhuǎn)，去向；涉案人員的通話記錄，電子往來聊天記錄；各種會議記錄；涉案單位及相關(guān)單位的營業(yè)執(zhí)照、單位內(nèi)部規(guī)章制度，各種保密制度，尤其注意規(guī)章制度的產(chǎn)生時間，被約束人員應知曉時間等要和筆錄相結(jié)合。

內(nèi)幕交易案實踐中的焦點問題

（一）內(nèi)幕交易信息會對股票價格產(chǎn)生敏感性。價格敏感性，是指信息對價格的重大影響性，即能夠影響到理性投資者的投資行為，從而影響到證券交易價格，雖然在證券法中對價格敏感且未作規(guī)定，但是在認定內(nèi)幕交易行為構(gòu)成違法或者犯罪時，是以內(nèi)幕知情人利用內(nèi)幕信息違法交易股票數(shù)額為依據(jù)的，所以就必然會涉及價格敏感期的界定問題。通常內(nèi)幕信息的存在都有個時間跨度，實施內(nèi)幕信息交易也應該有一個時間跨度，而這個跨度就是價格敏感期。對價格敏感期的認定，不同案件認定的依據(jù)應有所區(qū)別。內(nèi)幕交易信息的確定，證監(jiān)會所出具的往往是“前五后二”七個工作日的涉案期間?！扒拔搴蠖笔浅Ｒ?guī)，但也并非是定規(guī)。到底用什么區(qū)間計算趨同率還要考慮案件的犯罪主體。如果是甄建濤這樣的高級管理人員，根據(jù)其知曉內(nèi)幕信息的時間推定可以采用“前五后二”七個工作日當區(qū)間計算方法，但如果是其他工作人員，一般采用“前零后二”兩個工作日的區(qū)間盈利計算方法。

結(jié)合該司法解釋及司法實踐，對于“內(nèi)幕信息敏感期”的認定有兩個關(guān)鍵因素，即內(nèi)幕信息的“形成時間”和“公開時間”。對于這兩個時間點的認定不應是機械性認定，而是要應根據(jù)不同案情、不同內(nèi)幕人員等因素作實質(zhì)認定。

2012年6月1日正式實施的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“內(nèi)幕交易司法解釋”)第5條規(guī)定：“本解釋所稱‘內(nèi)幕信息敏感期’是指內(nèi)幕信息自形成至公開的期間；證券法第67條第2款所列‘重大事件’的發(fā)生時間，第75條規(guī)定的‘計劃’‘方案’以及期貨交易管理條例第85條第11項規(guī)定的‘政策’、‘決定’等的形成時間，應當認定為內(nèi)幕信息的形成之時；影響內(nèi)幕信息形成的動議、籌劃、決策或者執(zhí)行人員，其動議、籌劃、決策或者執(zhí)行初始時間，應當認定為內(nèi)幕信息的形成之時；內(nèi)幕信息的公開，是指內(nèi)幕信息在國務院證券、期貨監(jiān)督管理機構(gòu)指定的報刊、網(wǎng)站等媒體披露?！?/p>

（二）注意趨同率的計算。這里涉及到兩個趨同比率，一個用關(guān)聯(lián)賬戶股票和標的股票的股票支數(shù)在7個工作日內(nèi)進行比對，算出一個比率數(shù)；另一個是用關(guān)聯(lián)賬戶股票購買資金數(shù)額和標的股票購買資金數(shù)額進行比對，算出一個比率數(shù)。兩個都叫趨同比率，都對案件有參考價值。所謂參考價值并非決定性因素，也就是說，案件是否涉嫌行政違法或者刑事犯罪，趨同率并非決定性價值。被告人和辯護人常疑惑，我的趨同率還沒有達到50%，為什么就夠罪呢？實際上，是否違法或者夠罪，主要還要看是否屬于頂名賬戶，是否利用了內(nèi)幕信息等其他證據(jù)，趨同率只是個書證計算的結(jié)果，證據(jù)種類之一而已。趨同率到底達到多少才能夠犯罪，這不是專業(yè)的法律問題，趨同率要結(jié)合其他證據(jù)才能定性是否違法或者犯罪。

（三）甄建濤案件中爭議比較大的就是單位犯罪和個人犯罪，本案辯護人提出應系單位犯罪。所以針對此問題我們進行了詳細的偵查。主要查清涉案資金的來源、資金的流轉(zhuǎn)、資金的用途以及盈利款的去向。在本案中我們發(fā)現(xiàn)本案弘高創(chuàng)意母公司和子公司均存在的問題是公司法人財產(chǎn)和實際控制人的財產(chǎn)發(fā)生了高度混同。首先涉案資金的來源大部分系出售、質(zhì)押股權(quán)款項，也有小部分系甄建濤個人工資款；還有一部分無法查清來源；其次資金的用途，涉案資金的銀行卡上，既有用于本案的違法用途，也有合法用途；最后違法所得既有用于公司的部門，也有用于弘高創(chuàng)意董事長何寧的個人還款，還有用于何寧和甄建濤家庭生活，還有用于二人孩子的國外生活花銷。針對查清的事實，按照法律規(guī)定，在這種情況下，公司自己不珍惜法律賦予的法人資格和法人獨立財產(chǎn)權(quán)利保護，所以按照公司法規(guī)定應揭開公司面紗，對甄建濤的行為定性為個人犯罪而非單位犯罪。

對于本案是單位犯罪還是個人犯罪，除了要注意資金的來源去向和使用外，還要注意的是違法犯罪意志的形成，也就是甄建濤讓單位工作人員從事該內(nèi)幕交易行為，是否代表公司意志。調(diào)取公司章程，調(diào)取公司日常決策會議慣例及流程及各種會議記錄，能夠證明本案甄建濤的行為不能代表單位意志，所以這也是能夠證明其行為系個人犯罪的證據(jù)。

（四）違法所得的計算。2012年3月29日兩高《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕交易信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“刑法第180條第一款規(guī)定的‘違法所得’，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失?！?/p>

就甄建濤案的違法所得計算比較簡單，因為其均在敏感期內(nèi)拋售了股票，但還存在沒有拋售，繼續(xù)持股的幾種情形。

行為人復牌后，在選擇拋售時機上摻入個人主觀判斷，造成了獲利價格的變動，其獲利與利用內(nèi)幕交易存在因果關(guān)系。故不論行為人是在復牌當日還是復牌日之后拋售股票，均應以行為人拋售的實際獲利認定為違法所得。

關(guān)于證監(jiān)會出具的《認定函》

（一）《認定函》證據(jù)種類

無論筆者承辦的甄建濤案件還是其他證券類刑事案件中，辯護人一般都會提出證監(jiān)會出具的《認定函》不屬于我國刑訴法規(guī)定的七種證據(jù)之一，證據(jù)形式不合法，不能作為定案依據(jù)的辯護意見。

中國證監(jiān)會是國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)，依法行使、監(jiān)督管理全國證券期貨市場，維護證券期貨市場秩序的行政職能，《證券法》賦予中國證監(jiān)會對內(nèi)幕信息知情人員等的認定權(quán)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》規(guī)定，非法證券活動是否涉嫌犯罪，由公安機關(guān)、司法機關(guān)認定。公安機關(guān)、司法機關(guān)認定需要有關(guān)行政主管機關(guān)進行性質(zhì)認定的，行政主管機關(guān)應當出具認定意見，故中國證監(jiān)會在法定職權(quán)范圍內(nèi)與本案內(nèi)幕信息知情人員，價格敏感期，起止日期，以及利用內(nèi)幕信息進行股票交易等出具的認定意見是根據(jù)法律授權(quán)作出的。專業(yè)認定具有證明力，中國證監(jiān)會出具的認定函是對相關(guān)部門職務行為，不是單位作證行為

——法規(guī)鏈接——

2012年3月29日兩高《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕交易信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：刑法第180條第一款規(guī)定的“違法所得”，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失。。

在福建省廈門市中級人民法院對被告單位“上海祖龍景觀開發(fā)有限公司”內(nèi)幕交易案的判決理由中，針對該辯護觀點，是這樣進行評判的。法院認為，證監(jiān)會出具的認定函，從形式上看屬于公文書證，具備證據(jù)能力，依法可以采信作為定案的證據(jù)，具體理由為，首先，書證依據(jù)制作的職權(quán)劃分，可以分為公文書證和非公文書證，國家機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)所制作的書面文件，包括各種命令、決定、通告、指示、信函、證明文書等，都是公文書證；其次，證監(jiān)會作為國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)，依照我國證券法有關(guān)規(guī)定，具有認定內(nèi)幕信息的法定職權(quán)。在本案中，證監(jiān)會根據(jù)所稽查的事實證據(jù)，并結(jié)合證券法有關(guān)規(guī)定出具認定函，符合法律規(guī)定，辯護人的辯護意見缺乏法律依據(jù)，不予采納。

我國不實行判例法，但在我國所有證券類案件實務中，雖然辯護人對此種證據(jù)一直頗多非議，但也一直都予以采信，說理比較明確的就是上述案件。

筆者認為，證監(jiān)會的認定函、稅務稽查部門做出的稽查結(jié)論、環(huán)保部門做出的環(huán)評意見等證據(jù)屬性應該在司法解釋中予以明確，至少在最高人民法院和最高人民檢察院的指導案例中應該予以確認其證據(jù)效力和證據(jù)屬性。證監(jiān)法的修改還未予以公布，希望對這個問題予以重視。

（二）證據(jù)函所確認的內(nèi)幕信息

辯護人往往提出證監(jiān)會所出具的認定函，所確認的內(nèi)幕信息缺乏事實和法律依據(jù)。內(nèi)幕信息又稱內(nèi)幕消息、內(nèi)線消息、內(nèi)部消息，我國證券法67條規(guī)定，發(fā)生可能對上市公司股票交易價格產(chǎn)生重大影響的重大事件，投資者尚未得知時，上市公司應當立即將有關(guān)該重大事件的情況向國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和證券交易所報送臨時報告，并予以公告，說明事件的起因，目前狀態(tài)和可能產(chǎn)生的法律后果。證券法75條規(guī)定，內(nèi)幕信息是指證券交易活動中涉及公司的經(jīng)營財務，或者對公司證券的市場價格有重大影響的，尚未公開的信息。結(jié)合上述法律規(guī)定，我國證券市場內(nèi)幕消息信息是指在證券市場交易活動中，可能對證券交易價格產(chǎn)生重大影響的，尚未公開的信息。目前內(nèi)幕信息發(fā)案的重災區(qū)還是在公司并購重組的領域內(nèi)。

內(nèi)幕信息，應該具有的法律特征是：首先，應當是真實的信息；其次，對證券價格可能產(chǎn)生重大影響的信息；最后，是未公開性的、秘密性的信息沒有被證券市場的所有投資者及社會公眾了解和知悉。例如，甄建濤一案，該“高送轉(zhuǎn)”信息以及股票分紅的信息顯然是利好信息，會對股票價格產(chǎn)生重大影響。事實也證明，在該公告發(fā)布后該公司的股票價格從20元左右直接推高到39元。所以，筆者建議證監(jiān)會關(guān)于內(nèi)幕信息的認定應具有說理部分，說清認定該信息為內(nèi)幕信息具有的事實依據(jù)和法律依據(jù)，以免司法機關(guān)在審查證據(jù)時，對如何認定內(nèi)幕信息，無法作出準確答復。

媒體率先披露情況下，上市公司內(nèi)幕信息的公開日期如何確定？

《證券法》對何謂內(nèi)幕信息公開沒有作出規(guī)定，但是證券法70條規(guī)定，依法必須披露的信息，應當在國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)指定的媒體發(fā)布。中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)章和證券交易所的規(guī)則并不禁止上市公司在指定媒體外，以其他方式公告信息公開信息，但要求其不能早于在指定媒體的披露，而且在指定媒體的發(fā)布，要以公告形式進行，不得以新聞發(fā)布會、記者采訪等方式代替公告。因此筆者認為，確定內(nèi)幕信息的公開時點，應當按照法定有效的披露要求，以指定媒體披露的時間為準，并執(zhí)行嚴格的形式標準，這樣符合我國證券市場成熟度下信息發(fā)布者、接收使用者的認知水平和監(jiān)管者的監(jiān)管能力，而且由于我國上市公司臨時公告一般按要求在下午收盤后發(fā)布，次日早間開盤后還有一定的停牌時間，供市場消化。在此標準下，如果在上市公司與指定媒體發(fā)布公告前，有關(guān)媒體包括指定媒體，率先以公告形式以外的其他形式披露了內(nèi)幕信息，并不構(gòu)成內(nèi)幕信息公開，只有等到該信息在指定媒體公告時，才算是公開。在媒體率先披露至指定媒體公告的這段時間，仍屬于內(nèi)幕信息敏感期，任何因其崗位職責或職業(yè)便利，知悉上市公司內(nèi)幕信息的人士，以及任何特定人對特定人的傳播方式，直接或者間接對這些人士獲取內(nèi)幕信息的人員，均不得泄露該信息，自己買賣，或者建議他人買賣。但是如果一般的投資者通過閱讀媒體率先報道而從事該買賣行為，不構(gòu)成內(nèi)幕交易，因為對這些普通投資者來說，并非通過特定人對特定人的泄漏獲得信息，而且媒體率先報道內(nèi)容的真實性和有效性，常有偏差，有待考證。因此媒體率先報道屬于市場傳聞，即據(jù)此交易，并無違法之虞。

如何理解傳遞型內(nèi)幕交易的構(gòu)成要件

內(nèi)幕信息經(jīng)多級傳遞，時效性、完整性、確定性逐漸降低，甚至在有些情況下，信息經(jīng)過層層傳遞，已經(jīng)轉(zhuǎn)變成為市場傳言。因此在判斷當事人經(jīng)過多級傳遞后，知悉內(nèi)幕信息，并利用該內(nèi)幕信息交易時應當更為謹慎。對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，全面性有更高的要求，主要應綜合考量信息接收人與信息源頭，信息傳遞人之間的關(guān)系，內(nèi)幕信息傳遞的介質(zhì)是否能固定留痕，以及涉案人對內(nèi)幕信息的認知，其他異常交易情況等。

筆者認為，傳遞型幕交易的共同要件，可以包括一是內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，與內(nèi)幕信息知情人員或者知曉內(nèi)幕信息的人員進行聯(lián)絡和接觸。二是證券交易活動與證券內(nèi)幕信息高度吻合，相關(guān)交易行為明顯異常。三是不能作出合理說明，或者提供證據(jù)排除其存在利用內(nèi)幕信息從事相關(guān)證券交易活動，且無正當理由或正當信息來源。四是不存在法定豁免情形，例如證券法第76條第二款和解釋第四條所規(guī)定的豁免情形。

關(guān)于共同犯罪的問題

除了傳遞型內(nèi)幕交易犯罪的問題以外，還有例如甄建濤案件中甄建濤所指使的薛彤和甄秋穎是否構(gòu)成共同犯罪的問題。本案中薛彤是弘高創(chuàng)意的財務總監(jiān)，甄秋穎是職工監(jiān)事。甄建濤指使甄秋穎購買公司股票，指使薛彤提供資金。如果兩人明知甄建濤所利用的是公司的內(nèi)幕信息，那么構(gòu)成共同犯罪沒有任何問題。在本案中甄秋穎因為違反證券人員私自炒股的規(guī)定在案發(fā)前曾經(jīng)被證監(jiān)部門處罰過，但是本案中甄秋穎和薛彤均供述不明知甄建濤利用的是公司的內(nèi)幕信息。此時如何認定兩人的主觀故意，不適用推定原則。需要結(jié)合其他的證人證言和內(nèi)幕信息知情人員是否泄露該信息等證據(jù)結(jié)合判斷。

綜上，本文主要以筆者承辦的甄建濤內(nèi)幕交易罪案件，從偵查角度入手，分析了如何固定證據(jù)，查清案件事實。另外在案件定性，證據(jù)采信，以及共同犯罪等常見問題分析了實踐中的一些做法。以案例為點，從個性問題輻射出此類案件的共性問題，希望于讀者有益。