論歸因之于歸責(zé)的區(qū)分性意義

楊加宇 鐘凱

摘 要 刑法上的歸因與歸責(zé)分屬不同層面，司法實踐中，通過因果關(guān)系明確歸因這一事實性問題尚不能解決行為定性的全部疑難，從位階關(guān)系來看，歸因僅是歸責(zé)的前置性條件，而欲完清歸責(zé)這一評價問題，還需通過客觀歸責(zé)理論進行判斷。本文通過對張某涉嫌濫用職權(quán)一案司法定性問題的評析，指明在行為不具備刑法上的實行行為性時，不應(yīng)將該行為作為危害結(jié)果之原因。而在因果關(guān)系獲得確證后的歸責(zé)過程中，若行為人盡到了法律上的注意義務(wù)，沒有制造不被允許的危險、沒有實現(xiàn)不被允許的危險，亦不能將責(zé)任歸咎于行為人。

關(guān)鍵詞 濫用職權(quán)罪 歸因 歸責(zé) 因果關(guān)系 客觀歸責(zé)

作者簡介：楊加宇，中國民用航空飛行學(xué)院，助教；鐘凱，中國民用航空飛行學(xué)院，講師。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.024

一、案情概述

張某系四川省某市某縣規(guī)劃管理局副局長，分管該縣建設(shè)工程規(guī)劃許可證的審查等工作。2009年，張某多次接受“XX大廈”開發(fā)商王某等人的宴請，并收受了其提供的紅包現(xiàn)金人民幣5000元。2009年6月22日，在“XX大廈”規(guī)劃報建時，張某予以了審批，在審批過程中，張某發(fā)現(xiàn)方案總平圖上標注該宗用地上尚有一處應(yīng)當(dāng)拆除的已建建筑，遂提醒王某，應(yīng)在項目竣工驗收之前拆除該建筑，并要求其寫下了一份書面承諾，該宗土地所在地的居民委員會也就該情況出具了證明文書。隨后，張某對該項目頒發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃許可證。后“XX大廈”順利建設(shè)完畢，并預(yù)出售給158戶業(yè)主，業(yè)主共支付購房款共計人民幣4000余萬元。但在該項目規(guī)劃核實階段，張某發(fā)現(xiàn)該應(yīng)拆建筑仍未予以拆除（事實上，由于王某報建時提供的“XX大廈”國有土地使用權(quán)證明系通過賄賂國土部門，以空白的國土證書變造，故該宗用地事實上無法整合，該應(yīng)拆建筑亦無法拆除），故不同意通過該項目的規(guī)劃驗收，由此導(dǎo)致150余戶業(yè)主無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，并引發(fā)群眾多次到縣委、縣政府上訪。

庭審過程中，形成了兩種意見：

控方認為，根據(jù)《某市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定（2008年）》（以下簡稱“08規(guī)范”）附錄五某市建設(shè)工程方案設(shè)計總平面圖編制規(guī)定第7條之規(guī)定，建設(shè)用地范圍內(nèi)要保留的現(xiàn)狀建筑應(yīng)明確，同時總圖中應(yīng)正確表達用地周邊現(xiàn)狀建筑?？偲矫鎴D審查時對用地范圍內(nèi)未標注的現(xiàn)狀建筑視為將被拆除，不納入指標計算，并在申請《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》前必須現(xiàn)予拆除。故張某在審批“XX大廈”建設(shè)工程規(guī)劃許可時，屬于違規(guī)頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，造成了群眾上訪的惡劣社會影響，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

辯方認為，張某在審批“XX大廈”建設(shè)工程規(guī)劃許可證時的審批依據(jù)應(yīng)為《某市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定（2007年）》（以下簡稱“07規(guī)范”）第9.0.6條，即城市規(guī)劃要求應(yīng)當(dāng)拆除的建筑物，必須拆除后方可辦理規(guī)劃驗收的規(guī)定。按該規(guī)定之意旨，只要“XX大廈”在規(guī)劃驗收階段拆除了應(yīng)拆建筑的，均不影響建設(shè)工程規(guī)劃許可證的核發(fā)。故即便出現(xiàn)了群眾上訪的結(jié)果，亦不可歸因于張某的審批行為，而應(yīng)歸因于王某偽造國有土地使用權(quán)證的行為，其行為不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

二、法理評析

筆者認為，歸因與歸責(zé)是不同層面的兩個問題：在歸因的層面上，張某核發(fā)“XX大廈”規(guī)劃許可證的行為，涉及兩個層面的判斷，其一，其行為是否屬于具有造成法益侵害結(jié)果危險性的類型化的實行行為，若其行為本身不具有法益侵害的危險，就應(yīng)該排除其行為的實行行為性，換言之，其核發(fā)規(guī)劃許可證的行為就不應(yīng)成為導(dǎo)致150余戶業(yè)主無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，并引發(fā)群眾多次到縣委、縣政府上訪結(jié)果的原因；若其行為可以被類型化的解釋為濫用職權(quán)罪的實行行為，則存在從刑法上進行歸因的理由。其二，就濫用職權(quán)罪的結(jié)果這一客觀的超過要素而言，若張某核發(fā)規(guī)劃許可證的行為雖與結(jié)果的發(fā)生存在因果關(guān)系，但通過從客觀歸責(zé)的條件進行審查，能夠形成行為沒有制造不被允許的危險，或該危險不是在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中實現(xiàn)的，則不能將該結(jié)果歸責(zé)于張某。若對該兩個層面的問題都得出了否定性的判斷，就只能形成張某不構(gòu)成濫用職權(quán)罪的解釋結(jié)論。就此，筆者擬從三個方面展開分析：

（一）張某不具備濫用職權(quán)罪的實行行為

刑法中的因果關(guān)系理論所要解決的是，是否以及以何種標準將某個構(gòu)成要件結(jié)果歸屬于行為的問題。因此，實行行為的確定成為因果關(guān)系判斷的前提。 從規(guī)范形式上來說，構(gòu)成要件行為是一種違法行為的類型，因此，判斷張某的行為是否屬于濫用職權(quán)，首要的工作是對行為進行定型。理論上認為，濫用職權(quán)罪的客觀行為表現(xiàn)為存在不法行使職務(wù)上的權(quán)限的行為，也即就屬于國家機關(guān)工作人員一般職權(quán)權(quán)限的事項，以行使職權(quán)的外觀，實施實質(zhì)的、具體的違法、不當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

結(jié)合本案之案情分析，筆者認為張某核發(fā)規(guī)劃許可證以及不通過“XX大廈”規(guī)劃核實的行為并不能充分濫用職權(quán)罪關(guān)于實行行為類型的描述，不屬于法律上的濫用職權(quán)行為類型。經(jīng)審理查明，作為某市規(guī)劃部門行政審批主要依據(jù)的《某市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定》修訂較為頻繁，相關(guān)技術(shù)規(guī)定在不同版本中也有所調(diào)整?！癤X大廈”項目系于2008年7月2日經(jīng)某縣規(guī)劃局核定了規(guī)劃條件，并于2008年7月22日取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，而“08規(guī)范”的生效時間為2008年9月1日，該情況說明，即便“08規(guī)范”的文本在在“XX大廈”項目規(guī)劃許可階段前已然公布，但由于尚未生效，相關(guān)法定義務(wù)就不能構(gòu)成對張某行政審批的約束，其在核發(fā)規(guī)劃許可證時亦只能適用“07規(guī)范”，而該規(guī)范也就必然構(gòu)成“XX大廈”項目行政審批的基本依據(jù)。同時，根據(jù)“08規(guī)范”之規(guī)定，其雖要求在頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證前需拆除應(yīng)當(dāng)拆除的建筑物，但該規(guī)范亦專門在其第9章第9.0.1條對該規(guī)定所可能導(dǎo)致的前后兩項規(guī)范適用沖突的情況進行了釋明，并以授權(quán)性規(guī)范的形式規(guī)定：“本規(guī)定施行前（即2008年9月1日前），已取得《建設(shè)項目選址意見書》，并經(jīng)核定規(guī)劃條件，或已取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》的建設(shè)工程，可按原有關(guān)規(guī)定，即《某市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定（2007年）》執(zhí)行?！卑丛摋l之規(guī)定，“XX大廈”項目具備規(guī)劃條件取得規(guī)劃許可的時間為2008年9月1日之前，故即便是依照“08規(guī)范”之意旨，張某仍可以繼續(xù)沿用“07規(guī)范”的相關(guān)規(guī)定，適用該規(guī)范第9.0.6條。由此觀之，王某所經(jīng)營之單位，在項目施工階段未拆除應(yīng)拆建筑的，只會對項目規(guī)劃核準階段的規(guī)劃驗收造成影響，而不會影響規(guī)劃許可證的審批與頒發(fā)。故而，張某核發(fā)規(guī)劃許可證的行為并不屬于不法行使職務(wù)上的權(quán)限，無法類型化為上述任何一種濫用職權(quán)的行為類型，不具備實行行為性。與此同時，張某在“XX大廈”竣工驗收過程中，查明該項目尚有應(yīng)拆而未拆除的建筑，不符合通過規(guī)劃核實的條件后，拒絕該項目通過規(guī)劃核實，亦是符合“07規(guī)范”之限定性要求的，是依法履職之結(jié)果，而在欠缺了“不法”之前提后，無論是運用何種解釋方法，都不可能將該合法行為類型化為濫用職權(quán)的實行行為的。

（二）張某的行為不能從刑法上進行歸責(zé)

筆者亦擬按客觀歸責(zé)理論的諸條件對其行為的歸責(zé)問題做進一步分析：

第一，張某沒有制造不被允許的危險。被允許的危險理論表明，法所禁止的僅僅是不被允許的風(fēng)險，當(dāng)行為人在遵守既定的規(guī)則、規(guī)程與注意義務(wù)的前提下，發(fā)生了法益侵害的結(jié)果時，這一結(jié)果不應(yīng)在客觀上歸咎于行為人的行為。關(guān)于制造法所不允許的風(fēng)險之客觀歸責(zé)的規(guī)則，理論上存在降低風(fēng)險、沒有制造風(fēng)險以及假定的因果過程三種類型，張某的行為符合沒有制造風(fēng)險的類型性要求。本案中，由于王某提交審批的國有土地使用權(quán)證明系其偽造，其客觀上并不具備拆除該應(yīng)拆建筑之條件，由此必然導(dǎo)致項目無法通過竣工驗收并獲得房屋產(chǎn)權(quán)證的結(jié)果。如后所述，張某在不具備對國土證的真實性進行實質(zhì)性審查的法律義務(wù)的前提下開展行政審批活動，對 “XX大廈”項目變造國土證并必然導(dǎo)致無法通過竣工驗收的結(jié)果不可能具備預(yù)見可能性，故其只能在自己的責(zé)任領(lǐng)域范圍內(nèi)，根據(jù)王某提交的形式上合法的報建材料，依照《行政許可法》和“07規(guī)范”之要求，在完成形式審查后核發(fā)規(guī)劃許可證，至于國土證是否系變造抑或是是否是通過合法方式取得，張某既無法律上的義務(wù)也不具備實質(zhì)審查之權(quán)限。故應(yīng)該說，張某核發(fā)規(guī)劃許可證的行為雖然沒有降低風(fēng)險，但也沒有以在法律上值得關(guān)注的方式提高風(fēng)險，屬于沒有制造不被允許的危險的情形。

第二，張某沒有實現(xiàn)不被允許的危險。在客觀歸責(zé)的認定中，不僅要關(guān)注是否制造了法所不容許的風(fēng)險，還應(yīng)當(dāng)進一步考察法所不容許的風(fēng)險是否實現(xiàn)。關(guān)于實現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險之客觀歸責(zé)的規(guī)則，又包括未實現(xiàn)風(fēng)險、未實現(xiàn)不被允許的風(fēng)險、結(jié)果不在注意規(guī)范保護范圍之內(nèi)以及合法的替代行為和風(fēng)險提高理論四種類型，張某的行為符合結(jié)果不在注意規(guī)范保護范圍之內(nèi)的類型性要求。該規(guī)則認為，行為沒有引起和足以規(guī)范的保護目的所包含的結(jié)果時，排除客觀歸責(zé)。易言之，行為雖然違反了注意規(guī)范，但所造成的結(jié)果并不是違反注意規(guī)范所造成的結(jié)果時，排除客觀歸責(zé)。 就張某的注意義務(wù)而言，按照《行政許可法》第31條之規(guī)定與該法第34條第2款規(guī)定，根據(jù)該法之意旨，張某作為行政審批機關(guān)的主管人員，對王某提交的行政審批申請，僅具有形式上的審查義務(wù)，相關(guān)申請材料的真實性，應(yīng)由王某負責(zé)。也即是說，只要王某提交審批的申請材料在形式上符合行政審批之要求，張某即無理由駁回其行政審批申請，否則即構(gòu)成行政上的不作為。然而，由于王某提交審批的關(guān)鍵材料國土證系由國土部門頒發(fā)的空白國土證變造而來，張某通過正常的審批程序如核查印章、編號等對該證件進行形式判斷并無可能發(fā)現(xiàn)該情況，而張某在完成了形式審查之后，就已盡到了必要的注意義務(wù)，若是在法律之外對其科加實質(zhì)上的審查義務(wù)，實屬強人所難。

（三）張某履行了職務(wù)上的注意義務(wù)

風(fēng)險如何分配，本質(zhì)上涉及的是注意義務(wù)如何分配的問題。它往往與風(fēng)險是否容許的判斷聯(lián)系在一起。 在對張某的行為進行歸責(zé)的過程中，判斷其是否制造了不被允許的危險的依據(jù)之一就在于其是否在核發(fā)規(guī)劃許可證時履行了職務(wù)上的注意義務(wù)。

筆者認為，張某在核發(fā)“XX大廈”項目規(guī)劃許可證時，已按《行政許可法》之要求，盡到了必要的注意義務(wù)，也即依法按程序進行了形式審查。從前文所做之論述可知，由于規(guī)劃部門不具備辨別國土證系變造之客觀條件，故張某對“XX大廈”建成后無法通過規(guī)劃驗收是不具備預(yù)見可能性的，當(dāng)然，對于業(yè)主無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)證以及群眾多次到縣委、縣政府上訪的客觀超過要素所描述的結(jié)果，規(guī)范上也不可能對張某科處該項注意義務(wù)。

從認識因素上看，張某在審批“XX大廈”的項目總平圖時，獲取的是由王某提供的底圖，該底圖在功能上只能用于反映客觀存在，只要在其中未標注為保留建筑的，均應(yīng)作為應(yīng)拆建筑進行審核，故是否在總平圖中標注了該建筑，并不影響規(guī)劃許可證的頒發(fā)，換言之，即便張某知曉項目總平圖中標注了應(yīng)拆建筑，也不能據(jù)此形成不應(yīng)核發(fā)規(guī)劃許可證的結(jié)論。從意志因素上看，一個簡單的司法推定即可證明，張某對于可能出現(xiàn)的不能通過規(guī)劃核準的結(jié)果是排斥的、否定的，否則其亦無必要在核發(fā)規(guī)劃許可證時“節(jié)外生枝”的要求作為建設(shè)方的王某在規(guī)劃許可階段提交承諾書，承諾在規(guī)劃驗收前拆除應(yīng)拆建筑。顯然，該項舉動的目的就是為了規(guī)避可能出現(xiàn)的應(yīng)拆而不拆違規(guī)建筑并導(dǎo)致無法通過規(guī)劃核準的結(jié)果。故而，可以說，就職務(wù)上所設(shè)定的注意義務(wù)而言，張某已經(jīng)做到了履職盡責(zé)。

注釋：

張健一.解構(gòu)刑法中的因果關(guān)系.武漢理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）.2012（6）.

[日]山口厚.刑法各論（第2版）.有斐閣.2010年版.第607頁.

張明楷.刑法學(xué)（第4版）.法律出版社.2011年版.第178頁.

勞東燕.風(fēng)險分配與刑法歸責(zé)：因果關(guān)系理論的反思.政法論壇.2010（6）.