論法治與德治相結(jié)合：前提、限度及其路徑

(濟(jì)南大學(xué) 政法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250022)

黨的十九大報(bào)告中指出，“加強(qiáng)農(nóng)村基層基礎(chǔ)工作，健全自治、法治、德治相結(jié)合的鄉(xiāng)村治理體系”[注]習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，北京：人民出版社，2017年版，第32頁(yè)。。這不僅是“堅(jiān)持以人民為中心”[注]習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，北京：人民出版社，2017年版，第21頁(yè)。思想指導(dǎo)下的國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略中的具體體現(xiàn)，也是搭建和完善滿足人民日益增長(zhǎng)的美好生活向往的鄉(xiāng)村治理的實(shí)踐新路徑。同時(shí)，這也為學(xué)界從理論上如何理解、詮釋和完善這一重大戰(zhàn)略課題提出了新要求和新挑戰(zhàn)。由此，需要我們從學(xué)術(shù)理論角度進(jìn)一步梳理、剖析和反思，以使其更具學(xué)術(shù)解釋力和統(tǒng)攝力，為新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義建設(shè)和實(shí)踐提供更強(qiáng)大的理論支持。從歷時(shí)性角度看，法治、德治、自治相結(jié)合是在法治與德治相結(jié)合這一命題的基礎(chǔ)上的深化和升華，由此需要首先就法治與德治相結(jié)合這一命題進(jìn)行學(xué)術(shù)思考。正是基于此，為了更好地厘清法治與德治相結(jié)合的內(nèi)涵，本文對(duì)法治與德治相結(jié)合的前提、限度及路徑進(jìn)行學(xué)術(shù)分析和理論闡釋。

一、法治與德治之關(guān)系：再討論之必要且可能

從歷史上看，對(duì)于法治與德治之關(guān)系的討論在學(xué)界并非一個(gè)新問(wèn)題。且不說(shuō)自諸子百家時(shí)期儒法兩家的德法(刑)論爭(zhēng)，也不談西學(xué)東漸以來(lái)清末修律時(shí)期表現(xiàn)為“禮法之爭(zhēng)”的德法之辨，僅就新中國(guó)成立后的幾十年間，學(xué)界對(duì)于人治、法治、德治的討論也一直未曾真正中斷。近年來(lái)，隨著“依法治國(guó)”與“以德治國(guó)”相結(jié)合上升為黨和國(guó)家的重大戰(zhàn)略并被日益重視[注]依法治國(guó)與以德治國(guó)結(jié)合是由時(shí)任中共中央總書(shū)記江澤民于2001年1月10日在全國(guó)宣傳部長(zhǎng)會(huì)議上的講話中提出的中國(guó)特色社會(huì)主義的安邦治國(guó)之道。2017年12月9日，中共中央總書(shū)記習(xí)近平在主持中共中央政治局第三十七次集體學(xué)習(xí)時(shí)再次強(qiáng)調(diào)，要把依法治國(guó)基本方略、依法執(zhí)政基本方式落實(shí)好，把法治中國(guó)建設(shè)好，必須堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合，使法治和德治在國(guó)家治理中相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)、相得益彰。，這一問(wèn)題又成為倫理學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)等學(xué)界學(xué)者討論和論爭(zhēng)的重大理論問(wèn)題之一。就既有研究來(lái)看，對(duì)于這對(duì)范疇的討論可分為兩大類：一種認(rèn)為法與德間的功能互補(bǔ)是事實(shí)層面命題，而法治或德治卻是規(guī)范層面命題，因而兩者根本就不在同一邏輯維度和層面上，由此既毫無(wú)交集也無(wú)法兼容。[注]參見(jiàn)孫莉：《德治與法治正當(dāng)性分析——兼及中國(guó)與東亞法文化傳統(tǒng)之檢省》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2002年第6期；孫莉：《德治及其傳統(tǒng)之于中國(guó)法治進(jìn)境》，《中國(guó)法學(xué)》，2009年第1期。而另一種，即主流觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管學(xué)者對(duì)于兩者結(jié)合過(guò)程中對(duì)兩者的地位、功能關(guān)系、路徑等所持的具體觀點(diǎn)存在分歧，如結(jié)合論[注]如王淑芹，武林杰：《法治與德治相結(jié)合的正當(dāng)性證成》，《倫理學(xué)研究》，2017年第3期；夏紀(jì)森：《論法治與德治的結(jié)合——與孫莉商榷》，《倫理學(xué)研究》，2017年第3期；韓克芳：《論國(guó)家治理現(xiàn)代化過(guò)程中德治與法治的結(jié)合》，《學(xué)術(shù)探索》，2016年第12期。、相容論[注]舒國(guó)瀅，王重堯：《德治與法治相容關(guān)系的理論證成》，《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2018年第5期。、并重論[注]如郁建興：《法治與德治衡論》，《哲學(xué)研究》，2001年第4期；徐秀霞：《論“德治”與“法治”的辯證統(tǒng)一及其相關(guān)問(wèn)題》，《東北師大學(xué)報(bào)》，2001年第6期。、并舉論[注]吳俊明：《論現(xiàn)代中國(guó)治理模式的選擇——以法治與德治并舉為分析視角》，《法學(xué)雜志》，2017年第5期；張澤：《為何要堅(jiān)持法治與德治并舉》，《人民論壇》，2018年第20期。、主次論[注]張中秋：《法治及其與德治關(guān)系論》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版)，2002年第3期；侯健：《論民主與法治社會(huì)中的德治》，《復(fù)旦學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，2003年第3期。、互動(dòng)論[注]劉涇：《法治與德治的互動(dòng)：規(guī)則意識(shí)培育的雙重維度》，《理論與改革》，2017年第6期；蔣淑波：《論德治與法治的良性互動(dòng)及其實(shí)現(xiàn)條件》，《理論探討》，2001年第4期。、互濟(jì)論[注]葉方興：《德法互濟(jì) 協(xié)同共治——“德治與法治：治理的邏輯與路徑”學(xué)術(shù)研討會(huì)紀(jì)要》，《道德與文明》，2015年第6期。、互補(bǔ)論[注]王淑芹，劉暢：《德治與法治：何種關(guān)系》，《倫理學(xué)研究》，2014年第5期；孫業(yè)宏：《淺議“德治”與“法治”的互補(bǔ)性》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》，2002年第7期。、互洽論[注]陳曉楓，周鵬：《德治與法治：國(guó)家治理二元方略的互洽》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2017年5期。、協(xié)同論[注]李建華：《論德治與法治的協(xié)同》，《湖湘論壇》，2017年第5期。、統(tǒng)一論[注]張千帆：《法治、德治與憲政》，《法商研究》(中南政法學(xué)院學(xué)報(bào))，2002年第2期。，等等，不過(guò)法治與德治間依舊存在某種結(jié)合的可能性和正當(dāng)性。

上述研究對(duì)于法治與德治關(guān)系看似已基本澄清，并達(dá)成了基本共識(shí)——相容觀。然進(jìn)一步研讀就會(huì)發(fā)現(xiàn)，正如孫莉所指出的，既有研究其實(shí)往往是基于并非同一的邏輯層次、話語(yǔ)體系等展開(kāi)討論的。在此情形下得出結(jié)論，不論是共識(shí)還是分歧，都有進(jìn)一步討論的必要和可能。從實(shí)踐層面講，雖然法治與德治相結(jié)合早已成為黨和國(guó)家的重大戰(zhàn)略，不過(guò)這不但不應(yīng)成為學(xué)術(shù)界將其作為不用思考和討論的既定事實(shí)而僅去貫徹執(zhí)行的正當(dāng)性理由，正好相反，其應(yīng)成為學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行更為審慎、系統(tǒng)而深入地開(kāi)展廣泛討論和研究的必然、必要且正當(dāng)性理由。因?yàn)閷W(xué)術(shù)的意義和價(jià)值之一就是能夠?yàn)閷?shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)、預(yù)測(cè)和把脈，以免使其因缺乏足夠?qū)徤饔懻摼蛯?shí)施而給國(guó)家和民眾造成不必要的損害，付出不必要的成本。

因此，從學(xué)術(shù)角度，法治與德治相結(jié)合不應(yīng)僅是既定事實(shí)或無(wú)須論證的結(jié)論，而是需經(jīng)過(guò)理論討論和論證后才可得到廣泛認(rèn)可的論題。即便姑且將法治與德治相結(jié)合作為一個(gè)命題在理論上已被證成，但也并非意味著就將之視為有普適意義上的可實(shí)踐性。因?yàn)椤叭魏握胬恚绨阉f(shuō)得‘過(guò)火’，加以夸大，把它運(yùn)用到實(shí)際所能應(yīng)用的范圍以外，便可以弄到荒謬絕倫的地步，而且在這種情形下，甚至必然會(huì)變成荒謬絕倫的東西”[注]《列寧文選》(第4卷)，北京：人民出版社，1995年版，第172頁(yè)。?？梢?jiàn)，任何再偉大的理論都有適用的前提條件、范圍限度，否則將可能失去其有效性和正當(dāng)性。由此，法治與德治相結(jié)合與否，不僅有適用的前提條件，還應(yīng)有合理且正當(dāng)?shù)倪m用限度，也只有在此基礎(chǔ)上討論兩者如何相結(jié)合的可能路徑問(wèn)題才更有意義。

二、法治與德治相結(jié)合：對(duì)理論前提的澄清

理論上講，提出法治與德治相結(jié)合這一命題，其背后蘊(yùn)含著這樣的前設(shè)，即法治與德治是彼此相對(duì)獨(dú)立的，其次才能談得上能否相結(jié)合問(wèn)題。而作為這一前設(shè)的前提則是，法治之法與德治之德也應(yīng)是彼此間具有相互獨(dú)立性，且法與法治自身道德缺失或至少不足。否則，如果法本身蘊(yùn)含德或德本身已化為法，或者法與法治自身已蘊(yùn)含充分的道德，那么兩者間其實(shí)已經(jīng)融為一體，法治與德治也成為了同一體，因而也就無(wú)所謂相不相結(jié)合了。

(一)中西方對(duì)德法關(guān)系的闡釋

對(duì)于這個(gè)前設(shè)能否認(rèn)可，則與對(duì)法與法治所持的不同觀點(diǎn)有密切關(guān)系。亞里士多德認(rèn)為，“法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是制訂得良好的法律”[注][古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1965年版，第199頁(yè)。。由亞氏經(jīng)典表述可看出，法治不僅強(qiáng)調(diào)實(shí)效，即得到普遍服從，而非迫于外在強(qiáng)制力的遵守，而且還強(qiáng)調(diào)了法自身的道德性。在他這里，法治與德治其實(shí)并未有太大的區(qū)別，因?yàn)檫@種法治本身就是一種有德性的治理方式。當(dāng)然，對(duì)于何為有德性的良法，正如博登海默對(duì)正義的表述，“有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常，可隨時(shí)呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌”[注][美]埃德加·E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第261頁(yè)。。尤其在現(xiàn)代社會(huì)，價(jià)值多元、利益多元、寬容與包容似乎成為一種共識(shí)性價(jià)值理念，人們因歷史傳統(tǒng)、思維習(xí)慣、生活背景、利益訴求等不同也往往對(duì)道德存在著不同的理解。

在中國(guó)古代先秦諸子百家時(shí)期，之所以存在德法之爭(zhēng)，是因?yàn)槟菚r(shí)的人們往往將法等同于刑，它只是懲罰違背禮之行為的工具，其自身與道德并沒(méi)有必然聯(lián)系。這一點(diǎn)從孔子的一段名言中可得到證實(shí)?？鬃釉谡劦降轮闻c刑治之優(yōu)劣時(shí)說(shuō)道，“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”[注]《論語(yǔ)·為政二》。。在孔子時(shí)代，作為規(guī)范人之行為的禮可以被視為陽(yáng)春白雪，而作為懲罰人之非禮行為的“刑”被視為卑賤，由此，與刑治相比，禮治自然更具人性、更高大上。然而，如果從今天看，孔子所談的禮也好，刑也罷，其中任何一方面僅是法的一個(gè)組成部分而已，因?yàn)楝F(xiàn)代意義的法除了刑意義上的刑法和刑罰外，其他部分，甚至可以說(shuō)主要部分，卻旨在解決社會(huì)糾紛、承擔(dān)社會(huì)公共管理或服務(wù)功能乃至激勵(lì)科技創(chuàng)新、經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和推進(jìn)文明進(jìn)程，如民商法、社會(huì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、科技法等。由此，孔子時(shí)代的禮治和刑治共同作為一個(gè)整體才類似于今天所說(shuō)的法治。也正是如此，近現(xiàn)代的法才具有了神圣性，而傳統(tǒng)意義上的刑治帶給人的只有恐懼。如果簡(jiǎn)單地將中國(guó)傳統(tǒng)的刑治擴(kuò)大為今天的法治，則實(shí)質(zhì)上誤讀了現(xiàn)代社會(huì)的法治之內(nèi)涵和其神圣性。時(shí)至今日，在論及法治與德治相結(jié)合時(shí)，有學(xué)者依然將對(duì)法治之法的理解停留在傳統(tǒng)刑治意義上的那種讓人恐怖的刑上，進(jìn)而強(qiáng)烈主張必須通過(guò)外在的道德注入法治，補(bǔ)充法和法治自身道德的不足。

之所以有學(xué)者得出法治自身道德性不足，還可能是在分析實(shí)證的角度來(lái)理解法和法治的。盡管自亞里士多德以來(lái)，諸多西方學(xué)者將法自身所應(yīng)具有的道德性視為法本身的特性，但約翰·奧斯丁卻將法律嚴(yán)格限定在法律科學(xué)維度，認(rèn)為法理學(xué)是一種獨(dú)立且自足的關(guān)于實(shí)在法的理論，所關(guān)注的“乃是實(shí)在法，或嚴(yán)格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡”[注]John Austin.Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law,Vol 1,HardPress Publishing 2013,p.172.。自此，法自身與道德善惡無(wú)涉，而成為任意使用的工具。然而，第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，這種法律觀受到越來(lái)越多質(zhì)疑和批評(píng)，有學(xué)者認(rèn)為這種法律觀實(shí)則淪為人類遭受的一戰(zhàn)、二戰(zhàn)浩劫的幫兇。也正是對(duì)法與道德是否二分問(wèn)題，西方學(xué)者進(jìn)行長(zhǎng)達(dá)數(shù)十年的論辯，其直接后果就是促使現(xiàn)代分析法學(xué)和現(xiàn)代自然法學(xué)兩個(gè)學(xué)派崛起。作為法與道德截然二分觀的繼承人哈特也指出了其先輩這種法律觀的致命不足，無(wú)法將法律與“強(qiáng)盜的命令”[注][英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年版，第77頁(yè)。相區(qū)分，因而失去了其有效的正當(dāng)性理?yè)?jù)。也正是基于此，作為現(xiàn)代分析法學(xué)派代表人物的哈特主張一種“最低限度內(nèi)容的自然法”[注][英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年版，第185-195頁(yè)。，表現(xiàn)出了向自然法靠攏的傾向。若在此意義上，法治之法自身已蘊(yùn)含著最低限度內(nèi)容的道德，法治自然也意味著某種意義的德治了。

(二)對(duì)法治自身蘊(yùn)含道德的誤解及其原因

我國(guó)學(xué)界所理解的法治自身道德缺乏這種觀點(diǎn)，實(shí)是對(duì)法治的誤解。其實(shí)，若一國(guó)國(guó)民對(duì)法治具有發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)可、服從乃至信仰，其法治之法自身必然離不開(kāi)深植于人們心中的價(jià)值認(rèn)同。前些年，當(dāng)我國(guó)提出構(gòu)建社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系時(shí)，法學(xué)界及時(shí)提出了“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)”的論斷，而有人卻認(rèn)為這種與法治密不可分的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是不講道德的。豈不知，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的先驅(qū)亞當(dāng)·斯密在闡釋其“國(guó)富論”時(shí)，同時(shí)對(duì)于人之道德情操重要性也強(qiáng)調(diào)有加。只不過(guò)后人往往記住了前半部分，卻把后半部分忽略了。對(duì)于與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相一致的近現(xiàn)代法及法治所蘊(yùn)含的道德，日本學(xué)者川島武宜曾進(jìn)行過(guò)精辟論述，他指出，“盡管資本主義經(jīng)濟(jì)乍一看好像是非倫理的甚至有時(shí)是反倫理的，但是它具有一種特殊的倫理性，并且其倫理性是人類歷史上一個(gè)進(jìn)步的里程碑”，即“信用”的倫理或“正直”的倫理[注][日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第39、38頁(yè)。。在這一點(diǎn)上，川島武宜與哈特類似，認(rèn)為通常法被說(shuō)成是為倫理服務(wù)的，是倫理的最低限度。[注][日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第45頁(yè)。也正是法治自身所具有的道德，由此才會(huì)有盧梭所言的，“一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里”[注][法]讓·雅克·盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1963年版，第3頁(yè)。。

由上，真正意義的法及法治自身依然深植于其倫理道德之上，兩者有著不可分割的關(guān)聯(lián)性。其實(shí)，之所以給我國(guó)民眾造成法治自身道德不足的假象，是因?yàn)椋阂环矫?，我們?cè)诔珜?dǎo)法及法治時(shí)，并沒(méi)有對(duì)其自身所秉持和捍衛(wèi)的道德倫理形成普遍的認(rèn)同、服從，更談不上信仰，也就不可能成為人們的思維方式和無(wú)意識(shí)的習(xí)慣與傳統(tǒng)。在這種情況下，我們所談的法及法治僅類似于分析實(shí)在法學(xué)意義上的無(wú)法治靈魂的“空殼”而已。另一方面，在倡導(dǎo)這種形式上的“空殼”法治時(shí)，人們對(duì)法及法治的認(rèn)識(shí)還多停留在傳統(tǒng)的刑治意義上，對(duì)德的認(rèn)識(shí)還多停留在傳統(tǒng)意義上以儒家為主的倫理道德上，而且其在無(wú)意識(shí)中支配著我們的思維模式和行為方式。這樣就一方面造成了現(xiàn)代意義上的法治自身本應(yīng)具有的道德內(nèi)核的缺失，另一方面?zhèn)鹘y(tǒng)上的道德積極元素也得不到有效整理和吸納并成為現(xiàn)代社會(huì)法治之德的靈魂。

總之，在將法治與德治相結(jié)合作為一個(gè)既定命題予以接受和認(rèn)可時(shí)，應(yīng)當(dāng)清楚法治自身在理論上已經(jīng)蘊(yùn)含了自身的倫理道德，法治并非必然是缺德之治。在這一理論前提下，法治與德治相結(jié)合就需審慎、嚴(yán)肅對(duì)待，而既不能將兩者簡(jiǎn)單地視為并重、并舉，也不能泛泛地認(rèn)定為兩者間的主次、互動(dòng)、互濟(jì)、互補(bǔ)、協(xié)同，更不能不假思索地將其視為邏輯上的統(tǒng)一，而應(yīng)進(jìn)行精細(xì)化處理，對(duì)其適用限度進(jìn)行限定和具體分析。

三、法治與德治相結(jié)合：層次及其限度

對(duì)于法治與德治相結(jié)合這一論題不僅涉及到在什么層次上來(lái)談它，還應(yīng)將其界定在一定的限度內(nèi)。

(一)法治與德治相結(jié)合的層次性闡釋

1. 法律與立法二分意義上的法治與德治相結(jié)合

當(dāng)談到法治與德治相結(jié)合時(shí)，還需厘清不同思想脈絡(luò)中對(duì)法和法治的理解。如哈耶克所指出的，人們通常將法律與立法混為一談。在此意義上，法律上的法治與立法上的法治實(shí)質(zhì)上相差甚遠(yuǎn)。就法律而言，即“內(nèi)部規(guī)則”，“乃是指社會(huì)在長(zhǎng)期的文化進(jìn)化過(guò)程中形成的規(guī)則”，它與道德、宗教、語(yǔ)言、書(shū)寫、貨幣、市場(chǎng)以及社會(huì)的整個(gè)秩序一樣，都是自生自發(fā)的，是“人之行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)的結(jié)果”[注]鄧正來(lái)：《社會(huì)秩序規(guī)則二元觀——哈耶克法律理論的研究》，《北大法律評(píng)論》(1999)，第2卷·第2輯，第434-435頁(yè)。。這種法律并非人之主觀意志的體現(xiàn)和產(chǎn)物，類似于薩維尼所言，它是“存在某種客觀、完全獨(dú)立、排除任何個(gè)人意見(jiàn)的東西”[注][德]薩維尼，[德]格林：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，北京：法律出版社，2008年版，第71頁(yè)。，而非普通理性的邏輯推理，更不是憑借意志的力量隨意的制定，人們只能發(fā)現(xiàn)、遵循，而不能隨意創(chuàng)設(shè)。因此，在此意義上的法律與道德都是這種自生自發(fā)秩序的一個(gè)組成部分，都與個(gè)人意志無(wú)關(guān)，法治與德治相結(jié)合是毫無(wú)問(wèn)題的。而立法，即“外部規(guī)則”，則“意指那種只適用于特定之人或服務(wù)于治理者的目的規(guī)則……，是運(yùn)作一個(gè)組織或外部秩序所必需的工具”[注]Hayek.New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas,Chicago:The University of Chicago Press 1978,p.77-78.，是人之意志刻意設(shè)計(jì)的結(jié)果。對(duì)于立法，如果不顧及具體現(xiàn)實(shí)客觀條件隨意而為，則很可能帶來(lái)的是一場(chǎng)災(zāi)禍。這樣立法下的法治自然可能與道德背離。在此意義上，如何將法治與德治有機(jī)結(jié)合，則可盡量避免或降低因其自身缺陷而可能帶來(lái)的災(zāi)難，因而具有積極意義。

由此，就當(dāng)下中國(guó)而言，法治與德治相結(jié)合，更多意義上是在如何吸收和借鑒古今中外的具有正當(dāng)性和可行性的道德價(jià)值，依照法定程序使其成為法律自身道德的精神和原則，或成為法律的組成部分，將法與道德有機(jī)結(jié)合，進(jìn)而使法治與德治相容。

2.道德二分意義上的法治與德治相結(jié)合

在談到法與德相區(qū)分時(shí)，人們往往將德也視為一個(gè)整體。然而德自身的范圍比法更寬泛，也更具模糊性和迷惑性。因此，對(duì)于法治與德治相結(jié)合之德，也需更深入分析。我國(guó)首先對(duì)道德進(jìn)行分類闡述的當(dāng)屬梁?jiǎn)⒊壬?。他在《新民說(shuō)》第五節(jié)“論公德”中將道德分為私德和公德，并對(duì)其詳細(xì)闡釋?！肮隆笔莻€(gè)人關(guān)涉到他人或社群關(guān)系的道德；而“私德”則是個(gè)人與他人或社會(huì)關(guān)系無(wú)涉，而僅旨在求得自身品行的完善性的道德。兩者都是人生和社會(huì)之必需，“無(wú)私德則不能立”，“無(wú)公德則不能團(tuán)”，即私德乃個(gè)人立身處世之本，而公德是社群得以維持之條件。[注]梁?jiǎn)⒊骸缎旅裾f(shuō)》(宋志明選注本)，沈陽(yáng)：遼寧人民出版社，1994年版，第16-18頁(yè)。梁?jiǎn)⒊J(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)多以養(yǎng)育私德為主，甚至對(duì)公德發(fā)展多有排斥，這導(dǎo)致人民不知何謂公德，不知道個(gè)人對(duì)群體的公共義務(wù)和責(zé)任。法是調(diào)整人的行為的規(guī)范，而這種行為須具有社會(huì)意義、產(chǎn)生社會(huì)效果、影響社會(huì)關(guān)系。如果一個(gè)人的行為屬于純粹個(gè)人意義的，并未對(duì)他人或社會(huì)發(fā)生任何關(guān)系，則這種行為并非法律的調(diào)整對(duì)象。因此，進(jìn)入法律調(diào)整范圍與法律產(chǎn)生勾連的應(yīng)是公德意義上的道德，公德之德與法治存在著可能關(guān)聯(lián)的正當(dāng)性。不過(guò)，這種關(guān)聯(lián)也需經(jīng)過(guò)法定程序?qū)⒐轮聝?nèi)化為法治之法的精神或組成部分才具有正當(dāng)性。而私德意義上的道德能否進(jìn)入法律調(diào)整范圍進(jìn)而與法治產(chǎn)生勾連則值得商榷和審慎對(duì)待。那么私德之德是否可作為完全獨(dú)立于法與法治而成為與法治并立的治理方式或模式？進(jìn)而如既有研究那樣兩者之間并重或并舉至少是互補(bǔ)性地位和作用呢？然而，對(duì)于能否、如何解決這一問(wèn)題依然離不開(kāi)法治意義上的程序方式，即程序法治，才可能有正當(dāng)性。

對(duì)于道德二分問(wèn)題，郎·富勒的觀點(diǎn)也值得我們思考。他將道德分為“義務(wù)的道德”和“愿望的道德”，前者是一個(gè)社會(huì)里做人所應(yīng)遵守的最低限度的道德，而后者則是一個(gè)成功者所應(yīng)追求的道德?！叭绻f(shuō)愿望性的道德是以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點(diǎn)的話，那么，義務(wù)的道德則是從最低點(diǎn)出發(fā)”。[注][美]郎·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2005年版，第8頁(yè)。就法律與道德關(guān)系，他進(jìn)一步指出，“如果我們要尋找人類研究領(lǐng)域之間的親緣關(guān)系的話，法律便是義務(wù)的道德最近的表親，而美學(xué)則是愿望的道德的最近的親屬”[注][美]郎·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2005年版，第19頁(yè)。?？梢?jiàn)，與梁?jiǎn)⒊愃?，富勒所說(shuō)的“義務(wù)性道德”是關(guān)涉到他人或社會(huì)的道德，其應(yīng)進(jìn)入到法和法治的領(lǐng)域，這自然毫無(wú)疑問(wèn)。而愿望的道德雖崇高而美好，卻不能要求通過(guò)法律方式普遍得到履行，否則這本身就既不道德也不正義。因而，愿望的道德意義上的德治能否以及如何與法治相結(jié)合也同樣是值得商榷和審慎對(duì)待的嚴(yán)肅問(wèn)題。

由上，盡管梁?jiǎn)⒊透焕盏牡赖碌亩钟^不盡相同，但可指出的是，法與法治只有與關(guān)涉他人或社會(huì)的那部分道德及建立其上的德治相勾連才具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。而其他層次或類別上的道德及建立其上的德治能否及如何與法治相結(jié)合則是并非容易給出正當(dāng)性理?yè)?jù)的論題，需審慎對(duì)待。

(二)法治與德治相結(jié)合的限度

1. 法治與德治相結(jié)合下的法治之限定

首先，法治與德治相結(jié)合下的法治之法應(yīng)當(dāng)限定在具有正當(dāng)性的良善之法。由上可知，法治之法不能拋棄所應(yīng)具有的被現(xiàn)代社會(huì)普遍認(rèn)可的靈魂和精神。因?yàn)槿绻麅H僅是外在的形式上的“空殼”法治，則既與中國(guó)古代秦時(shí)所推行的嚴(yán)刑峻法式的“以法而治”無(wú)法區(qū)分，也與哈特所批評(píng)的那種與“強(qiáng)盜的命令”的缺乏正當(dāng)性德性的分析實(shí)證主義下的“惡法亦法”難以界別。然而對(duì)于何謂良善之法，則需針對(duì)不同的歷史階段、現(xiàn)實(shí)國(guó)情、文化傳統(tǒng)，尤其是所面對(duì)的社會(huì)問(wèn)題進(jìn)行廣泛深入討論，在吸收古今中外的優(yōu)秀智慧基礎(chǔ)上，在不同的道德價(jià)值中，尋找最佳的價(jià)值組合和結(jié)構(gòu)抉擇的次序和位階。對(duì)于具體如何抉擇，僅就本文而言，筆者無(wú)法也無(wú)意給出一個(gè)具體設(shè)計(jì)方案。但需要指出的一點(diǎn)是，在新時(shí)代背景下，我們的法治之法應(yīng)當(dāng)秉承“以人民為中心”，著眼于解決“人民對(duì)生活的美好向往與發(fā)展不均衡不充分之間”[注]習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，北京：人民出版社，2017年版，第21、11頁(yè)。的矛盾，充分吸收和借鑒古今中外的智慧、經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)過(guò)廣泛而審慎的討論才可能達(dá)致。在立法時(shí)，需要遵循法治化、科學(xué)化、民主化原則，既立足于當(dāng)下，又著眼于未來(lái)，既具中國(guó)智慧與特色，又有全球視野。

其次，法治與德治相結(jié)合下的法治之治應(yīng)當(dāng)限定在依法而治上。法治與德治相結(jié)合的法治之治，其實(shí)質(zhì)應(yīng)是依法而治。治不僅僅意味著統(tǒng)治、管治，更應(yīng)具有共享共治以及服務(wù)之義?，F(xiàn)代社會(huì)的法之治理應(yīng)當(dāng)摒棄“壓制型法”，從“自治型法”邁向“回應(yīng)型法”[注][美]諾內(nèi)特，[美]塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法》，季衛(wèi)東、張志銘譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第21頁(yè)。。在以互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等為標(biāo)志迅猛發(fā)展的信息時(shí)代，共參共享是其顯著特征。這種經(jīng)濟(jì)模式已經(jīng)大大影響了人與人的社會(huì)關(guān)系，改變了社會(huì)結(jié)構(gòu)。這自然需要法及法治與此相適應(yīng)。我國(guó)社會(huì)主義“以人民為中心”的為人民服務(wù)的宗旨需要通過(guò)人民的參與形成共治來(lái)體現(xiàn)與踐行。在全面推進(jìn)依法治國(guó)戰(zhàn)略指導(dǎo)下，這種共享共治式治理自然要依法進(jìn)行。

2.法治與德治相結(jié)合下的德治之限定

前面已述，法治與德治相結(jié)合的德，只有更多關(guān)涉他人或社會(huì)的公德或義務(wù)的道德才更具正當(dāng)性。即便如此，如何以及在什么程度上此意義上的德進(jìn)入法與法治，依然是需要經(jīng)過(guò)法定的程序才具有正當(dāng)性。而對(duì)于私德而言，除非是因?yàn)槠鋫€(gè)人因擔(dān)任公共職務(wù)或具有特殊身份(如公職人員、公眾人物等)而需要進(jìn)行法律規(guī)制外，其是否能夠進(jìn)入法與法治需要審慎討論和對(duì)待。如法諺所言，“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。然而，既然法是由無(wú)數(shù)孔洞組成的網(wǎng)，那也就意味著法并非包羅一切。那些不適宜進(jìn)入法律的部分，其中就包括純粹個(gè)人意義上的私德或與美學(xué)親近的愿望的道德。如果說(shuō)姑且認(rèn)為以私德或愿望道德為基礎(chǔ)的德治存有治理意義上的正當(dāng)性可能的話，那么此時(shí)的“治”應(yīng)當(dāng)與法治之治有很大不同。它既非統(tǒng)治、管治，也非治理、共治，而更多具有軟法上的倡導(dǎo)、鼓勵(lì)和提倡之義，亦即對(duì)其一個(gè)人符合這類的道德的行為給予認(rèn)可、鼓勵(lì)和倡導(dǎo)，而對(duì)一個(gè)人沒(méi)有達(dá)致這類道德的行為則不給予類似于法律上的否定性評(píng)價(jià)、譴責(zé)和懲罰。

3.法治與德治相結(jié)合命題的時(shí)空限度

之所以提出法治與德治相結(jié)合這一命題，自然無(wú)法離開(kāi)中國(guó)當(dāng)下特定時(shí)空所面臨的實(shí)踐問(wèn)題，即著眼于對(duì)當(dāng)前中國(guó)社會(huì)所面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的有效解決。由前述可知，產(chǎn)生這樣一個(gè)論題的原因，一方面是法治自身所蘊(yùn)含的道德價(jià)值尚未得到普遍認(rèn)可并成為人無(wú)意識(shí)的行為習(xí)慣和傳統(tǒng)，另一方面則是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的道德倫理依然缺乏創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和繼承，還未成為中國(guó)當(dāng)下社會(huì)法治道德的內(nèi)核和組成部分。這也就意味著，當(dāng)法治自身所蘊(yùn)含的道德價(jià)值被人們普遍接受乃至成為一種信仰時(shí)，法治自身也就蘊(yùn)含著充足的道德，這也就無(wú)需再通過(guò)外來(lái)的道德來(lái)對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充。到那時(shí)，法治與德治相結(jié)合這一論題或許就不再有討論的重要意義了?？梢?jiàn)，正如任何理論都有其適用的范圍和生命周期一樣，法治與德治相結(jié)合是中國(guó)特定時(shí)空下的論題，也應(yīng)當(dāng)有其適用的時(shí)空限度，盡管無(wú)法給出確切的時(shí)限范圍。

由上，法治與德治有效結(jié)合的正當(dāng)性可以凝聚且限定在良法善治上。良法善治作為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)不僅為法治與德治相結(jié)合提供了正當(dāng)性理?yè)?jù)，還為其實(shí)現(xiàn)的可能提供了抓手，同時(shí)也將使其結(jié)合的領(lǐng)域不再毫無(wú)邊際，而是限定在了可見(jiàn)且可控的軌道和路徑上。此外，法治與德治相結(jié)合也應(yīng)當(dāng)有其適用的時(shí)空限度。

四、法治與德治相結(jié)合：實(shí)現(xiàn)的可能路徑

對(duì)于法治與德治相結(jié)合這一論題，既往研究往往要么將其作為一個(gè)既定事實(shí)判斷，要么作為認(rèn)識(shí)論上的一種辯證法闡釋。然而，從實(shí)踐論角度，對(duì)于現(xiàn)實(shí)問(wèn)題解決的可操作性，則應(yīng)具有符合現(xiàn)代社會(huì)理念下的現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)路徑。若想尋求這一路徑，則應(yīng)清楚由誰(shuí)、通過(guò)什么路徑來(lái)實(shí)現(xiàn)，即實(shí)現(xiàn)主體和實(shí)現(xiàn)路徑問(wèn)題。

(一)法治與德治相結(jié)合的實(shí)現(xiàn)主體

在現(xiàn)代社會(huì)，人民是國(guó)家和社會(huì)的主人。法治與德治相結(jié)合的程度、范圍、路徑等都應(yīng)體現(xiàn)人民的意志，應(yīng)“堅(jiān)持以人民為中心”，著眼于對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解決，反映人民的訴求。因此，從根本上講，唯有人民作為法治與德治相結(jié)合的實(shí)現(xiàn)主體才具有合法性和正當(dāng)性。在當(dāng)下中國(guó)，黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民主權(quán)與依法治國(guó)具有高度一致性，因而，法治與德治相結(jié)合的實(shí)現(xiàn)主體應(yīng)是黨領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民。換言之，其實(shí)現(xiàn)主體應(yīng)是黨領(lǐng)導(dǎo)和帶領(lǐng)人民依照法定職權(quán)和程序來(lái)有計(jì)劃有步驟地踐行。

具體言之，法治與德治相結(jié)合的實(shí)現(xiàn)主體由以下幾個(gè)層次：首先是黨領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民。這是最根本意義上的實(shí)現(xiàn)主體。其次是反映和代表人民意志的人民代表及由其組成的權(quán)力機(jī)關(guān)。現(xiàn)代國(guó)家的政治組織形式絕大多數(shù)都是代議或代表制，即通過(guò)多層的選舉選出人民的代表并授權(quán)其來(lái)反映廣大人民的意愿和利益的政治和法律制度。由此，由人民選出的反映民眾共同意志的人民代表及由其組成的權(quán)力機(jī)關(guān)則成為法治與德治相結(jié)合的直接實(shí)現(xiàn)主體。最后，由權(quán)力機(jī)關(guān)依法授權(quán)的各級(jí)權(quán)力執(zhí)行機(jī)關(guān)是法治與德治相結(jié)合的具體實(shí)現(xiàn)主體。

(二)法治與德治相結(jié)合的實(shí)現(xiàn)路徑

寬泛地講，法治與德治相結(jié)合問(wèn)題關(guān)涉到國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化問(wèn)題。不論是法早已作為社會(huì)控制的首要工具這一域外經(jīng)驗(yàn)[注][美]龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，沈宗靈，董世忠譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1984年版，第6-7頁(yè)。，還是作為我國(guó)“四個(gè)全面”之一的“全面推進(jìn)依法治國(guó)戰(zhàn)略”，都表明且要求法治與德治相結(jié)合應(yīng)當(dāng)有其規(guī)范的操作路徑。這一路徑的具體形式應(yīng)當(dāng)就是程序化、規(guī)范化、法治化。也就是說(shuō)，盡管對(duì)于法治與德治相結(jié)合的范圍、程度、方式等存在多種認(rèn)識(shí)和理解，持有多元和分歧，但就如何達(dá)成共識(shí)并付諸實(shí)踐的具體過(guò)程和路徑而言，我們依然不得不訴諸于公平可見(jiàn)的程序，即類似于富勒意義上的程序性法治，這本身就是法治自身的“內(nèi)在道德”[注][美]郎·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2005年版，第257頁(yè)。。其實(shí)，不論是羅爾斯的“重疊共識(shí)”[注]潘斌：《羅爾斯的理性重疊共識(shí)》，《道德與文明》，2015年第5期。還是哈貝馬斯商談倫理中“道德共識(shí)形成的邏輯”[注]張向東：《哈貝馬斯商談倫理中道德共識(shí)形成的邏輯》，《道德與文明》，2009年第4期。，都是在類似意義上提出并闡釋的。這是因?yàn)?，在利益訴求與道德認(rèn)識(shí)多元的現(xiàn)代社會(huì)，每個(gè)人的道德觀都應(yīng)被平等對(duì)待和最大的寬容。由此，如何在這一現(xiàn)實(shí)中形成道德共識(shí)也只有通過(guò)公正可見(jiàn)的程序法治才具有正當(dāng)性與合法性理?yè)?jù)。同理，唯有建立在共識(shí)性道德之上的德治以及如何與法治相結(jié)合等論題才具有可能的正當(dāng)性與合法性。

由此，法治與德治相結(jié)合的具體實(shí)現(xiàn)路徑依然離不開(kāi)法治的途徑，即通過(guò)依法立法、科學(xué)立法、民主立法的方式形成共識(shí)，依照法定程序逐步推進(jìn)。除此之外，則難以找到更為正當(dāng)性途徑了。

此外，德治當(dāng)為軟性治理，即主要通過(guò)弘揚(yáng)、鼓勵(lì)等方式給予肯定和激勵(lì)。其主要目的應(yīng)旨在將法治自身本應(yīng)蘊(yùn)含的道德倫理觀在民眾心目中得到普遍認(rèn)可、信任乃至信仰回歸到法治自身，最終使“空殼”法治與“靈魂”法治得以復(fù)歸，成為完整一體。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，法治與德治相結(jié)合的實(shí)現(xiàn)路徑則需更多依靠大教育。此處的大教育是廣義上的，主要路徑依賴于已經(jīng)普及的規(guī)范國(guó)民系列義務(wù)教育，對(duì)法治及其自身所蘊(yùn)含的道德精髓普及工作從娃娃抓起，通過(guò)形式多樣的方式培養(yǎng)孩子們對(duì)法治、法治精神及靈魂的信仰。此外，大教育還應(yīng)包括對(duì)所有公共權(quán)力機(jī)關(guān)及人員進(jìn)行法治精神和法治道德的系統(tǒng)教育和培養(yǎng)，并通過(guò)其言行舉止所反映出來(lái)的法治精神和蘊(yùn)含的法治道德對(duì)民眾產(chǎn)生影響，使民眾消除對(duì)法治自身道德缺乏、法治與道德無(wú)涉等方面的誤解，從而使其對(duì)法治精神與道德形成內(nèi)心的普遍而穩(wěn)定的同感心理和認(rèn)同情懷，進(jìn)而樹(shù)立對(duì)法治精神和道德的信任。這一路徑長(zhǎng)期卻根本的。惟有如此，才能使法治與德治真正得以長(zhǎng)久相容，進(jìn)而合二為一到法治自身。

結(jié)語(yǔ)

在學(xué)術(shù)領(lǐng)域，法治與德治相結(jié)合不僅是個(gè)既定的事實(shí)判斷問(wèn)題，更是值得深入討論的理論問(wèn)題。這就需對(duì)其適用的理論前提、范圍限度等進(jìn)行理論性反思、學(xué)術(shù)性限定和邏輯上剖析。唯有此才可為實(shí)踐和實(shí)現(xiàn)提供更為審慎和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膮⒖純r(jià)值，避免因討論不充分、不審慎、不理性而給實(shí)踐帶來(lái)曲折或?yàn)?zāi)難。由此，這需學(xué)界廣泛參與和長(zhǎng)期而持續(xù)開(kāi)放式討論。本文并非旨在為此論題提供確定的結(jié)論，而毋寧是為這一論題的更深入討論提供一個(gè)反思、批判的靶子，以此求教于方家。