論動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得之“兩種善意”的區(qū)分

“善意”是動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的核心要件，但動產(chǎn)抵押善意取得過程中有“訂立抵押合同時的善意”和“抵押合同生效時的善意”，它們屬于兩種不同的善意?！坝喠⒌盅汉贤瑫r的善意”屬于締約過程中的善意，其認定標準比較低，該種“善意”通過影響無處分權(quán)之抵押合同的效力而影響動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得?！暗盅汉贤r的善意”屬于善意取得中的善意，其判斷標準較高，且動產(chǎn)抵押善意取得之客體有一般動產(chǎn)與特殊動產(chǎn)之別，在判斷善意時因客體之不同也有很大差異。權(quán)屬有爭議之動產(chǎn)也有被善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)之可能性，這時也應(yīng)對“訂立抵押合同時的善意”與“抵押合同生效時善意”進行區(qū)分。動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中登記具有對抗善意第三人的效力，善意取得之動產(chǎn)抵押權(quán)無論是否登記，都具有對抗原權(quán)利人和債權(quán)人的效力。

一、問題的提出

依據(jù)我國《物權(quán)法》第106條，“他物權(quán)”亦可被善意取得，動產(chǎn)抵押權(quán)屬于他物權(quán)的一種，在解釋論上自然也可被善意取得。從本條第3款之規(guī)定來看，善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)之要件，參照善意取得所有權(quán)的要件?！皡⒄铡倍终f明，動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得之要件應(yīng)與所有權(quán)善意取得之要件相似。但所有權(quán)的善意取得是所有權(quán)從一個主體轉(zhuǎn)移到另一個主體，而動產(chǎn)抵押權(quán)之善意取得則是在他人之物上創(chuàng)設(shè)新的他物權(quán)，所以，動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得之要件如何參照《物權(quán)法》第106條第1款和第2款的規(guī)定，仍有爭議。例如，有學者認為：“善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)的要件極為簡單即權(quán)利人在簽訂動產(chǎn)抵押合同時是善意的?！保?］在中儲糧宜昌直屬庫訴湖北當陽農(nóng)村商業(yè)銀行借款合同糾紛上訴案①中，人民法院也認為：“因抵押權(quán)的設(shè)立不以對價為要件且動產(chǎn)抵押權(quán)取自抵押合同，不依賴抵押物的登記和交付，因此善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)的要件即為債權(quán)人在簽訂動產(chǎn)抵押合同時是善意的?！鄙鲜鲇^點皆認為“抵押權(quán)人在訂立抵押合同時是善意的”是動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的要件。但在李某某訴滄州渤海新區(qū)華航船務(wù)工程有限公司動產(chǎn)抵押權(quán)糾紛案②中，人民法院卻認為，抵押人無船舶所有權(quán)而謊稱有所有權(quán)，該謊稱行為足以使抵押權(quán)人產(chǎn)生信賴，即構(gòu)成了抵押權(quán)人在訂立抵押合同中的無過錯，但該善意并不能使債權(quán)人取得抵押權(quán)。而我國《物權(quán)法》第188條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立?！笨梢?，在動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得過程中存在“訂立動產(chǎn)抵押合同時的善意”和“動產(chǎn)抵押合同生效時的善意”，然而不論在理論上還是實務(wù)上對二者進行明確區(qū)分者甚少。那么，這兩種善意的具體內(nèi)容是什么，判斷標準為何，在動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中分別具備何種作用，都有認真分析和研究的必要。

二、抵押權(quán)人意思表示中的“善意”

抵押權(quán)人意思表示中的“善意”是抵押權(quán)人與抵押人訂立抵押合同時的善意，該種善意發(fā)生在訂立抵押合同過程中，因抵押人欠缺處分權(quán)，所以該種善意通常與抵押人的欺詐行為密切相關(guān)，而欺詐通常會對抵押合同的效力產(chǎn)生影響。那么，合同訂立時抵押權(quán)人的善意如何判斷，合同效力如何，對動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得又產(chǎn)生何種影響呢？

（一）訂立動產(chǎn)抵押合同時抵押權(quán)人之“善意”

“不保護惡意者”是立法的基本出發(fā)點，也是適用法律的基本要求。抵押權(quán)人在訂立動產(chǎn)抵押合同時存在過錯，尤其是在與無權(quán)處分人惡意串通而訂立抵押合同的，合同無效。抵押權(quán)人善意時，才可能存在一個值得保護的交易。動產(chǎn)抵押合同訂立中抵押權(quán)人的“善意”判斷需要從合同法上尋找答案。美國判例堅持合理信賴規(guī)則，在決定抵押權(quán)人是否有正當理由而對抵押人的行為產(chǎn)生信賴時，法院認為對“事實的陳述”構(gòu)成正當理由，是可以被信賴的，該信賴是值得保護的，而對“純粹的見解”的信賴不構(gòu)成“正常理由”，抵押權(quán)人不能僅以“純粹的見解”為由主張被欺詐。法國法院則進一步指出，抵押權(quán)人被過分明顯的謊言所欺騙，一個過分輕信謊言的抵押人不應(yīng)得到法院的特別保護。［2］(P88)然而《德國民法典》第123條第1款，因詐欺而被誘使作出意思表示的人，可以撤銷表示，即如果欺詐人欺詐的目的旨在使另一方“上當受騙”，而另一方果然上當受騙，該行為就滿足了欺詐的事實構(gòu)成，而受欺詐人是否在交易中盡到必要謹慎的情況下可以看穿欺詐，則在所不問。［3］（P646）詐欺僅需要“因果關(guān)系”，不要求相對人具備“理智”的因果關(guān)系，也不需要“合理地考慮有關(guān)情況”。［4］(P606)

我國《合同法》與《民法總則》對欺詐相對人的過失未作規(guī)定，但我國《合同法》不要求考慮被欺詐人的過失問題。［5］(P541)有學者指出：“對方的欺詐對當事人決定訂立合同產(chǎn)生了決定性作用，這里的決定性作用是指如果沒有欺詐人的虛假陳述，他將不會憑自己的判斷作出決定而成立合同。”［6］（P762-763）所以，對欺詐人意思表示的信賴，構(gòu)成了相對人的無過失即善意。存在欺詐行為而使抵押權(quán)人作出意思表示的，即構(gòu)成欺詐，不考慮抵押權(quán)人是否有過失。故此，對抵押人在訂立合同時所陳述之事實的信賴，構(gòu)成了抵押權(quán)人的善意（無過失），當?shù)盅喝酥e稱對抵押財產(chǎn)有所有權(quán)時，并不要求其查明抵押人有所有權(quán)的外觀，也無須查明抵押人有處分權(quán)，更不能以抵押權(quán)人未盡到審查義務(wù)而認定其有過錯。

（二）合同訂立時抵押權(quán)人之“善意”對合同效力的影響

抵押權(quán)人存在善意時，他是值得保護的。那么，抵押人對抵押動產(chǎn)無處分權(quán)，欠缺處分權(quán)對抵押合同的效力產(chǎn)生何種影響呢？因為我國動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定采取登記對抗主義，與日本民法一致，所以日本學者關(guān)于欠缺處分權(quán)的合同之效力論述具有可借鑒價值。日本民法學者四宮和夫指出：“就他人之物所成立之買賣契約并非無效，只是因處分權(quán)欠缺，不發(fā)生處分效果而已?！保?］(P162)“不發(fā)生效力”與“無效”不同，它具有指向的特定主體，欠缺處分權(quán)的動產(chǎn)抵押合同對原權(quán)利人是效力待定的。依合同效力的相對性，我們應(yīng)該從意思表示尤其是抵押權(quán)人是否存在善意，即對欠缺處分權(quán)的主觀狀態(tài)的角度出發(fā)，分析無處分權(quán)之動產(chǎn)抵押合同在抵押人與抵押權(quán)人之間的效力。

第一種情形：抵押人在明知對動產(chǎn)無處分權(quán)而設(shè)定抵押，但向抵押權(quán)人謊稱有處分權(quán)，且該謊稱是值得信賴時，抵押人則可構(gòu)成欺詐，該抵押合同為可撤銷的合同，抵押權(quán)人有撤銷權(quán)；不撤銷的，動產(chǎn)抵押合同有效。至于抵押人的哪些“謊稱”可以被認為值得信賴，需要從具體情形來判斷，但此處的善意要求遠低于善意取得中的“善意”。

第二種情形：抵押人不知對動產(chǎn)無處分權(quán)而設(shè)定抵押時，如果抵押權(quán)人為善意的，抵押權(quán)人之善意可根據(jù)第一種情形進行判斷。這時可構(gòu)成重大誤解，抵押合同屬于可撤銷的合同。因抵押人存在重大誤解，他也有合同撤銷權(quán)；不撤銷的，合同有效。

第三種情形：抵押人沒有處分該動產(chǎn)的權(quán)利，無論抵押人是否對無權(quán)處分這一事實知情，如果債權(quán)人明知或者應(yīng)當知道抵押人無處分權(quán)仍與其訂立合同，抵押權(quán)人具有惡意，法律不能保護惡意的抵押權(quán)人之利益，該動產(chǎn)抵押合同無效。

第四種情形：在抵押人和債權(quán)人皆知無權(quán)處分，二者惡意串通訂立動產(chǎn)抵押合同而損害原權(quán)利人利益的，該動產(chǎn)抵押合同無效。

第五種情形：債權(quán)人在與抵押人訂立抵押合同時雖然對無權(quán)處分不知情，但存在惡意，例如債權(quán)人通過欺詐、脅迫等方式使抵押人作出無權(quán)處分的，抵押人享有撤銷抵押合同的權(quán)利。［8］在法定撤銷權(quán)的行使期限內(nèi)，無權(quán)處分之抵押人是否應(yīng)行使撤銷權(quán)而使抵押合同無效呢？我國《合同法》對此沒有明確規(guī)定。個人認為，無權(quán)處分之抵押人無論是否知道無處分權(quán)，而債權(quán)人通過欺詐、脅迫等方式使抵押人無權(quán)處分的，債權(quán)人存在可以使合同被撤銷的事由，為了保護原權(quán)利人之利益，在撤銷權(quán)存續(xù)期間，抵押人應(yīng)撤銷動產(chǎn)抵押合同。

最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定：“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！北緱l說明買受人可以主張欠缺處分權(quán)的合同有效，從而有權(quán)要求出賣人承擔違約責任。但合同初始效力狀態(tài)有效的，買受人可以要求出賣人承擔違約責任或者解除合同；合同初始狀態(tài)為可撤銷的，如果在撤銷權(quán)行使期限內(nèi)沒有被撤銷的，合同有效，買受人也可以要求出賣人承擔違約責任或者解除合同。所以，合同終極狀態(tài)有效的，合同效力初始狀態(tài)未必有效?！扒啡碧幏謾?quán)”的合同就是這樣一類合同，其最終效力狀態(tài)有效，但訂立之初的合同效力狀態(tài)如何則需要詳細分析。從上述五種情形的分析來看，依據(jù)法釋［2012］7號第3條的規(guī)定，恰恰說明抵押權(quán)人也可以不要求抵押人承擔違約責任或解除合同，而是以抵押人欺詐為由撤銷合同，從而要求其承擔締約過失責任。所以，訂立抵押合同時抵押權(quán)人的善意可以影響動產(chǎn)抵押合同的效力。

（三）合同訂立時抵押權(quán)人之“善意”對善意取得的影響

在我國物權(quán)法起草過程中，曾在《物權(quán)法草案建議稿（第四稿）》中將“轉(zhuǎn)讓合同有效”作為善意取得的構(gòu)成要件之一。后因很多學者認為：從《物權(quán)法》采取的物權(quán)變動模式以及《合同法》第51條的規(guī)定來看，我國不宜借鑒臺灣地區(qū)的做法，屬于起草者誤將“轉(zhuǎn)讓合同有效”作為善意取得的要件，應(yīng)當予以刪除。通過后的《物權(quán)法》最終沒有將“轉(zhuǎn)讓合同有效”作為善意取得的要件，對這一問題的爭論并沒有隨著物權(quán)法的通過而停止；相反，在物權(quán)法頒布之后，爭論越來越激烈。歸納起來主要有四種觀點。

第一種觀點認為：“無權(quán)處分人在無權(quán)處分的標的物上設(shè)定抵押權(quán)的抵押合同屬于無效合同，如果合同有效，債權(quán)人可以憑借有效合同而繼受取得動產(chǎn)抵押權(quán)，且抵押標的物也違反《物權(quán)法》的禁止性規(guī)定，第三人當然不能取得抵押權(quán)，這時應(yīng)該借助動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度保護債權(quán)人之利益。［1］

第二種觀點認為：“從不同物權(quán)變動模式出發(fā)，認為物權(quán)形式主義模式下債權(quán)行為的有效只是作為適用善意取得的前提而非要件存在。在債權(quán)形式主義模式下，交易行為有效是善意取得的要件之一。在意思主義的物權(quán)變動模式下，交易行為無效是善意取得的前提，交易行為被排除在要件之外?！保?］

第三種觀點認為：“欲善意取得，無權(quán)處分他人之物的合同應(yīng)該是除無處分權(quán)外并不存在其他瑕疵的法律行為?！保?0］

第四種觀點認為：“一旦合同被宣告無效，就要發(fā)生恢復(fù)原狀的效果，善意取得自然也無法適用。因此，抵押合同有效乃善意取得的成立要件之一?！保?1］

在司法實踐中，有些法院的判決將轉(zhuǎn)讓合同有效作為善意取得的要件，而另一些法院的判決則認為善意取得需以合同無效為前提。為了解決司法實踐中的亂象，最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》中明確指出，轉(zhuǎn)讓合同無效或被撤銷的，受讓人主張根據(jù)《物權(quán)法》第106條主張善意取得的，人民法院不予支持。但是本條并沒有明確指出“轉(zhuǎn)讓合同有效”是善意取得的要件，因此有學者認為，最高人民法院該條規(guī)定并非說明“轉(zhuǎn)讓合同有效”為善意取得的構(gòu)成要件，而應(yīng)根據(jù)合同無效事由之不同作區(qū)別對待。［12］筆者認為，如果動產(chǎn)抵押合同無效，則不存在一個值得保護的交易，動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得制度則失去存在的價值，動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得應(yīng)以合同有效為前提。

動產(chǎn)抵押權(quán)人在訂立合同時善意的，抵押合同才可能有效。如果將抵押合同有效作為善意取得的要件，動產(chǎn)抵押權(quán)人在訂立抵押合同時善意的才會有發(fā)生其善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)的可能。這里的“善意”主要解決了抵押權(quán)人在訂立合同中的善意，其尚不屬于善意取得中的“善意”，即使抵押權(quán)人具備了訂立合同時的“善意”，也并非當然認為其在取得動產(chǎn)抵押權(quán)時是“善意”的，它僅影響善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)要件中“轉(zhuǎn)讓合同有效”問題。如果抵押權(quán)人在訂立合同時為惡意，則將影響抵押合同的效力，從而影響動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得。

債權(quán)人在與抵押人訂立合同時善意的，并不能當然認定其能夠善意取得，在不能善意取得但其在訂立合同時存在善意時，債權(quán)人可以要求其承擔違約責任，而不能依據(jù)《物權(quán)法》第172條之規(guī)定認定抵押合同無效由當事人按照各自過錯來承擔責任，這時即使無權(quán)處分之動產(chǎn)抵押合同無效，抵押權(quán)人因“無過錯”亦可以要求抵押人根據(jù)其過錯承擔民事賠償責任。例如，在前述李某某訴滄州渤海新區(qū)華航船務(wù)工程有限公司動產(chǎn)抵押權(quán)糾紛案中，人民法院就認為，債權(quán)人李某某雖然不存在過錯，但也不能善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)，李某某可依欺詐為由主張撤銷合同，如果李某某不撤銷的，合同有效，可以向抵押人主張違約責任。

三、善意是動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的核心要件

我國《物權(quán)法》第106條將“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的”作為善意取得的第一個構(gòu)成要件，足見“善意”在善意取得之構(gòu)成要件中的分量之重，甚至有學者認為，“善意”是動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的唯一要件。［1］

（一）善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)中“善意”的時間點

依《物權(quán)法》第106條規(guī)定，“受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時”是“善意”的時間點，因動產(chǎn)抵押權(quán)之設(shè)定采取意思主義，動產(chǎn)抵押合同成立時抵押權(quán)設(shè)立，不存在動產(chǎn)之“交付”，也就不存在抵押權(quán)人“受讓該動產(chǎn)時”這一時間點，所以學者就將“簽訂動產(chǎn)抵押合同時”作為判斷動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中“善意”的時間點。從時間點的概念看，合同有效不存在時間點的概念，而是對一個存在的合同進行效力判斷，若合同依法簽訂，從簽訂合同那一刻開始，合同就是有效的；但有效的合同未必會生效，例如簽訂一個附始期或附生效條件的動產(chǎn)抵押合同，該合同成立之時未必生效。只不過多數(shù)合同從成立時即生效，所以我國《合同法》規(guī)定，依法成立的合同，從成立時生效。但成立和生效是有區(qū)別的，且這種區(qū)別在動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立時間點上具有非常重要的意義。正因如此，我國《物權(quán)法》第188條將“抵押權(quán)自抵押合同生效時”作為動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定時間。所以，動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中“善意”的時間點應(yīng)為“抵押合同生效時”而非“簽訂動產(chǎn)抵押合同時”，為了將此處的“善意”與“訂立合同時的善意”進行區(qū)分，萬不能因抵押合同成立就生效，而認為“簽訂動產(chǎn)抵押合同時”是動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中善意的判斷時間點。

（二）善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)中“善意”的判斷標準

所謂善意，“不知有某事實之謂也”［13］(P16)。善意的宗旨在于對合理的信賴提供保護，從而為相應(yīng)制度的適用提供條件。［14］善意取得之“善意”源于第三人對無權(quán)處分人權(quán)利外觀的信賴，這種善意與抵押權(quán)人在訂立抵押合同時的善意顯然存在很大差別。善意取得中的“善意”對“信賴”的“合理性”要求遠比訂立合同中的“信賴”的“合理性”要高很多，無權(quán)處分人的“謊稱有處分權(quán)”不足以引起抵押權(quán)人的信賴而使其善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)而損害原權(quán)利人的利益。何以如此呢？筆者認為，合同效力的相對性和物權(quán)效力的支配性造成了這種信賴的差異。在訂立合同過程中，一方虛假的表示足以使對方產(chǎn)生信賴，該信賴對第三人的權(quán)利也不足以產(chǎn)生影響，既然抵押人之謊稱導(dǎo)致抵押權(quán)人產(chǎn)生了信賴，基于合同效力的相對性，抵押人要對抵押權(quán)人的信賴承擔責任；在無權(quán)處分情形下，抵押人要在動產(chǎn)之上為抵押權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，涉及物權(quán)變動，需要平衡原權(quán)利人和抵押權(quán)人之利益，抵押權(quán)人要取得動產(chǎn)抵押權(quán)，法律對其“善意”的要求自然更高。

（三）一般動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中的善意判斷

在采納不動產(chǎn)登記生效主義的國家，多賦予登記的公信力，借助登記公信力來保護善意第三人的利益，在理論上雖然也可以稱之為“善意取得”，但它在本質(zhì)上屬于不動產(chǎn)登記之公信力效力的范疇。而占有是動產(chǎn)物權(quán)的公示方式，其能否產(chǎn)生權(quán)利推定效力從而產(chǎn)生公信力，各國物權(quán)法對此持肯定態(tài)度。但占有推定出的權(quán)利狀態(tài)與真實權(quán)利狀態(tài)不一致的可能性要遠遠大于登記，因此占有的公信力較弱，第三人要善意取得物權(quán)，除了對無權(quán)處分人的“占有”信賴外，還需要具備另外的構(gòu)成要件。

動產(chǎn)占有具有公示物權(quán)的效力，無占有就無公信力。動產(chǎn)的受讓人只有在不知道且無重大過失不知道占有所標示的物權(quán)關(guān)系與真實物權(quán)關(guān)系不一致，屬于善意。［15］動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中，善意表現(xiàn)為第三人對無權(quán)處分人占有該動產(chǎn)的信賴，占有之公信力乃為善意取得制度不可或缺之基礎(chǔ)。抵押人不占有抵押之動產(chǎn)的，債權(quán)人不能善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)。那么，單純地對一般動產(chǎn)的占有是否能夠足以證明占有人有處分權(quán)呢？有學者指出：“占有的公信力較弱，占有并不足以充分表征動產(chǎn)物權(quán)，善意取得制度不可能毫無例外地以占有作為構(gòu)造基礎(chǔ)?！保?6］所以，一般動產(chǎn)抵押的，債權(quán)人尚需要結(jié)合抵押人的身份、財產(chǎn)狀況、交易場所、價格等綜合判斷其是否有處分權(quán)，而不能僅憑抵押人占有動產(chǎn)就判斷其有處分權(quán)，否則債權(quán)人的善意就需要大打折扣。

（四）特殊動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中的善意判斷

我國《物權(quán)法》對船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)的物權(quán)變動雖然采取了交付主義，交付是動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，而登記并非動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，但登記能夠使動產(chǎn)物權(quán)具有一定的對世效力。那么，抵押人因欠缺對這些特殊動產(chǎn)的處分權(quán)而設(shè)定抵押時，如何判斷債權(quán)人的善意呢？這涉及特殊動產(chǎn)的登記具有公信力還是占有具有公信力的問題。

從我國物權(quán)法之規(guī)定來看，不動產(chǎn)登記具有公示不動產(chǎn)物權(quán)的效力，而動產(chǎn)的占有具有公示動產(chǎn)物權(quán)的效力，且不論不動產(chǎn)還是動產(chǎn)都能被善意取得，這說明不動產(chǎn)之登記和動產(chǎn)之占有具有公信力。但特殊動產(chǎn)之登記能否產(chǎn)生公信力呢？有的學者認為，登記對抗主義不具有權(quán)利正確性推定的效力，不具有公信力的效力。［1］但有學者認為，登記對抗主義也具有權(quán)利正確性推定的效力，即具有公信力。［17］此種動產(chǎn)物權(quán)之變動既以登記為對抗要件，自不能任憑占有而賦予公信力。［18］(P275)從最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條來看，在特殊動產(chǎn)一物多賣的情況下，先受領(lǐng)交付的買受人要優(yōu)于先行辦理登記手續(xù)之人取得所有權(quán)。如果出賣人將特殊動產(chǎn)交付給一個買受人，而將其登記給另一個買受人，登記買受人以該特殊動產(chǎn)為第三人設(shè)定抵押時，因特殊動產(chǎn)所有權(quán)采取交付變動主義，登記買受人顯然構(gòu)成無權(quán)處分，債權(quán)人能否基于對登記的信賴而善意取得對該特殊動產(chǎn)之抵押權(quán)呢？有學者認為，債權(quán)人出于對登記公示的信賴而接受抵押，債權(quán)人善意取得對該動產(chǎn)的抵押權(quán)。［19］

筆者認為，機動車等特殊動產(chǎn)采取登記對抗主義，已經(jīng)登記的機動車等特殊動產(chǎn)，其公信力源于登記和占有，即對應(yīng)當?shù)怯浀膭赢a(chǎn)，判斷債權(quán)人是否善意應(yīng)從以下兩個基本面入手：其一，抵押人是否占有該特殊動產(chǎn)；其二，該特殊動產(chǎn)是否登記在抵押人名下。在登記權(quán)利人和占有人同為抵押人時，構(gòu)成一個比較完備的善意判斷。當這些特殊動產(chǎn)的登記權(quán)利人與占有人分屬于不同主體時，登記簿的記載可以成為推定權(quán)利存在的依據(jù)，能夠產(chǎn)生一定的公信力，但因該類動產(chǎn)主要以占有為公示物權(quán)狀態(tài)的手段，特殊動產(chǎn)的所有權(quán)人登記的可靠程度也遠遜于不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利登記。僅憑登記一項因素，特殊動產(chǎn)的登記權(quán)利人尚不足以被推定為所有權(quán)人。［20］所以，不能僅依登記即判斷登記權(quán)利人有處分權(quán)。例如，在前述滄州渤海新區(qū)華航船務(wù)工程有限公司與李某某動產(chǎn)抵押權(quán)糾紛上訴案中，河北省滄州市中級人民法院沒有認定無過錯的債權(quán)人善意取得對船舶的抵押權(quán)。該判決之科學性在于雖然抵押人能夠提供《漁業(yè)船舶登記證書》和《國內(nèi)漁業(yè)船舶證書》，但因抵押人沒有實際占有該動產(chǎn)，在特殊動產(chǎn)登記的情況下，不能僅憑登記或者占有就當然地認定抵押人有處分權(quán)，僅對登記或者僅對占有的信賴不能構(gòu)成善意取得中的“善意”。

無權(quán)處分人占有特殊動產(chǎn)的，能否推定受讓人為善意呢？占有雖然能夠表征抵押人有處分權(quán)，但因該動產(chǎn)為特殊動產(chǎn)，接受抵押的債權(quán)人應(yīng)當要求抵押人出具權(quán)利登記證書，抵押人不能出具權(quán)利登記證書但稱該特殊動產(chǎn)沒有辦理登記手續(xù)時，債權(quán)人應(yīng)盡到合理的查證義務(wù)，查明該特殊動產(chǎn)是否確實沒有登記。查證后具體分為三種情形。（1）如果確實沒有登記，對占有的信賴就值得保護。（2）如果已經(jīng)登記且登記權(quán)利人和占有人均為抵押人的，對占有和登記的信賴就值得法律保護。（3）如果已經(jīng)登記且登記權(quán)利人和占有人不同，不能僅憑登記或占有作為認定債權(quán)人善意的依據(jù)，這時應(yīng)該進一步查證抵押人是否有處分權(quán)：登記權(quán)利人為抵押人的，應(yīng)向占有人查證該財產(chǎn)是否屬于抵押人；占有人為抵押人的，應(yīng)要求抵押人提供充分的證據(jù)證明其有處分權(quán)，譬如占有人能夠向抵押權(quán)人出具特殊動產(chǎn)的買賣合同等。

因此，善意取得中的善意要求對權(quán)利外觀的信任，債權(quán)人應(yīng)通過占有、登記、交易場所、價格等各方面綜合判斷抵押人是否有處分權(quán)，而不能僅憑抵押人的陳述。債權(quán)人主張善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)，需要盡到較高的注意義務(wù)和審查義務(wù)。

四、權(quán)屬有爭議之動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得之善意

依據(jù)《物權(quán)法》第184條第4項，所有權(quán)、使用權(quán)有爭議的財產(chǎn)，不得抵押。從字面理解，以這些財產(chǎn)設(shè)定抵押時，債權(quán)人不能取得抵押權(quán)，但能否在這些動產(chǎn)上善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)呢？有法院判決認為：“權(quán)利人主張抵押人無處分權(quán)，屬于有所有權(quán)或使用權(quán)有爭議之財產(chǎn)，債權(quán)人不能善意取得抵押權(quán)。”③筆者認為，根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，有權(quán)屬爭議之動產(chǎn)不得抵押，但不排除其善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)的可能。

（一）有爭議之動產(chǎn)訂立抵押合同時善意的要求

權(quán)屬有爭議的財產(chǎn)主要是指不動產(chǎn)存在異議登記、涉及不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)歸屬之訴訟或仲裁正在進行，或者設(shè)定抵押時，第三人向債權(quán)人明確表示該財產(chǎn)權(quán)屬有爭議。權(quán)屬不明之財產(chǎn)設(shè)定抵押的，抵押合同效力如何呢？《物權(quán)法》第184條使用了“不得”一詞，從表面看以權(quán)屬有爭議的動產(chǎn)設(shè)定抵押的，抵押合同因違背法律的禁止性規(guī)定而無效。但德國法學家迪特爾·梅迪庫斯指出：“許多法律禁令，給判定（有關(guān)法律行為是否）無效的問題，提供了幾乎無法把握的依據(jù)。”［4］(P491)所以，不能因抵押之動產(chǎn)權(quán)屬存在爭議的事實就必然得出動產(chǎn)抵押合同無效的結(jié)論。

從我國《物權(quán)法》之規(guī)定來看，無論是否接受德國民法上的物權(quán)行為無因性理論，《物權(quán)法》之制度構(gòu)建還是以債權(quán)行為與物權(quán)行為兩種法律行為的區(qū)分為基礎(chǔ)的。例如，存在異議登記之不動產(chǎn)，登記權(quán)利人擅自訂立合同進行處分的，其合同效力如何，學術(shù)界存在不同的認識。［21］但是，從最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條之規(guī)定來看，似無禁止登記權(quán)利人處分該不動產(chǎn)之強有力的理由。因為，即使存在異議登記，受讓人或債權(quán)人明知權(quán)屬有異議，仍愿意購買或者接受不動產(chǎn)抵押，轉(zhuǎn)讓合同或不動產(chǎn)抵押合同有效，只不過其能否發(fā)生物權(quán)變動的效果屬于《物權(quán)法》的范疇，而不是合同法所要探討的問題。所以，如果第三人向債權(quán)人明確表示該動產(chǎn)之權(quán)屬或者明知圍繞該動產(chǎn)的權(quán)屬爭議訴訟或仲裁正在進行，而債權(quán)人仍接受該動產(chǎn)抵押的，從合同法上看，他與抵押人訂立的合同仍然有效。其與無權(quán)屬爭議之動產(chǎn)設(shè)定抵押最大的區(qū)別在于：債權(quán)人不能比照買賣合同之規(guī)定要求抵押人承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。在債權(quán)人不知存在權(quán)屬爭議，而該動產(chǎn)之權(quán)屬又確實存在爭議，例如動產(chǎn)權(quán)屬正在訴訟或仲裁過程中，如果債權(quán)人善意的，動產(chǎn)抵押合同有效，如果該動產(chǎn)被認定屬于第三人時，債權(quán)人可以比照買賣合同之規(guī)定要求抵押人承擔權(quán)利瑕疵擔保責任。

（二）權(quán)屬有爭議之動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得之“善意”

雖然按照《物權(quán)法》第184條之規(guī)定，權(quán)屬有爭議之動產(chǎn)不得抵押，但也不能據(jù)此否認債權(quán)人之“抵押合同生效時善意”而能夠善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)，主要理由在于：一方面，權(quán)屬有爭議之動產(chǎn)設(shè)定抵押時存在善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)的空間。例如，如果抵押人明知或應(yīng)知財產(chǎn)所有權(quán)不明或有爭議，仍設(shè)定抵押的，經(jīng)確權(quán)后不屬于抵押人的，抵押人因?qū)Α皺?quán)屬有爭議”明知或應(yīng)知，構(gòu)成合同欺詐，該抵押合同效力由善意之債權(quán)人決定撤銷還是繼續(xù)保持有效，占有該動產(chǎn)之抵押人向債權(quán)人作出有所有權(quán)的聲明或者隱藏該動產(chǎn)存在爭議的現(xiàn)實，債權(quán)人對動產(chǎn)權(quán)屬有爭議不知情而無重大過失的，這時并不能否認債權(quán)人對該動產(chǎn)善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)。另一方面，依據(jù)國家工商行政管理總局頒布的《動產(chǎn)抵押登記辦法》④第3、4、5條的規(guī)定，工商部門在辦理動產(chǎn)抵押登記時，承擔的是形式審查義務(wù)，而不是實質(zhì)審查義務(wù)，它通常不去查明，尤其是在抵押人占有抵押物的情形下也很難查明抵押之動產(chǎn)是否存在權(quán)屬爭議。作為登記機關(guān)的工商部門都無法查明權(quán)屬是否有爭議，讓一個普通債權(quán)人承擔查詢一項動產(chǎn)是否存在爭議的法律責任，這不可能，也不現(xiàn)實。所以，抵押人占有動產(chǎn)時，根據(jù)交易的時間、地點、具體情形等，抵押權(quán)人有理由認為抵押人有處分權(quán)，該動產(chǎn)之權(quán)屬即使存在爭議，從保護債權(quán)人利益的角度，不宜否定其善意取得抵押權(quán)。

五、善意取得動產(chǎn)抵押權(quán)“登記”的效力

登記不是動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件，但當事人可以向登記機關(guān)申請登記，動產(chǎn)抵押登記具有何種效力呢？依據(jù)《物權(quán)法》第188條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！笨梢?，動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得中，登記是動產(chǎn)抵押權(quán)的對抗要件，而非構(gòu)成要件?！段餀?quán)法》第188條中的“善意第三人”究竟是何人，立法上并不明確，這里主要涉及“善意第三人”是否包括原權(quán)利人及其債權(quán)人的保護問題。

動產(chǎn)抵押權(quán)已經(jīng)登記的，具有公信力［22］，其效力優(yōu)先于一般債權(quán)人。在動產(chǎn)抵押權(quán)未登記的情形下，有學者認為：“動產(chǎn)抵押權(quán)等依其本質(zhì)即優(yōu)于債權(quán)，自不發(fā)生所謂對抗問題?！保?3］(P228)反對觀點則認為：“未登記的抵押權(quán)作為物權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)，有概念法學之嫌。”［20］善意取得之動產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)于原權(quán)利人之債權(quán)，是基于物權(quán)的優(yōu)先效力?？v使動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記，善意取得者仍享有動產(chǎn)抵押權(quán)這一物權(quán)，可以對抗原權(quán)利人之債權(quán)人的債權(quán)。所以，這里的“善意第三人”不包括原權(quán)利人的債權(quán)人，它應(yīng)該是對動產(chǎn)享有物權(quán)且不知其上存在抵押權(quán)的人。例如，動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得后，又以轉(zhuǎn)移占有的方式為其他債權(quán)人設(shè)定了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，質(zhì)權(quán)人不知有動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，抵押權(quán)人不能以此對抗質(zhì)權(quán)人。

原權(quán)利人是否為此處的善意第三人呢？有學者認為，不辦理抵押登記就可以使第三人善意取得抵押權(quán)，這對保護本權(quán)人極為不利。因此，限縮解釋無登記的動產(chǎn)抵押權(quán)的優(yōu)先效力，取消其對抗查封債權(quán)人和本權(quán)人的效力，還原無登記的動產(chǎn)抵押權(quán)實際所具有的“債權(quán)化”本質(zhì)。所以，因善意取得之動產(chǎn)抵押權(quán)沒有辦理登記，不具有對抗善意第三人的效力，而本權(quán)人享有真實物權(quán)，具有物權(quán)對抗效力，其權(quán)利應(yīng)當優(yōu)于善意取得的動產(chǎn)抵押權(quán)，以此保護本權(quán)人物權(quán)的安定性。［1］所以，未經(jīng)登記，就不能對抗原所有權(quán)人。［11］筆者認為，無權(quán)處分人設(shè)定抵押時，本權(quán)人未占有動產(chǎn)，法律賦予動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的目的在于保護善意者對無權(quán)處分人占有的信賴，如果因動產(chǎn)抵押權(quán)未登記而失去對抗原權(quán)利人的效力，動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的制度價值將消失殆盡。因此，登記具有對抗原權(quán)利人的效力。

“訂立抵押合同時的善意”和“抵押合同生效時的善意”應(yīng)分別屬于兩種不同的善意，前者屬于意思表示的善意問題，受合同法調(diào)整，影響無權(quán)處分之動產(chǎn)抵押合同的效力；后者則屬于抵押權(quán)人對抵押人表面上有處分權(quán)的信任，受物權(quán)法調(diào)整。但因抵押合同簽訂的時間通常就是抵押合同的生效時間，以致學術(shù)界和實踐界混淆了這兩種不同的善意，而這兩種不同的善意一個影響了無權(quán)處分之動產(chǎn)抵押合同的效力，另一個影響了動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得。這兩種善意在具體的判斷時間點、判斷標準以及法律效果等方面存在諸多差別，司法實踐和法學理論研究必須認真區(qū)分這兩種不同的善意。

注釋:

①參見湖北省高級人民法院民事判決書（2013）鄂民二終字第00041號。

②參見河北省滄州市中級人民法院民事判決書（2014）滄民終字第2990號。

③參見浙江省嘉興市中級人民法院民事判決書（2015）浙嘉撤終字第6號。

④參見《關(guān)于貫徹國家工商行政管理總局〈動產(chǎn)抵押登記辦法〉的意見》（瓊工商市字（2008）19號）第8條。